第二节 如何认识互联网企业的商业行为？
第二个基本争论是有关于当前互联网变革下应该报以何种态度来面对互联网数字经济，及其互联网科技企业的经济行为。这个问题显然是前一个争论的一个自然延伸。Chisholm和Jung（2015）指出，反垄断规制者有责任和权力，在塑造互联网和新经济时代的风向方面发挥着至关重要的作用，但是多一点事后监管而少一点事前干预的做法，才是最佳思路。国家信息化专家咨询委员会常务副主任周宏仁在2018年末召开的“平台治理与高技术流动的全球治理”研讨会中也主张，互联网平台治理的根本目标还是发展，不能因治理而限制了平台发展。当今最要紧的问题是如何治理而不是是否需要治理。
一 欧美的态度和纷争
根据前几年的情形来看，美国竞争执法机构（司法部DOJ和联邦贸易委员会FTC）对互联网行业，尤其是以FAMGA等国际互联网巨头为代表的互联网科技企业，总体上持有一个更加包容和开放的态度。与此形成鲜明对比的是，欧盟委员会及欧盟各成员国的竞争执法机构一直以来就普遍采取一个更加急躁和谨慎的态度，对以美国为代表的互联网巨头时刻保持高度关切。比如，欧盟委员会发布的一份初期影响评估（Inception Impact Assessment）报告（2017）在建议部分提议将平台媒介性业务与其他纵向一体化业务进行强制拆分，并设立新规制部门来设定企业行为的事先规则。再如，英国政府在2019年初发布了由美国前总统奥巴马的首席经济顾问贾森·弗曼（Jason Furman）主持的政策报告，客观全面地指出三个要点：①在竞争不足情况下用户需要放弃更多隐私和对个人数据控制的权利，要么接受不合理条款；②由于网络效应和规模经济等原因，单单依靠企业间的市场竞争并不足以催生更优产品服务，也不能约束企业行为；③由于互联网科技发展迅速，而监管者往往处于信息劣势，监管面临内在局限性。鉴于此三点，呼吁在鼓励和增强科技行业竞争的同时，保持政策延续性和创新活力。特别地，弗曼倡议在科技企业参与下制定产业行为准则，避免竞争壁垒，营造开放公平的环境；用户对数据的控制标准和数据公开系统标准需统一和提高，对非个人和匿名数据实行开源标准，以确保中小企业有资源在市场中竞争（Furman，2019）。
可见，欧洲普遍性的急躁和谨慎的原因不单单是被调查或执法的互联网巨头大多是非欧盟境内的企业，更是欧盟执法机构持有的是静态竞争和自由秩序的传统理念。美国和欧盟的竞争执法理念将在本书第七章重点阐述。需要说明的是，虽然互联网等高新技术领域普遍呈现研发创新竞争、进入和退出壁垒较低等重要特征，让高科技企业维持长期性的垄断地位或市场势力并不简单，但是这个理由并不能过度滥用，“新业态新经济并非反垄断的豁免之地”。
其实，站在监管阵营的政界人士和执法官员也不在少数，特别是在美国经济的竞争激烈程度在不断下降日益得到各界认同的大背景下（Faccio & Zingales，2018；Philippon，2019）。作为反对互联网的典型代表，希拉里·克林顿在2015年10月20日公开表示，“经济学家包括奥巴马经济顾问委员会主席在内都在关注大企业正在集中对市场的控制”。美国参议院伊丽莎白·沃伦（Elizabeth Warren）也指出，“在今天的美国，竞争正在死亡。合并和集中正在每个行业部门蔓延。集中化威胁我们的市场，威胁我们的经济，威胁我们的民主”。2016年12月希拉里·克林顿竞选团队（Hillary Clinton Campaign）倡导，需要一个新承诺来促进竞争，解决经济过于集中化和经济实力滥用问题，也需要重新审视反垄断法及其实施。Faccio和Zingales（2018）、Philippon（2019）认为大公司面临很少竞争，正在以牺牲消费者和供应商利益的方式谋取高额利润。
在美国国民经济整体竞争下降的大背景下，互联网科技公司成为要为此担责的替罪羊。2018年9月美国FTC和司法部分别启动针对互联网巨头的听证会，其中探讨了有关行业集中和存在市场势力的证据，是源于频繁出现的并购和对反垄断落实的相对不足，还是源于科技巨头们因提供更高效优质的服务所赢得的占优地位。索罗斯在2018年1月举办的达沃斯论坛的演讲中抨击道，谷歌和脸书等科技巨头已接近垄断地位，并刻意制造用户对其所提供服务的上瘾症来实现对市场份额的控制能力，但是这极具伤害性，特别是针对青少年。
