论中国反倾销调查中的披露制度[1]
中国已经入世，根据中国对入世的承诺，中国的国内立法应与世贸规则保持一致，并受其约束。反过来，世贸的许多规则，也将成为中国某些法律部门的法律渊源，虽然世贸规则本身在中国不应该被直接适用。
中国反倾销调查中的披露制度，主要依据以下三个法律渊源：
1.世贸组织《反倾销协定》第6.9条；
2.中国2001年11月26日《反倾销条例》第25条第2款；
3.中国外经贸部2002年3月12日《反倾销调查信息披露暂行规则》。
关于披露制度，在中国1997《反倾销条例》中没有任何规定，但从1997年底至2001年底立案的反倾销案中，我国调查机关在调查实践中还是建立了披露制度。
披露制度在WTO《反倾销协定》中是有明确规定的。根据WTO《反倾销协定》第6.9条：“在作出终裁之前，对于是否采取最终措施的决定，主管机关应把所依据的并经审查的基本事实通知所有利害关系方。做出披露应使各方有充分的时间为其利益进行辩护。”然而，由于当时中国还仍然被无限期的排挤在世贸组织之外，WTO的反倾销规则对中国反倾销调查的实践没有约束力，中国也没有义务完全用世贸规则来束缚自己手脚。因此，当时中国反倾销调查中不成文的披露制度，对于出口企业的抗辩是有不利之处的。因为出口企业只能大致上知道为什么在初裁中自己被认定有倾销，却无法得到倾销幅度计算的具体资料，也无法了解到倾销幅度计算的方式和过程。因此，虽然案子的利害关系方有权对于初裁进行抗辩，但是由于不了解倾销幅度计算的方式和过程，因此，实际上是处于无法抗辩的状况。同时，由于当时对终裁结果不给予事先披露，因此，各利害关系方实际上没有获得充分的终裁抗辩权利。这种情况就如同中国企业被国外反倾销时采用参照国制度一样，中国企业基本上处于无权抗辩的状况。
加入世贸以后，中国政府非常重视对世贸组织做出的承诺，立刻对1997年《反倾销条例》作了修改，于2001年11月26日颁布了新的《反倾销条例》，并增加了对于披露制度的规定，根据中国《反倾销条例》第25条第2款，“在作出终裁决定前，应当由外经贸部将终裁决定所依据的基本事实通知所有已知的利害关系方。”中国反倾销条例中关于披露制度的规定，除了没有涉及披露的时间条件以外，基本上是WTO反倾销规则原始条文的中文翻译。因此，中国反倾销法的披露制度在法律上与WTO反倾销规则是基本一致的。
2002年3月13日外经贸部颁布了《反倾销调查信息披露暂行规则》，对于反倾销披露制度作了具体化的规定，这可能是世界上对披露制度最具体的规定之一。
世贸《反倾销协定》第6.9条对披露的定义作了明确规定，从用词上看，世贸反倾销协定中“披露”一词，英文为disclosure，法文为divulgation，显然与公告一词（公告英文为public notice，法文为avis public）有明显区别。单从字面意义上看，在公告中也可以履行披露的义务，但是，从反倾销协定对披露的特别定义看，披露必须是在终裁正式公告前，把裁定所依据的主要事实通知利害关系方，使其有时间提出抗辩意见。从内容上看，披露比公告的范围宽，尤其是披露可以涉及保密材料，而公告则受到保密制度的限制，只能涉及公开性的资料。
反倾销中的披露制度，是行政调查中特有的一项程序制度，这种制度在司法程序中是不存在的。查遍大陆法系还是英美法系的诉讼程序，找不到披露制度的影子，在中国的民事、刑事和行政诉讼程序中，也没有关于披露的规定。法官在作出判决以前，是不能把判决的内容披露给各当事人的。如果判决错了，那么，有关当事人可以上诉要求重审；但是，却没有权利要求在判决以前就了解判决的内容。相反，披露在行政调查程序中却有特别的作用和意义，是行政调查程序中特有的一种权利保障制度。例如，中国1996年《行政处罚法》第31条和第32条，就规定了这种披露制度。这是因为在行政调查案中，行政调查官员集公检法于一身，不像民事诉讼中法官完全处在中立的评判地位。因此，在像反倾销这样的行政调查案中，各利害关系人的抗辩权利需要多一道保障，因此，出现了行政性调查程序中特有的披露制度。
