土地经营权征收补偿之理念转变与规则嬗变[1]
陆剑 刘果[2]
摘要：“两权分离”模式下，承认土地承包经营权独立补偿地位并无法理障碍，土地租赁权人可就地上附着物和青苗费取得补偿。实践中，因农地承载村庄安置与农民生存保障功能，土地财产价值尚未充分发掘，土地承包经营权同集体所有权的征收补偿糅合，补偿规则混乱，补偿标准不明。《农村土地承包法》修订后，农地“三权分置”得以法律化表达，但其征收补偿规则尚不确知，亟待《土地管理法》和民法典物权编予以明定。征收理念亟待从村庄内生存安置型向市场化财产发展型转变，突出土地经营权的重要地位和市场价值。土地经营权征收补偿规则面临嬗变：实体上，肯认土地经营权独立补偿地位，不区分权利性质，补偿项目包括地上附着物与青苗费、土地改良费，并适当突破公平补偿原则，参考租赁或物权期限、投入成本、土地市场价值及土地升值空间等，酌情补偿预期利益；程序上，区分对待债权性与物权性土地经营权征收补偿，以衡平征收公正与效率。
关键词：土地经营权；征收补偿；实体规范；程序救济
从1978年至1983年，我国建立了统分结合、家庭承包为主要形式的联产承包责任制，从1994年至2007年《物权法》颁布，土地承包关系实现从合同约定向国家赋权的重大转变[3]，体现的是农村集体土地所有权与土地承包经营权“两权分离”的构造；2013年7月，首次在国家层面提出农地所有权、承包权与经营权构想。[4]《农村土地承包法》修订过程中，对于承包地三权分置这一理论和政策话语如何以法律形式表达，进而形成法规范，法学界存有巨大争议。就承包地的权利结构而言，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”三权分置方案为多数学者所赞同[5]，并最终为立法者采纳。农村土地制度改革在确保农地农用的基础上，放开土地经营权的抵押与流转，其中，如何保障土地经营权人的征收补偿权益是一项重要课题。截至2017年底，全部或部分流转承包地的农户超过7000万户，面积达到5.12亿亩，占家庭承包地总面积的37%[6]，随着农地流转规模的扩大以及新型经营主体的不断发展，“三权分置”下各权利主体间利益分配问题亟待解决。正在修订的《土地管理法》第47条细化了征收程序，但未涉及经营权人权益保护，2019年《农村土地承包法》第17条亦仅强调农地征收中承包人的补偿请求权；民法典物权编（第二次审议稿）第39条、第40条及第134条等涉及征收补偿的规定，较《物权法》几乎未有改动。事实上，“两权分离”下土地承包经营权被征收时，是否属于独立的征收客体，是否具有独立补偿请求权，尚存争议，遑论“三权分置”下土地经营权人的征收利益保护。本文主要探讨土地经营权物权化后征收补偿问题，以期实现“放活经营权”之目的，为2019年《农村土地承包法》的解释适用和民法典物权编、《土地管理法》的修改提供智识支持。
一 “两权分离”下土地承包经营权征收补偿制度之解读
“两权分离”下土地承包经营权征收补偿规则散见于《土地管理法》《物权法》《征用土地公告办法》等法律法规规章。从学理上看，集体土地所有权的补偿及其标准已然明确，争议焦点系土地承包经营权是不是独立征收客体及独立补偿请求权。若认为土地承包经营权为独立的征收客体，则其自有单独补偿必要，权利人作为“被征收人”，在征收法律关系中与所有权人处于同等地位，也无须由实定法另行肯认其独立补偿程序；若认为现行法不承认土地承包经营权为独立征收客体，亦不妨碍法解释下肯认土地承包经营权单独补偿的可能。唯须注意的是，土地承包经营权随土地所有权征收“统一补偿”，该规定偏于所有权人利益保护，故法律须对独立补偿程序设置特别规则。此外，土地经营权蜕变于土地承包经营权上的租赁权，有必要对租赁权在征收补偿中的地位予以反思。
（一）土地承包经营权等用益物权应否纳入征收客体
肯定说认为，《物权法》第121条与第132条确立了所有权与土地承包经营权“分别征收”和“分别补偿”二元化征收补偿规则，肯定了用益物权独立补偿的效力。[7]其主要理由为：其一，以定限物权优先于所有权的理论为基础，所有权变更时用益物权并不当然消失[8]；其二，新物权观下，资源制度的设计应以用益物权为中心，政府应对农村土地承包经营权独立征收[9]；其三，承认用益物权独立补偿效力，有利于克服土地补偿费分配模糊、村内民主决定分配比例参差不齐等弊端[10]；其四，比较法上，用益物权、物权化的租赁权等他项权利的独立征收地位已得到广泛印证，征收概念的扩张是一种趋势。[11]