美国民主党参议员、民主党总统候选人伊丽莎白·沃伦（Elizabeth Warren）2019年初在Medium发文主张严格监管科技巨头甚至拆分科技平台。在沃伦看来，大型科技平台算是公共基础设施，需要接受相应的监管。尤其是，它们既是平台拥有者又是平台参与者的现状极其不符合商业逻辑，需要做出拆分。同时，这些企业过去完成的部分并购也要被撤回（如Amazon收购Whole Food、Facebook收购WhatsApp和Instagram，以及Google并购Waze和DoubleClick等）。此外，大型平台企业还需要遵守对用户私人数据收集、分享和销售的限制性条例，不仅明确禁止与第三方分享用户数据，也得遵守更严格的隐私保护。沃伦认为现代科技企业拥有太多权力，这权力不单包括经济层面的，还包括对社会和政治的影响力。
随着特朗普总统执政，2018年9月在新任主席授意下，美国FTC和司法部分别启动针对互联网巨头的听证会，讨论美国经济环境的竞争性是否减弱、反垄断机构对并购审查和反竞争行为的规制是否得当，以及当前是否应对互联网科技巨头开展关切和调查。未来还将再次举办听证会，探索平台的潜在反竞争行为（包括对新创企业的并购）对用户隐私与数据安全的损害，算法规则和人工智能对市场和消费者产生的影响，等等。2019年2月末，美国FTC宣布组建一支专门负责科技行业竞争事务的科技工作组，负责调查科技行业相关市场中的反竞争行为并进行执法行动，参与科技行业并购审查，事后审查已完成交割的科技行业并购，以及与FTC其他成员就科技行业相关的其他事项进行合作和咨询。
自“数据泄露门”和“新西兰枪击案”视频审查不力等风波让Facebook处于风口浪尖、面临舆论和股价下跌双重压力之后，Facebook CEO马克·扎克伯格一改先前反对政府干预的态度，于2019年3月在《华盛顿邮报》和《独立报》撰文呼吁各国政府应在监管互联网方面发挥更积极的作用，而不应仅仅将重压放在个别公司上。扎克伯格特别呼吁各国政府在现今网络监管上缺失的有害信息、选举公正和完整性、个人隐私保护和数据可移植性等四大方面加强监管。比如，在政府帮助下成立第三方机构，负责制定内容审查标准，为互联网企业设立内容底线，同时要求互联网企业建立将有害信息内容控制在最低限度的系统和机制。又如，仿效欧盟，采用与通用数据保护条例（GDPR）类似的法规框架，赋予监管当局对无法达到安全标准的机构实施制裁的权利，便于数据保护。再如，通过标准数据传输格式和开源数据传输项目等公共标准方式确保数据可移植。苹果CEO库克也认同有必要监管互联网经济领域中的用户隐私泄露、虚假信息和政治偏见等问题。
美国政府也开始对互联网科技公司加强调查。2019年美国司法部和FTC就调查苹果、亚马逊、谷歌和脸书的分工划分协商一致后，7月末最终同意脸书就保护用户隐私达成一项为期20年的和解协议。协议中，脸书被要求赔付50亿美元，设立独立委员会以加强隐私数据使用的监管和对第三方应用的监督，并定期向FTC汇报遵守隐私保护的情况等，希望借此改变脸书的隐私文化，降低其继续违规的概率。谷歌、亚马逊和苹果等科技巨头近日也面临调查，结果指日可待。
二 中国态度和窘境
对于中国境内而言，近年来随着国内市场竞争的日益激烈甚至惨烈，国内互联网及其相关企业出现了很多有伤消费者利益和政府关切的行为，尤其是国内最具代表性的三大互联网科技企业BAT都牵涉某些不愉快的事中。阿里巴巴集团因淘宝和天猫平台总是充斥假货、恶评和刷信誉风气而曾遭受国家工商总局的点名批评，同时在“双11”促销期间要求卖家用户在自己与其直接竞争对手京东商城之间进行“二选一”。腾讯集团的即时通信平台QQ和微信因时不时传播谣言和敏感话题而遭受非议，在微信平台封杀支付宝红包促销活动。作为滴滴背后股东而先后有意打击竞争对手快的和优步中国。国内搜索引擎巨头百度则多年以来一直遭到网民和政府的控诉。甚至有网民罗列总结出百度犯下的多重罪——“号称网界第一恶罪的竞价排名罪”、“V级认证罪”、“虚假广告罪”（特别是医疗广告）、“杀毒罪和绑定下载罪”等，2015年因魏则西事件，百度遭受国家网络信息办公室的调查。其他典型事例如表2-1所示。
表2-1 2016～2018年中国互联网领域典型事例
表2-1 2016～2018年中国互联网领域典型事例-续表