一、披露对于倾销行为的被告方尤其是一项至关重要的程序权利
首先，根据世贸组织所持的官方论点，反倾销是对不公平的进口贸易所采取的贸易保护措施。因此，世贸各国都以保护国内民族工业作为反倾销的宗旨，倾国家之财力来惩罚倾销性进口贸易行为。使倾销产品的出口商和进口商从一立案便陷于不利地位。或者说，被置于与国内同类产品生产商不平等的地位上。虽然调查结果，也会有无倾销或无损害的裁定，但概率毕竟很低，而且，申诉方只要凭借蛛丝马迹似的初步证据就可提起申诉，且不用承担任何诬告的责任，或赔偿被告方因立案不当而造成的经济损失。反之，出口商即使最后被裁定没有倾销或没有造成损害，通过持续一年多的沉重调查，也起码得脱下一层皮。这是出口商处于不利地位的一个重要原因。
其次，根据世贸组织有倾向性的、人为制定的反倾销游戏规则，任何一种进口产品都有被查出倾销的可能性，除非出口商事先能够通晓反倾销的游戏规则。这是出口商处于不利地位的另一个重要原因。
再次，在反倾销调查案中，调查官员集公检法于一身，不似民事程序中法官的中立性，又有严格规定的结案时限，不像普通民事诉讼，判不下来，总还可以拖一拖再说。
最后，反倾销措施的严厉性是一般贸易保护措施无法相比的，一旦被裁定征税，那么，不管是多大的公司，过去有多大的出口额，顷刻之间便可能土崩瓦解。在欧盟过去对中国自行车反倾销案中，当时拥有亿万资产，单是反倾销应诉的律师费就花了100万美元的中华自行车公司，在被征收30.6%的高额反倾销税后便顷刻破产了。又如中国第一个新闻纸对外反倾销案征税后，也立刻引起了加拿大和韩国各大企业的公司重组，以摆脱被征税后的困境。
因此，正是反倾销措施的严厉性、断然性和摧毁性，如果运用不当或滥用，就会威胁到正常的国际贸易进行。为此，世贸反倾销规则设立了披露制度这个安全阀，尽管作用有限，但毕竟使被控倾销的出口商和进口商多了一道辩护墙。
披露制度，有时对于申诉方也是至关重要的，虽然国内产业与国内调查机关在总体上是保持一致的，或一致对外的，有时也会出现分歧，尤其是因种种原因，当调查机关决定无税结案的时候，那么申诉方有可能利用最后披露的机会，力图把裁定草案推倒重来。
既然披露制度在反倾销调查中是对各利害关系方的一项重要权利保障，调查机关必须高度重视并确保披露的进行。欧盟在15年前早期的反倾销调查中，曾经因为欧委会丢了一封披露信，导致在欧洲法院败诉。这是欧盟对沙特阿拉伯进口尿素反倾销案。VBB律师事务所代理沙特肥料公司对初裁结果提出了一系列抗辩和修改意见，但是却在没有得到欧委会终裁前的披露情况下，被终裁征收反倾销税。VBB律师事务所代理沙特肥料公司向欧洲法院起诉，尽管欧委会反复申明肯定向沙特肥料公司寄出了披露信，却拿不出寄信的凭证。鉴于披露制度的重要性，法院将其归入基本的人权之一，因此判决欧委会败诉。
不过，披露对于调查机关来说，并不只是一项义务，事实上，披露制度对于调查机关是有积极意义的。事先披露，让利害关系方提出不同意见，就可以减少调查机关犯错误的机会。反之，如果利害关系方没有在披露后发现错误和问题，或者没有提出不同看法，那么，利害关系方就有可能失去在终裁后诉诸司法审查的机会。因此，披露对于调查机关来说，也可以起到安全阀的作用。
二、披露的全透明度和半透明度或不透明度