否定说认为，征收系原始取得，用益物权随所有权征收而当然消灭，用益物权无独立征收地位，或认为原始取得下，他项权利人非被征收人，不具备独立征收资格。[12]现行《物权法》第121条和第132条仅指出土地承包经营权人从补偿费中获得“相应”补偿，而非肯认对其“征收补偿”，或可期待日后立法明确独立征收地位。[13]
一般认为，农地征收客体是集体土地所有权。“两权分离”时代，土地承包经营权与集体土地所有权的关系模糊不清，集体所有权“虚置”。晚近以来，在土地承包经营权期限长久不变的背景下，农民对土地享有支配性权利，事实上朝着所有权的方向发展，具有自物权的属性。[14]“落实农村集体土地所有权”的主要方式是维护农民集体享有的对承包地发包、调整和收回等权利，但强调土地承包经营权的“自物权”属性，与落实农村集体土地所有权并不冲突。由此，法理上承认农地用益物权征收补偿地位，似并无障碍。
（二）土地承包经营权等用益物权独立补偿的法解释论
即使实定法未肯认土地承包经营权系征收客体，在所有权征收补偿中，土地承包经营权应具有独立补偿地位。反对者认为，《土地管理法实施条例》第26条明确土地补助费归集体所有，地上附着物及青苗费归所有者，安置补助费原则上也由集体安排。征收法律关系中土地承包经营权的法律地位仅等同于承租人。[15]
具体而言，给予土地承包经营权的补偿是现有土地补偿费的一部分，土地补偿费非为农地用益物权设计[16]；承包人仅能以集体成员的身份在集体中获得补偿，若土地补偿费包含对土地承包经营权的补偿，法律应明确其价值和比例，不应交由村民自主决定。[17]安置补助费在于解决失地农民的基本生产和生活需求[18]，具有较强的人身性，也非针对土地承包经营权财产损失的补偿；从形式与程序上，也直接归农民集体。[19]
事实上，部分地方政府制定的土地补偿费分配方案已明确将大多数土地补偿费分配给被征地的承包户，但其与村内民主决定相悖时，以何为准，取决于该规范性文件的效力等级；地方政府规章以下的规范性文件，因其效力等级过低，有法院优先认可村内民主决定的效力。[20]土地承包经营权的征收补偿虽无确定名目，依《物权法》第132条，权利人享有补偿的权利；而将大部分土地补偿费分配给丧失土地承包经营权的农户，余下的作为集体财产由其自决分配，已为实践所接受。同时，地方政府制定的分配方案多明确分配比例，事实上肯定了土地承包经营权在所有权征收补偿中的地位。亦有学者主张以80%为底线设定土地承包经营权人的最低分配限额。
（三）用益物权上租赁权征收补偿论
土地及房屋征收时，由于合同不能履行非出租方所致，法律免除出租方责任。有学者认为，应当突破合同相对性，由征收人结合预期利益明确承租人补偿分配请求权。[21]司法实践中，有法院认为，承租人无权依据其享有的非物权性质土地承包经营权直接获得征地补偿款，仅能依据与出租人的约定寻求救济[22]；亦有相反判决认为，承租人通过出租合同取得承包地的承租权，即获得了一定期限的土地承包经营权，可获得适当补偿。[23]严格来说，作为债权性质的租赁权，很难认定权利人对征收补偿款享有独立的请求权；租赁权人仅在作为青苗与地上附着物所有权人时，可参与土地所有权之征收补偿范围确认的程序，而其利益须待补偿款分配时方能取得。
综上，“两权分离”背景下，征收补偿主要指向集体土地所有权，土地承包经营权非征收客体，其虽具有独立补偿地位，但补偿费用名目中并无针对土地承包经营权进行单独补偿的细目，该项补偿被土地补偿费所吸收，实践中亦难以区分。而基于用益物权设立的租赁权，即使其经济交易价值已然显现，实定法也未承认其独立补偿地位。
二 “三权分置”背景下土地经营权征收补偿之理念转变及其影响
