第四节 公益信托的事前审批与慈善信托的事后备案

慈善信托的不仅要满足公益性这一实质要求, 同时还要满足特定的形式要求。因为慈善信托涉及社会公众利益, 而且一般会享受税收等方面的优惠,因此对其设立和运作都有比私益信托更加严格的监管体系, 国家公权力从慈善信托的设立到慈善信托的终止、清算全程介入其中。 《信托法》第62条就明确规定, 公益信托的设立和确定其受托人应当经有关公益事业的主管机构批准。未经公益事业管理机构批准, 不得以公益信托的名义进行活动。因此,经过特定的公益事业管理机构批准是我国设立公益信托必备的形式要件, 不经过公益机构的审批, 不能设立公益信托。但值得注意的是, 《慈善法》第45条对慈善信托的设立采取了不同于“事前审批制”的“事后备案制” , 而且对主管机关的表述也有所调整, 这主要是因为《信托法》对公益信托的个别规定存在问题, 不利于公益信托的开展。

一、 《信托法》第62条中的“有关公益事业管理机构”所指为何?

根据《信托法》, 我国公益信托的审批机构不是专门设立的对公益信托进行审批的机构, 而是“有关公益事业的管理机构”。而“有关公益事业”一般根据该公益信托涉及的公益目的来判断, 即是指公益目的所涉及的公益事业, 因此, 设立救济贫困、救助灾民、救助残疾人的公益信托, 其审批机构应当是民政部门; 设立发展教育事业的公益信托, 其审批机构应当是教育行政部门; 设立发展文化、艺术事业的公益信托, 其审批机构应当是文化管理行政部门; 设立发展体育事业的公益信托, 其审批机构应当是体育行政部门;设立发展医疗卫生事业的公益事业, 其审批机构应当是卫生行政部门; 设立发展环境保护事业的公益信托, 其审批机构应当是环境管理行政部门, 以此类推。

二、“有关公益事业的管理机构”的审批内容

根据《信托法》第62条的规定, 设立公益信托, 公益事业管理机构应当审批的内容有两项, 一是公益信托的设立事项, 主要是审查公益信托的设立是否符合《信托法》第二章关于信托设立的一般规定以及第六章关于设立公益信托的特别规定。二是受托人事项, 主要审查受托人是否具备《信托法》规定的受托人资格以及是否具备管理公益信托财产的能力和条件。 《信托法》要求对受托人事项进行审批, 目的是从公益信托受托人这一环节从严把关,以确保公益信托目的的实现。毕竟受托人在公益信托活动中的地位举足轻重,信托目的是通过受托人管理、处分信托财产来实现的, 受托人是否能够胜任受托人职责, 直接关系到公益信托目的能否实现以及实现的程度。

三、 《信托法》第62条的操作难题

自2001年《信托法》生效以来, 多年来我国大陆地区真正意义上的公益信托极少, 很多只能以“准公益信托” “类公益信托”称之, 并不是民间没有公益热情, 事实上恰恰相反, 社会公众有非常强烈的公益热情, 也有巨大的公益需求, 但是公益信托却发展极其缓慢、踟蹰不前, 这其中的一个重要原因就是《信托法》第62条的规定, 正是这一严重缺乏操作性的规定极大地阻滞了中国公益信托事业的发展、繁荣。

首先, 按照《信托法》的规定, 公益信托设立的审批机构是有关公益事业的管理机构, 即公益事业的目的主管机关。也就是说, 不同的公益信托,有不同的公益目的, 从而也有不同的审批机构。在公益目的单一且性质比较确定的场合, 审批机构并不难确定。但是, 很多公益信托的目的可能是非常概括性的, 或者可能具有多个公益目的, 比如资助贫困中小学生接受体育训练的公益信托, 其信托目的就涉及教育部门、体育部门、民政部门等。如果各个机构相互推诿, 设立公益信托的难度就更大, 即使同一公益目的的公益信托, 有时要确定其性质也会发生困难。例如, 上述资助贫困中小学生接受体育训练的公益信托, 该公益目的是救助贫困, 还是发展教育抑或发展体育事业, 可能存在争议。由此导致主管机关难以确定, 或者必须经过民政部门、教育部门、体育部门三个部门的审批, 或者三个部门根本不愿意审批而是互相踢皮球。

其次, 有些公益目的在现实中并没有对应的公益事业管理机构, 比如一些新型公益目的, 如某公益信托的信托财产用于资助流浪猫狗的收容救治,就很难说该公益信托的主管机构是哪个单位。可见虽然《信托法》第60条和《慈善法》第3条规定了几个大类的公益目的, 但是由于现实中未必都有一一对应的部门, 而且有些公益信托可能同时涉及多个信托目的, 如此一来大大阻碍了公益信托的设立, 而我国多年来的公益信托实践也证实了这一点。