披露制度作为对利害关系方合法程序权利的一种保障，其目的是为了增加透明度，使各利害关系方在终裁前，有机会了解并审查终裁所依据的事实，有使错误能得到事先纠正的机会；也使调查机关尽量少犯不必要的错误，以便根据《反倾销调查信息披露暂行规则》第1条规定的目标，实现公平、公正、公开的反倾销调查。但是实际上，在反倾销中披露的透明度却是有限的。这与上述提到的行政处罚法中的披露不同。在反倾销调查中，调查机关对于利害关系方各自状况的认定，可以做到全透明，但是对于别的利害关系方的认定，却永远达不到透明的要求。例如，经过披露，出口商对于自己有无倾销，倾销幅度如何计算可以完全了解，达到全透明。但是对于申诉方是否受到损害，其了解却只能达到半透明度，因为申诉方详细的商业和财务资料对出口商是绝对保密的，出口商只能得到损害认定的非保密性概要。对于这些非保密性概要，通常情况下是难以论证的。反之亦然，调查机关关于损害的认定，对于申诉方可以是全透明的，但是，调查机关关于出口商的倾销幅度计算，对于申诉方来说，就只能是半透明或全不透明了，其原因也是涉及保密条款的要求。当然，由于调查机关在总体上，尤其是在捍卫民族利益上，与国内产业申诉方的利益是一致的，因此，透明度的问题对于申诉方的重要性远不如对出口商重要。而且，按照世贸组织现行反倾销游戏规则，在很多情况下，对于倾销事实的部分认定可以是完全不透明的。例如，当出口商没有内销产品，只能以成本构成价为正常价值作比较，这时，如果该出口商只生产单一产品，那么，其成本构成价中的内销营销费用和利润就得采用其他企业的数据，如果这些数据来自多家其他企业，那么这些数据的准确性和可靠性就成问题了。换言之，如果调查当局采用公司自己的数据计算后披露，公司可以清楚知道有没有错误；但是，如果采用部分其他公司的数据计算，却又不能披露确切的数字，那么，这样的披露只是比不披露好一点，却根本谈不上什么透明度。又如，如果生产商和出口商是各自独立的企业，那么，在反倾销中就会出现一种极为普遍的情况，即生产商不知道用于裁定倾销的最终出口价，而出口商则不知道关系到确定正常价值的生产成本。因此，不能把实现透明度的目标定得太高，一方面可能会不切实际，弄得不好，可能违反保密规则。另一方面，反倾销本身位于灰色地带，因为各国都企图用国家权力最大限度的保护国内产业，因此，主观上不愿意给出口商过多的透明度。从其他国家采用参照国对中国反倾销中，就可以看出，调查当局只要遮盖了参照国数据的透明度，就必然使中国产品栽进倾销的深渊。
三、披露制度的具体要件
既然披露是反倾销调查中一项重要的权利保障制度，那么，就应该了解并把握住披露制度的各个具体要件。在此，有必要参考WTO规则和其他国家长期的立法和实践经验，把我国的披露制度进行对照分析：
（一）披露的对象
根据中国2001年《反倾销条例》第25条第2款和《反倾销调查信息披露暂行规则》第3条规定，披露的对象是反倾销调查案的所有利害关系方，这与《世贸反倾销协定》第6.9条中的规定是一致的。
关于哪些是利害关系方，中国《反倾销条例》第19条作了规定，包括“申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国（地区）政府以及其他有利害关系的组织、个人（以下统称利害关系方）。”这个规定，应该说基本上与世贸规则是一致的。
根据世贸《反倾销协定》第6.11条的规定，利害关系方应包括：被调查产品的出口商，或外国生产商或进口商，或者是贸易或行业协会，其中多数会员是该产品的生产商、出口商或进口商；出口国政府，以及进口成员国内同类产品的生产商，或贸易和行业协会，其中多数会员在进口国领土内生产该产品。
根据第6.11条第2款的规定，各成员国还可以把国内或国外其他相关方纳入利害关系方。在6.12条中，特别提到了被调查产品的工业用户和有代表性的消费者协会，虽然没有明确地把其归入利害关系方。
（二）披露的内容和范围
根据《反倾销调查信息披露暂行规则》第4条，披露涉及三个方面：初裁公布后的披露、实地核查结果的披露和终裁决定作出前的披露。
1.第4条关于初裁披露和终裁披露的内容
初裁披露和终裁披露的内容，主要涉及正常价值，出口价格，成本构成价以及倾销幅度计算的数据，方法和认定的理由等。基本上与各国的反倾销调查实践是一致的。
2.第9条对实地核查结果的披露