2019年《农村土地承包法》第二章第五节专门规定“土地经营权”，并将土地经营权定位为债权和物权的二元化构造[24]，相较于过去土地实际耕种者单纯的短期租赁式经营，物权性土地经营权表现出的长期性、稳定性有利于鼓励土地经营者对土地进行长期投资，进行集约式经营，维护土地地力，避免一次性和掠夺式开发。与此相关，从“两权分离”到“三权分置”，农地征收补偿面临着理念转变。
（一）“两权分离”向“三权分置”转变
自家庭联产承包责任制产生以来，农地“两权分离”主要目的是提高农地生产效率，主要方法为设立新型权利对抗集体土地所有权，防止农民集体过分干预农地使用收益，通过延长承包期限、保持承包关系“长久不变”，产生以农户土地承包经营权架空集体土地所有权的效果。随着经济迅速发展，我国农民的温饱问题基本解决，而城市化进程加快，土地价值升高，法与政策针对农地的限制愈加受到冲击；农民进城务工人数增加，农地利用率低下。由此，“人地分离”的现实困境与“规模化经营”的制度需求，迫切需要推进土地权利流转；从农民角度考虑，国家赋予承包经营地特别保障功能，对部分农民失去意义，农地财产价值虽受到重视，但“两权分离”下，农地用益物权内容不清，权能限制严重。为妥善解决上述问题，“三权分置”方案应运而生。自2014年中央一号文件始，在尽可能稳定现有农地制度、减少农地法律体系变动的基础上，放开土地承包经营权限制，允许其在市场化下流转，肯认土地经营权或土地租赁权之债权属性，是在法学上最为简单的农地改革方式；确立成员权制度，将土地承包权认定为身份性质的资格权，即可实现顶层设计下维护农民权利之目的。[25]
2019年《农村土地承包法》颁布，若依前述思路，不免产生诸多疑虑。第一，土地承包经营权之概念予以保留，但仍对其处分等加以限制。如该法第27条第2款、第33条、第34条，限制土地承包经营权对外流转，且未允许土地承包经营权之抵押担保，而着重丰富土地经营权之权利内容，第五节皆在维护和促进土地经营权流转。由此，《农村土地承包法》仍然限制土地承包经营权的流转，立法者希望流转的是剥离身份属性的“土地经营权”。第二，该法并未明确土地经营权的性质。第36条明确除出租（转包）、入股以外仍有其他方式流转，第41条规定土地经营权的登记及其对抗效力，更似采纳区分物权性与债权性土地经营权的做法；此处土地经营权“登记”如何理解亦不无疑义。第三，将“土地承包权”解释为成员权或资格，与实定法不甚相符。第9条之逻辑起点为，在土地承包经营权上设立土地经营权后，承包人享有“剩余”的土地承包权，系将土地承包资格同土地承包经营权紧密联系在一起；第34条明确土地承包经营权转让后，原承包关系即终止，亦有类似含义。[26]
2019年《农村土地承包法》建构“三权分置”，维持了土地承包经营权财产与人身双重权利属性，土地承包权系分离出土地经营权之土地承包经营权，而流转的核心系完全财产化的新型权利，即“土地经营权”。此种建构维系“两权分离”稳定的同时，亦增加了体系解释难度，须清晰明了地界定各概念之内涵与外延，避免各项权利权能交叉。
土地经营权性质争论于债权说、物权说、两元说。《农村土地承包法》修订前，将土地经营权视为用益物权或次级用益物权的绝大多数学者主张，权利设定应坚持登记生效主义，以适应土地经营权流转的复杂性与不稳定性。2019年《农村土地承包法》就土地经营权进行专节规定，但就最关键的土地经营权的性质避而不谈。根据《农村土地承包法》第41条之规定，土地经营权是否以年限划分为物权或债权？是否采取了登记对抗主义？立法者认为，关于登记，不同经营主体对登记颁证的需求有差异，应赋予当事人选择权。[27]刘振伟认为，为解决实践问题，立法只原则性地提出“土地经营权”，而淡化土地经营权性质，尤其强调了物权性质的土地经营权，其设立方式采取登记对抗主义。[28]虽有学者认为，只有物权性质的“经营权”可称为“土地经营权”，债权性质租赁权应另赋名称，但上述解读，尤其是第36条明显为债权性质的规定，实质是将债权与物权性质的权利统称为土地经营权，仅以流转期限作为区分物权债权之标准。