同时，最近几年小米、华为、vivo、OPPO等国内手机制造商都曾与第三方应用商店（如360手机助手、应用宝、百度手机助手）陷入流量劫持纷争，近日OPPO手机制造商也被涉嫌“截流”腾讯手机管家软件下载，而在武汉部分地区被告。全国人大常委会审议的《反不正当竞争法（修订稿）》和工信部出台的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》都对互联网行业和应用市场的不正当竞争行为作出明确规定，严厉遏制相关企业携用户安全之名行恶性竞争之实。互联网恶性竞争必将迎来“强监管”的呼声。从当前国内互联网经济领域的形势来看，目前最紧迫的是反不正当竞争问题，然后才是反垄断问题。
鉴于这些（及其类似的）事实，应该对互联网科技企业乃至互联网经济持有何种态度的问题亟须回答。宽容放纵还是监管干预？如何监管？在2018年12月召开的“互联网时代的竞争与治理”和“平台治理与高技术流动的全球治理”这两个研讨会中，诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔指出，互联网平台或许确实需要监管治理，但是需要的是与互联网研发创新等特征相辅相成的更加“智慧”的监管，而不是扼杀创新的高效监管。特别是不能简单地将公共事业监管思路和手段（如基础设施教条、网络中立原则）套用于互联网平台，因为将互联网平台当作公共事业来监管是做不到的[11]。推动和优化竞争政策是互联网治理的重要一环，而要让竞争政策变得更高效，就必须与互联网行业进行更加频繁和紧密的互动来接受和了解行业变化，通过为行业制定发展指南来尽量把相关的不确定性降至最低。
笔者认为，这些现象中许多是反垄断和政府规制问题，但是更多的是不正当竞争问题。其中也有些与消费者权益和知识产权保护有关，有时还可能与产业安全、网络安全乃至国家安全有关。因而笔者的拙见是，解决互联网行业乃至信息经济中出现的问题是个综合性工程，总体上而言牵涉反垄断、反不正当竞争、知识产权保护、消费者权益（如安全、隐私、防范网络犯罪和价格等交易条件的市场透明化）保护和网络空间安全甚至国家安全等。后面还将提及这个问题。针对互联网领域的特定问题和案例，单从竞争政策角度来看，执法的核心判断标准应该侧重于重创新（动态效率），而非竞争（静态效率）。从市场结构来看，对照基础不应是完全竞争市场，而应是不完全竞争市场，根据行业特征可能是寡头市场甚至是完全垄断市场。本书后面章节将会具体论述到。
党中央、国务院高度重视发展以平台经济和共享经济为代表的数字经济。习近平总书记曾指出，“要发展数字经济，加快推动数字产业化，依靠信息技术驱动发展，不断催生新产业新业态新模式，用新动能推动新发展”。鉴于数字经济担当如此重要的使命，当前形势下不宜全面监管互联网和新经济，应采取包容谨慎的态度对待，让“拥抱技术”和“不要封杀（伤害）”成为共识。正如国务院总理李克强在2017年夏季达沃斯论坛致辞、2017年两会政府工作报告，抑或在2017年6月国务院常务会议中反复指出的，加快培育壮大新兴产业，本着鼓励创新、包容审慎的原则，制定新兴产业监管规则。李克强总理在2019年政府工作报告中再次指出，坚持包容审慎监管，支持新业态新模式发展，促进平台经济、共享经济健康成长。2019年8月国务院办公厅印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出从五方面措施发力来促进平台经济规范健康发展：优化完善市场准入条件，降低企业合规成本；创新监管理念方式，实行包容审慎监管；鼓励发展平台经济新业态，加快培育新增长点；优化平台经济发展环境，夯实新业态成长基础；切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障。
一句话，对待各类新产业、新业态和新模式要有“包容审慎”态度（Barbur，et al.，2011），特别是对仍处于发展初期的新兴行业，要给予先行先试的机会，审慎出台市场准入政策。对于某些经认定确实需要监管干预的特定情形，也要在“鼓励创新、包容审慎”和保持安全底线的原则指导下，进行有弹性的事中事后过程监管，而非事先监管。包括竞争政策在内的公共决策要向新动能、新技术、新产业、新业态和新模式倾斜，这也是“包容审慎”的应有之义。过程监管也是党的十八大后党中央和国务院倡导的执法取向。在包容审慎的事中事后监管过程中，结合探索社会共治模式（如企业自我治理、行业自律等），双管齐下一道激发市场活力，释放中国经济新潜力。
[1] MCI Comm’ns Corp.Vs.American Tel. & Tel.Co.，708 F.2d 1081（7th Cir.，1982）.
