三 从基本规范说起

在这里，我们应该回到休谟的观点中去，把实然（be）和应然（ought）区分开。而应然（ought）有两种，一种是法律的，一种是道德的。法学不必讨论道德的ought，而只关注法律的ought。法律的应然性有一个最基本的规范，它起两个作用：一方面它可以把法律制度统一起来（unity），另一方面是给法律制度里面的所有规则赋予合法性（validity）。

尤其在涉及法学的核心概念——规范——方面更是如此。奥斯丁并未引入规范的概念，也并未注意“存在”（being）与“应当”（ought）之区别，而这恰是规范概念据以建立的基础。[4]

凯尔森基础规范的学说是他法学理论的出发点，也是其核心思想。但是我们知道，他的这个想法后来动摇了。他认为所谓的基础规范并不是只有一个。除了法律以外，也可能有政治上的基础规范，也可能有宗教上的基础规范，到头来只是一个选择的问题。因此他在其后来的著作里就很少谈到基础规范。另外，凯尔森除了受到奥斯丁的影响，也受到了休谟的怀疑经验主义的影响。他认为有些东西本身是无法理解的，无法仔细去追究它。他的思想里，一方面想找一个确定的因素，另一方面怀疑确定性因素是否存在。所以他的思想往往陷于矛盾之中。凯尔森的学术观点并不多，但是他的观点对学界的影响非常重大。凯尔森著述颇丰，但为人所熟知的也就五六种。这五六本书内容大同小异，不知道是什么原因，可能是因为他觉得他的观点重要，在不同的地方都有阐述，并不是说他有意地重复。他为什么要重复呢？有可能是因为他觉得自己的观点在某些地方说了但是还没说清楚。比如像《纯粹法学》，他出了两版，两版的区别非常大，但是两版各有重点。他对国际法的研究也很有贡献。如前所述，他发现法律制度应该有一个基础规范，而且他觉得法律制度的体系应该有一个层级，下级规范从上级规范那里获得合法性。他认为国际法应该高于国内法，推到最后就发现全世界法律就应该有一个基础规范，这个显然就没有人可以接受了。基础规范不能进行下去了，所以他还是回到了怀疑的态度。但是他关于应该从法律的角度仔细地研究法律，从法律内部寻找法律的最终渊源这个思想被人继承下来了，比如哈特和拉茨。经过他们的努力，凯尔森的理论至今仍有很大影响。

为了论证基础规范的概念，凯尔森区分了效力和实效这两个概念，认为效力是规范的特征，实效则是人们实际行为的特征。因此，一个规范的效力来自另一个规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，一个不能从更高规范中引出其效力的规范，便是“基础规范”。凯尔森将法律分为基础规范、一般规范和特别规范，划分依据是效力的大小和产生的根据，即实际存在的一套法律规范是一个有效之链。任何两种有效之链至少有一个共同之处，在一个体系内，所有有效之链都必须把一个规范作为自己的组成部分，这个共同部分就是基础规范，即最后最高的规范。法律体系便可以表示成一种树状结构。正如凯尔森自己所述：“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为基础规范。可以从同一个基本规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。一个规范属于某一规范体系，或属于某一规范性秩序，只能通过这样的办法来检验，即确定它是从构成秩序的基础规范中得来自己效力的。”[5]应该指出的是，凯尔森的基础规范理论既是逻辑推断的结果，也是经验观察的产物。而且，关于规范体系的论述大体上是对既存法律体系的描述。

哈特对凯尔森的基础规范理论的批评是发人深省的。他认为基础规范理论是对法院和官员们根据宪法规则识别法律的现实做法的“不必要的重复”。在哈特看来，在宪法规则之外再设置一条规则不外乎在强调宪法应该被遵守而已。[6]哈特认为凯尔森的法律体系就是一套通过运用被授予的权力而创造出来的法律，它们直接或间接地来自一个基础规范，他用基础规范取代了奥斯丁的最高立法者，其余没有什么改变，而且仅当一个法律是被基础规范授权的权力实践所创造，而这一基础规范也授权权力机关创造其他所有的法律，这个法律才具有特定体系内的成员资格。而这个基础规范又是凯尔森由自己的逻辑推演出来的，其效力是凭借基础规范自身得以说明的。凯尔森反复强调，基础规范的唯一功能就是授权创造第一部宪法，法律体系就是由第一部宪法和所有从这部宪法中获得效力的规范组成的。这种说法的错误在于第一部宪法并不仅仅是一个规范。第一部宪法完全可能包括几个基础规范，每一个基础规范都可以把立法权授予不同的立法机关。同时，第一部宪法也可以包括一些普通的规范，也就是那些本身不授予立法权，但是规定义务和制裁的规范。