总之，2019年《农村土地承包法》中的土地经营权包含两种类型：一是债权性质的土地经营权，流转期限在五年以下；二是物权性质的土地经营权，流转期限须为五年以上，且未经登记不得对抗善意第三人。唯须注意的是，第41条表述为五年以上“可以”申请登记，由此产生的问题是，五年以下能否登记？当事人签订流转合同期限五年以上，未申请登记的，效力如何？笔者以为，若延续上述立法者之解读，以及“未经登记不得对抗善意第三人”的通常理解，立法肯认的物权性质土地经营权仅须满足流转期限为五年以上一个要件。流转期限为五年以下的，即使申请登记，也不具备物权效力，解释上，仅为债权登记，或可将其与经登记（备案）的租赁权效力相当；而五年以上当事人未予登记的，若肯认实定法采登记对抗主义，则成立物权性质土地经营权，但不得对抗善意第三人。遵循该种解释，面临着土地经营权的物债区分过于随意和担保物权设立之不确定的问题。若土地经营权流转期限为5年以下，是否得依据第47条融资设立担保物权？有学者认为，债权性质的土地经营权，只能设立权利质押[29]；亦有学者持反对意见，认为土地经营权质押后，仍得以行使，与质权性质抵触，应为抵押权。[30]
无论解释上如何消除权利定性带来的体系矛盾，应至少肯定，在农地征收补偿中，物权性土地经营权的权益保障，与土地承包经营权处于同一地位，具有独立补偿资格。《土地管理法》第46条虽规定土地使用权人办理补偿登记，但第47条关于征地补偿项目及标准的描述，针对的是所有权人；《土地管理法修正案（草案）》合并第46条与第48条，作为第47条，肯定“市、县人民政府应当组织有关部门与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿安置等签订协议”，草案第48条虽细化征收程序、明确补偿标准等，但仍未脱离原补偿项目之窠臼，针对的仍是土地所有权人。显然，土地承包经营权、土地经营权仍未升格为征收客体，而土地承包经营权的独立补偿地位，来源于“土地补偿费”份额的确定，基于土地经营权的生成逻辑，土地经营权不可能仍在土地补偿费中确定独立补偿资格。由此，亟待从实体与程序上新设土地经营权征收补偿规则。
（二）村庄内生存安置型向市场化财产发展型转变
“两权分离”下，农地的财产属性主要由用益物权体现，除用途外，法律对农地用益物权的限制主要体现在对使用权主体的严格限定和对处分权的严重剥夺。除“四荒地”外，土地承包经营权人必须为集体成员组成的农户，农地使用权的对外流转与抵押担保亦受到严格限制。上述做法保障了农户耕者有其田，也避免了农户因抵押担保丧失承包地的可能。在农民以耕地为业的时代，上述举措具有稳定农村、安置农民的重要意义。
随着从事非农产业的农民日益增多，人地分离下如何有效地促进农地适度规模经营成为重要问题。[31]土地承包经营权流转是规模化经营的基础，其至少表现为开放农地市场下的三个要求。
第一，由村庄内向市场化转变，放开农地经营准入门槛。在制度设计上，通过直接放开对土地承包经营权的限制，允许其在市场中自由流转，或通过设立新型可流转权利等方式，将农地使用权主体扩展至集体内农户以外的主体。但制度的开放并非一蹴而就，仍得顾及所有权的落实与承包权的稳定。如《农村土地承包法》第36条和第46条流转土地经营权须经备案或同意，第38条流转期不得超过承包期，第42条和第64条承包方对土地经营权流转合同单方解除权、发包方单方终止权等规定[32]，显现出立法对完全放开农地权利限制的担忧，该种考虑是否妥当，有待实践检验。
第二，生存保障向财产利益转变。所谓生存型的农村土地归属与利用，其一，就集体土地所有权而言，虽然新中国成立以来，多有土地征收规则变化，但维持农民原有生活、保障长远生计之目的一直承载其上。[33]其二，就土地承包经营权而言，在城乡二元化的社会保障体系下，农地是农民就业的工具，对于多数农民而言，“失地意味着失业”。[34]随着城乡二元化社会保障体系的打破，或农民获得城镇相应的居住保障、就业保障及医疗保险等福利后，农村土地所承载的社会保障功能逐渐消失，法律应允许相应权利回归财产权本质，鼓励流转，应在符合条件时允许农民退出。2019年《农村土地承包法》以设置完全财产化的土地经营权的方式，放开农地“处分权”，而土地经营权系债权或物权，其权利内容与之大相径庭，但就征收补偿权而言，不应因其性质不同而区别对待，仅在征收程序的设计上稍有不同即可。