对实地核查结果的披露，主要认定出口商和生产商是否合法，提供材料是否真实可靠，有无欺骗和隐瞒等。显然，暂行规则中关于披露核查结果的规定，其依据是世贸《反倾销协定》第6.7条。根据该条的规定，“除了应保护机密材料外，主管机关应该使有关企业了解核查结果，或者根据第9款向其提供披露，并让申诉方能了解到这种结果。”
然而，从其他国家反倾销立法和实践看，很多国家没有把核查结果作为一项单独的重要披露内容。虽然各国在作出反倾销终裁或根据世贸《反倾销协定》第6.9条作终裁披露时，一定会涉及核查结果，或包括核查结果，但并不把核查结果写成一个单独披露报告。而这并不违反世贸反倾销规则，因为世贸《反倾销协定》第6.7条关于实地核查结果的披露，是一个选择性条款或者单独披露，或者根据第6.9条与终裁结果一起披露。显然，如果把实地核查结果包含在终裁披露中，对于调查机关来说，就省了一道程序，也减少了一个出现差错的环节，同时，在时间上，把实地核查结果的披露与终裁披露放在一起，可以避免两者间因为在时间披露上有先后，而出现矛盾现象。换言之，如果不急于先单独披露实地核查结果，那么对实地核查结果如何认定和定性，直到终裁披露前还可以根据情况进行调整。如果把核查结果单独先行披露，那么，终裁的结果就只能被动地跟着核查披露的结果走，这就将使调查机关处处受到掣肘。而且，如果有单独的披露，那么就得允许有单独的抗辩，因此，调查机关也得增加一道对抗辩的答复，在初裁后时限很紧的情况下，要应付的抗辩越多，就越被动，这通常是各国调查机关尽量避免的。
根据《反倾销调查信息披露暂行规则》，对于实地核查结果的披露，没有作出时限的规定，显然是给调查机关留了余地的，也就是说，在不设时间限制的前提下，调查机关是可以把实地核查披露与终裁披露放在同时进行的，关键是作为一个庞大的国家机关，在繁忙的日常运转中，最好不要有太多的选择性，否则，不宜在具体操作上达到上下配合，令行禁止，监督有方。法律上可以有选择，但行政操作上却不宜有选择；否则，容易出现差错，尤其是对于我国目前还比较年轻的反倾销队伍，更应谨慎小心。
可以看出在实地核查披露的时间条件上，外经贸部披露暂行法规作了灵活规定，使得核查披露和终裁披露有可能放在一起同时进行。
（三）对倾销的披露和对损害的披露
就损害认定的披露制度的建立，我想国家经贸委有必要考虑以下几个问题：
1.倾销披露对出口商至关重要，但申诉方对损害披露不很在乎
首先，要了解到倾销披露和损害披露的差异性。披露倾销认定的保密材料，通常是针对单个的出口生产商，在正常情况下，该出口生产商通过披露能够完全了解到对它的倾销幅度是如何计算和认定的。也就是说，在通常情况下，倾销披露对于单个的公司可以达到100%的透明度。除非该公司没有正常贸易状况下的内销，或者本身不是集生产和出口为一体的出口型生产企业。但是，披露损害认定的保密材料就不同。损害的认定不是对单个申诉企业，而是对所有申诉企业。除非只有一个申诉企业，那么，该申诉企业可以100%获得损害认定的披露。但是，如果有两个申诉企业又是竞争对手，就无法向企业直接披露损害认定的保密材料，因为如果这样做两个企业中的任何一个都可以立刻得知对方的商业机密。因此，在这种情况下，对这两个企业只能披露非保密的损害认定资料，或者把保密资料披露给两家共同的委托代理人或行业协会。反之，如果有三家以上的申诉企业，那么，损害认定的保密材料可以向其披露，但是，在这种情况下，单个申诉企业本身无法核实几个申诉企业累加后的数据是否准确，也无法核实在累加统计上认定的损害状况是否属实。这是在倾销披露和损害披露之间存在的差别。根据过去其他国家反倾销实践的经验，通常，倾销披露对于出口商是至关重要的，但是损害披露对于申诉方却并不要紧，因为调查机关与申诉方在总体利益上是一致的，因此，申诉方对于调查机关的认定一般情况下是信任并依赖的。
2.如何制定损害认定披露规则?