再次, 按照《信托法》的审批制度, 至今为止也没有出台具体的审批规则, 更没有相关的审批流程。信托实践中, 有关公益事业管理机构因为无章可循, 往往也无据可批, 导致实践中想设立公益信托, 但是审批无门, 极其困难, 国家虽然鼓励发展公益信托, 但是却没有建立起配套的公益信托审批制度。虽然《信托法》第3条规定“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动, 适用本法”, 但实际情况是商事信托业务蓬勃发展、如日中天, 公益信托却举步维艰、处境尴尬, 信托业成了畸形发展的跛脚鸭, 《信托法》第62条难辞其咎。

四、《慈善法》的遗留问题

针对《信托法》第62条的规定, 《慈善法》立法时进行了大刀阔斧地改进, 于第45条规定“设立慈善信托、确定受托人和监察人, 应当采用书面形式。受托人应当在慈善文件签订之日期七日内, 将有关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的, 不享受税收优惠。”起码从文义解释来看, 《慈善法》第45条与《信托法》第62条相比有重大的立法突破。

首先, 《信托法》第62条对公益信托的设立采取的是事前审批制, 即不经过公益事业管理机构批准, 就不得以公益信托的名义进行活动。而《慈善法》第45条则采取了事后备案制, 即受托人在慈善信托文件签订之日起七日内将有关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案即可。起码从字面上, 简化了慈善信托的设立流程, 由事前审批制的实质审查变为事后备案制的形式审查, 而且备案是在所有信托文件签订之后进行的, 如此处理必将大大方便更多慈善信托的设立。

其次, 《信托法》第62条规定的公益信托的监管机构是“有关的公益事业管理机构”, 如上所述, 该类机构指代不明, 有些公益目的根本就没有主管机构, 有些信托目的则涉及多个主管机构, 况且有些公益目的可能还会中途变更, 而实践中不少管理机构互相推诿, 使得设立公益信托难于登天。而《慈善法》第45条则明确慈善信托的主管机构是受托人所在地县级以上人民政府的民政部门, 其管理方式是进行备案式的事后监管, 最大限度地避免了《信托法》第62条规定带来的相互扯皮、难于设立的情况发生。

再次, 《信托法》第62条仅仅规定了设立公益信托应当经“有关的公益事业管理机构”审批, 但是没有明确审批的实际好处。而《慈善法》第45条则规定经过民政部门备案的慈善信托, 可以享受税收优惠。该规定第一次明确了慈善信托的税收优惠地位, 必将刺激慈善信托的快速发展。

与此同时也应当看到, 《慈善法》第45条的规定过于原则, 线条很粗,仍然遗留有不少问题亟须明确。

首先,《信托法》充分考虑到公益信托的公益性质, 由于该类信托涉及社会公共利益, 其受益人为不特定的社会公众, 而委托人的目的根本不在于投资而在于奉献社会, 为此一定要有专门的监管机构把关, 以确保公益信托运作规范、透明, 确保公益信托财产的管理、使用、处分符合公益目的, 坚决杜绝挂羊头、卖狗肉, 以公益信托之名谋个人利益之实, 所以《信托法》规定公益信托的设立必须经过审批, 否则不得设立公益信托是有现实意义的。而日本、韩国以及我国台湾地区也对公益信托的设立采取了严格监管的立法政策, 后文有详细介绍。而依《慈善法》第45条规定, 仅仅由民政部门事后备案即可, 如果仅仅是形式审查, 则在事前设立环节显然就没有监管的存在,而事后的形式审查实际上远远达不到实质监管的要求, 如何处理简化设立流程与慈善信托监管的难题亟须明确。根据民发 〔2016〕 151 号文第二部分(明确程序和要求) 的规定, 备案环节实际上也要进行一定程度的实质审查,即通过备案前的沟通, 确保待备案的慈善信托项目完全满足备案的需求, 如此其实和实质审查几乎没有差别了。

其次, 虽然慈善信托事后需要向受托人所在地县级以上人民政府的民政部门备案, 但是实际上《慈善法》本身对备案的基本规则没有明确, 需要提供哪些材料, 备案的基本程序如何, 民政部门能否拒绝备案, 受托人对拒绝备案不服怎么处理, 甚至备案公文的制作等都需要尽快付诸规定。但值得注意的是, 民发 〔2016〕 151号文及《慈善信托管理办法》对慈善信托备案进行了进一步详细的规定, 使得上述问题部分得到了解决。

最后, 《慈善法》第45条第2款规定未按照第1款规定将相关文件报民政部门备案的, 不享受税收优惠。从反面推论, 已经备案的信托应当享受税收优惠, 但是享受哪些税收优惠, 幅度如何, 是不是委托人、受托人和实际受益人都可以享受税收优惠均没有明确的规定。此外, 第45条第2款只规定没有备案的, 不享受税收优惠, 能否推论出即使没有备案, 不享受税收优惠该信托却依然是慈善信托。这里的核心问题是备案是不是慈善信托成立的必备要件, 如果是的话, 就意味着某信托必须经过备案才能被称之为“慈善信托”, 并享受税收优惠; 如果不是的话, 则没有备案的该信托仅仅是不能享受税收优惠, 但依然是“慈善信托”。由于这一问题涉及慈善信托成立与否这一核心问题, 而《慈善法》第45条可以作不同解释, 因此在未来立法中亟须明确这一核心问题。