第三，安置农户向财产发展转变。土地承包经营权与土地经营权之权利构造，应着重关注农民财产发展，守住承包资格之底线。以农地用益物权为例，其“财产发展型”主要表现如下。其一，部分农民不再以农业收益为唯一经济来源，农民以土地用益之流转取得收益。其二，土地权利之流转价值，应参考市场价值而定，并可随土地价值的提高而提高。《土地管理法修正案（草案）》第48条拟确定“区片综合地价”之征收补偿标准，肯定了市场价值的重要参考意义。其三，关注农地用益之财产属性应避免承包权被架空。有学者认为，应限制流转土地规模，禁止农民长期流转经营权并一次性收取租金，以防弱化甚至虚化承包权。[35]笔者以为，是否禁止长期流转或一次性收取租金不是问题之关键，一来土地经营权之流转期限不得超过承包权期限，二来租金的收取是否公平应考虑是否将未来市场升值纳入其中。村庄内生存安置型向市场化财产发展型的转变，影响征地补偿项目类别设计与程序性权利保障，尤其应完善新型农业经营主体在征收补偿程序中的权利救济，从实体上肯认市场价值的重要参考意义，并于程序上充分尊重作为村庄“外人”的土地经营权人的知情权和参与权。
（三）理念转变对土地经营权征收制度的现实影响
权利结构层面由“两权分离”向“三权分置”转变，用益物权征收理念由村庄内生存安置型向市场化财产发展型转变，共同影响到整个征收补偿规则体系的构建与设计。
第一，征收补偿的重点从所有权、土地承包经营权向土地经营权转变，突出实际经营者的法律地位和重要价值。稳定所有权、落实承包权固然重要，但“三权分置”的主要目的在于促进流转。此种理念转变，或可成为农地征收补偿之基础，进而突破征收“公平补偿原则”之窠臼：除集体土地所有权在征收补偿时应考虑到的土地升值的影响，对土地经营权之征收补偿，亦应考察特定情况下商业主体之经营损失。
符合条件的土地经营权虽被赋予物权化的法律地位，通过促进流转实现其重要价值，但实定法在征收补偿权益保护设计上尚有不足。《土地管理法修正案（草案）》第48条改变了征收补偿标准，而补偿项目仍沿袭原《土地管理法》，相应征收补偿规则的设计，针对的是集体土地所有权，保护的是集体与农民利益；2019年《农村土地承包法》第40条规定了土地经营权流转合同一般条款，新增“土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属”，诚然，债权性土地经营权之征收补偿，依流转合同解决并无不当，唯物权性土地经营权不应完全受流转合同制约，尤其就补偿项目之类型，须由立法明定。再如《土地管理法修正案（草案）》第48条限定征地补偿安置费的项目类别，拟新增“农民村民住房补偿”及“被征地农民社会保障费用”[36]，但未就新增他物权之征收补偿作出规定，法解释上亦难以将土地经营权纳入土地补偿费或安置补助费范围之内。
第二，土地经营权人作为村庄“外人”，其投资权益如何保护的问题日益凸显，仅将土地经营权作为单独补偿对象不足以保护其利益。“三权分置”使得农地权利内容更加明晰，征收补偿时，或可更加细致地区分各项权利内容在征收中的地位及价值。针对原集体土地所有权、土地承包经营权之补偿，相应功能由土地经营权承载的，如青苗补偿费、地上附着物补偿费等，应由土地经营权人享有补偿份额；出于稳定土地经营权之目的，尤其是在长期土地经营项下，应否拓宽补偿标准、对期待利益予以补偿，亦可纳入考量范围。此外，因土地经营权的存在，“三权分置”下土地承包经营权征收中，财产性的补偿受到限制，其更多的是出于生存保障之目的，此时补偿项目为何，补偿方式如何，需要在“两权分离”的基础上予以细化。
土地经营权权利内容的设计，有助于补偿标准与范围的明确，但权利实现与救济，以经营权人享有补偿请求权为前提，立法应赋予土地经营权征收客体之地位。因《物权法》第42条对补偿项目的限制，土地承包经营权征收补偿依赖于土地补偿费，并于实践中基于确定的“份额”取得相应的独立补偿地位。因土地经营权完全脱离“人身性”的桎梏，土地的财产价值得以显现，但即使立法新增补偿项目类型或在原有补偿项目中确定土地经营权人独立补偿地位，也难以实现完全财产化经营权的救济：实体法上被征收人与征收关系人的权利保护大相径庭，绝大多数征收关系人如承租人不能获得独立补偿，少部分征收关系人如土地承包经营权人之征收补偿，亦依赖于被征收人之补偿份额；相应程序权利如知情权，也以“被征收人”为核心。经营权人作为村庄“外人”，经营权作为未加限制的财产权，在失去“村规民约”制约的同时，丧失了熟人社会天然具有的对财产权利的“公示”效果，经营权人实体与程序权利保护远不及同作为农地用益物权的土地承包经营权的保护程度，有必要在立法上明确土地经营权为农地征收客体。