鉴于上述关于倾销披露和损害披露的区别，因此，制定和颁布倾销披露细则，有利于出口商，而制定和颁布损害认定细则却不一定有利于申诉方，因为一个规则一旦制定后，它可以规范调查程序，也可以束缚办案人员的手脚。这是有双向作用的。根据其他国家反倾销实践，损害的披露通常有两大特点：
其一，如上所述，申诉方并不太关心损害的认定情况，因为申诉方与调查机关的共同利益而信赖调查机关的认定结果，而且，与倾销相比，损害认定和因果关系的认定更具有弹性。
其二，在任何国家，损害的认定对于出口商来说，永远是一个灰色地带，调查机关受保密条款的制约，永远不会把国内产业的具体情况披露给出口商。因此，制定损害认定的规则，恐怕也是对出口商有利。在这种情况下，如何确定披露规则，披露内容和范围，披露的程度和透明度等就非常敏感。如果没有细则，像很多其他国家如欧盟那样，很多问题就可以避开。有了细则，很多问题就无法回避，那么，就需要有更高的手段来掌握一个度。这是损害披露规则制定中要考虑的问题。
（四）披露的形式，程序和时间条件
根据外经贸部的《反倾销调查信息披露暂行规则》，披露应采用书面形式，分为三个披露步骤：
1.初裁后倾销披露
初裁后20天内披露，至少给予10天进行抗辩。欧盟通常是给20天到30天，因为初裁抗辩的分量最吃重，万一利害关系方的人员在外出差，10天期限中要同时对倾销和损害提出意见是来不及的，因此，可以考虑给予20天的时间。
2.终裁前的披露
至少给予10天时间抗辩。由于终裁披露是建立在初裁抗辩基础上的，因此10天时间是合理的。但是，应该进一步考虑到，如果利害关系方在终裁前披露后，提出了终裁前的抗辩，其中合理地指出了调查机关认定或计算中的错误，调查机关是否应该给予答复并再给一次抗辩机会?如果调查机关完全接受了利害关系方的抗辩意见，在终裁公布前不给答复似乎问题不大。如果调查机关不予接受，或者部分接受并部分改变了原来的终裁草案，那么，难道不应该重新再给予披露?披露后不应该重新给予抗辩的机会?欧盟立法上对此做了肯定的规定，我们的细则上无此规定，但在实践过程中恐怕要给予考虑，尤其是不能把终裁披露拖得太迟，起码要在18个月调查最后期限以前留出两个月的时间作终裁披露，为以后可能反复发生的抗辩留出充分的余地。
3.关于实地核查披露
关于实地核查披露，只是规定了在核查后的一段合理时间内，但无法确定是在初裁前核查，还是初裁后核查。暂行规则没有规定要单独披露核查结果，也没有规定是与初裁或终裁一起披露，如果实践中选择单独披露，那么利害关系方是否有权对核查结果单独抗辩?期限多少?这是调查机关需要考虑的。
四、披露和其他程序的关系
在讨论披露问题的时候，同时要考虑和其他相关的程序问题，尤其涉及那些既有联系又有区别的程序问题。例如，披露与保密的关系，披露保密材料和披露非保密材料的关系，披露与听证会的关系，披露与抗辩的关系，披露与查阅公开资料的关系，等等。这里更多的是实践问题，但在立法技术上也要有所注意。
此外，除了法定披露，如初裁披露，终裁披露和实地核查披露以外，还要考虑可能涉及其他方面的披露，例如，关于抽查的决定和理由的披露，关于不予立案的理由和依据的披露等。
五、披露和电子政务
如上所述，披露在反倾销规则中是有特定含义的，反倾销调查中的披露，指在终裁前，把终裁所依据的主要事实通知应诉的利害关系方，其中包括不能公开的保密性材料。因此，披露和公告在反倾销规则中的含义是不同的。公告是调查机关的正式决定，并且只能把可公开的材料公之于众，绝对不能涉及保密材料。根据披露在反倾销规则的特定含义，建立反倾销信息披露平台的说法，就值得商榷。如果说是信息发布平台，可能就不会引起混淆。
披露可以采用电子邮件发给利害关系方的电子邮箱。但是在公开的网站上，则只能发布公告的信息和内容，而不宜于进行披露，尤其不能披露保密材料。
在贸易全球化和信息化的时代，在反倾销事务中大力推进电子政务，建立符合世贸组织规则的信息发布平台，是十分重要的。但是，长期以来，各主要国家的反倾销实践一直是处在一个不完全透明的灰色地带，因为它是一种贸易保护武器，全部透明就失去了武器的威慑性。因此，我认为，对于正式公告的反倾销材料，应该完全透明，否则将使反倾销方面的电子政务趋于落后。至于其他方面的信息，则应该从外贸战略和策略上审时度势，因地制宜，该发布的就发布，不该发布的就不发布，有利的就发布，不利的就不发布或有条件地发布。总之，反倾销与电子政务应该结合，关键在于怎么结合，如何使之更好地成为外贸政策中的一把锐利武器。
[1]本文原载于《国际贸易》2005年第4期。