[2] 严格而言，是Google的母公司Alphabet。下同。
[3] 显然，这三种思路都存在不合意之处。第三种强制要求搜索中性面临操作困难和阻碍进一步研发等问题。第一种强制要求Google披露搜索算法可能触犯其商业机密和动摇其原本的竞争优势之基石（Bork & Sidak，2012）；而规制搜索算法及其变动可能面临一个难以跟上商业快节奏步伐和阻碍研发的潜在风险。第二种强制要求Google分享相关搜索数据以培育搜索引擎市场竞争的思路，基于这样一个假设前提，那就是其他竞争性搜索引擎难以获取用于推出更优质的搜索算法所需的足够数据而无法赶上或超越Google，因而开放搜索数据有助于帮助竞争对手开发出更好的搜索算法，提升搜索引擎市场中的竞争压力。其实还存在一种更加极端的做法：强制拆分和分割Google的搜索业务。拆分对研发和消费者利益的消极影响要远高于搜索中性要求。
[4] 欧盟委员会从2011年开始与Google商讨如何通过富有约束力的承诺来打消垄断顾虑。2014年Google就自己当前和未来的专业化服务业务承诺做出三道补救：首先，用图示标注Google自家服务来及时告知用户；其次，Google服务会与通用性搜索结果相区分；最后，Google会在显著位置以一个与导向自家服务同等明显的方式展示三条导向三个专业搜索服务的链接。正如EC竞争专员Joaquin Almunia所言，EC的目的不是干涉Google搜索算法而是确保其他搜索平台能与Google公平竞争。随着2014年竞争专员的调整，EC看法发生变化。
[5] “The World’s Most Valuable Resource is no Longer Oil，but Data.” The Economist. May，6，2017.
[6] GAFA是Google、Apple、Facebook和Amazon的英文首字母统称，如包括微软，则统称为FAMGA。FANG是Facebook、Amazon、NetFlix和Google的英文首字母统称，如包括Apple公司，统称为FAANG。总之，GAFA、FAMGA、FANG和FAANG都延伸性地代表来自美国的国际性互联网科技公司。BAT是Baidu、Ali和Tencent英文首字母统称，代表来自中国的互联网科技大公司。其实，这些术语背后不排斥其他各行业大型或增长迅速的科技企业，比如国外的Uber、Airbnb、Booking.com和Deliveroo等，以及国内的京东、小米、滴滴出行、美团大众点评、携程、蚂蚁金服、字节跳动等。这些企业同样有平台性业务，也有其他传统模式下的业务。
[7] 比如，亚马逊密切监控亚马逊Marketplace平台上的商家与用户间的交流，惩罚将消费者引导至自家独立网站或其他销售渠道的商家。从苹果和腾讯微信打赏事件也可以了解到苹果时刻监督其他入驻应用在自家平台和应用商店守规情况，及时抑制微信中读者打赏过程中未上交提成费等现象。
[8] 高度依赖于Facebook和Google发布渠道的现实，使得出版商只能依据Facebook和Google平台算法的要求来编排和发布新闻内容。“Facebook和Google已经成为新闻行业的主要规制者。”对于国内，腾讯和百度（某种意义上也包括今日头条和快手等）也是如此。
[9] 偏向于自身服务而变相歧视对手产品之举，正是2017年EC对Google比价购物服务业务进行处罚的重要原因。
[10] Canadian Competition Bureau，“Big Data and Innovation：Implications for Competition Policy in Canada，” September 18，2017.
[11] 因为对公共事业（如铁路、公路、水、电、煤、气等）进行监管常以评测运营成本为基础，而度量互联网平台公司的成本很困难。一方面，这一成本是贯穿平台整个生命周期的成本，要跟随平台公司的生命周期发展来测度成本是做不到的；另一方面，由于互联网的开放性、无限扩展性和无国界性等，互联网平台已经是或即将成为完全国际化的跨国公司，面临着全世界不同国家的监管环境，这与只面临国内市场监管的公共事业公司很不同（Tirole，2017）。