第三，土地经营权人在征收中的利益有待于从实体和程序两个维度进行充分保护，特别是以村庄外部成员为被征收人的程序规则亟待补充。如前所述，土地经营权流转是在市场驱动下的陌生人社会中进行，其权利保护规则有别于“两权分离”下的设计。具体而言，基于特殊依附关系，“两权分离”下农地补偿费一般由村集体统一领取、统一分配，分配比例等事项由村集体自决；而“三权分置”下，土地经营权人与村集体并无直接关系，无论土地经营权系物权或债权，补偿费均应由经营权人径直取得。
同时，《土地管理法修正案（草案）》第47条规定，“听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见”，忽视了农地用益物权人乃至农地他项权利人的程序权利。“两权分离”下土地承包经营权人与“实际经营人”多为同一主体，即村民（农户），土地承包经营权流转受到严格限制，保护农民程序权利即保护农地用益物权人依法应享有的实体与程序性权利；“三权分置”下，土地经营权人随着权利流转而多为村庄“外人”，维护其程序上的知情权、参与权，既是保护经营权主体权益的需要，也有助于避免土地承包者双重获利。
三 “三权分置”背景下土地经营权征收补偿之规则嬗变
在土地经营权的生成有效地解决了土地承包经营权可流转性与承包权不可转让性之间的矛盾，但产生承包经营权确权固化的情形下，保障实际耕种者土地权益，需通过土地经营权征收补偿的规则嬗变予以应对。
（一）作为独立征收补偿客体的土地经营权
物权形态下的土地经营权在征收补偿时与土地承包经营权具有同等地位，实定法下可以赋予权利人独立请求权，唯须立法明确其价值判断标准；债权形态下的土地经营权征收，属第三人或不可抗力导致合同无法履行，经营权人难以依合同或侵权之债对第三人主张权利。
无论是何种性质的土地经营权，为充分实现农地流转与资源利用之目的，权利人利益保护规则不可或缺，土地经营权征收时，应以市场价值为基础，结合经营权人投入等寻求合适补偿标准，并纳入征收程序保护范围。实定法下，尚无关于土地经营权征收补偿标准的直接规定。政策上，有学者认为可以按照合同获得地上附着物和青苗补助费。[37]事实上，依照《土地管理法实施条例》第26条，地上附着物和青苗费理应归所有人，存在土地经营权人时，一般为土地经营权人所有。学界关于土地经营权征收补偿标准论述甚少，但多认为，青苗费与地上附着物费难以弥补经营权人损失。有观点认为，征收补偿项目应包含土地改良费——为提高农地利用率而作出的投资[38]，或依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第14条肯定承包方之土地改良补偿请求权；尚有学者认为，土地补偿费的分配，应突破集体成员资格的限制，由经营权人按照一定比例享有。[39]此外，有学者从他项权利的角度入手，认为无论是农地用益物权还是租赁权，均应从未设他项权利的被征收土地的市场价值中按照比例分割。[40]
笔者以为，土地经营权人至少可以获得青苗费与地上附着物补偿费；除地上附着物外的土地改良，如重新修整土地、道路等，亦应补偿，但应排除正常农地生产所必要的支出，如化肥、水、电等。至于预期利益的损失，有学者认为包括可预测收益损失、交易机会丧失、商业信用的损失[41]，应当认为，依征收补偿原则，公平补偿是基础，全依合同损害赔偿范围予以保护，过分重视经营权人利益，相比较之下，土地所有权与农户利益反而显得微不足道。预期利益之损失，可适当突破公平补偿原则，但得以结合租赁期限、初始投入成本及农地规模与用途、被征收人财产损失等，由经营权人与征收人协商，酌情补偿。在立法上，除实体权利外，更重要的是经营权人程序上知情权、参与权的保障。
（二）土地经营权人征收补偿权的明确与完善
收益权是土地经营权人核心权利之一，前述土地经营权征收补偿标准，如土地经营权人在土地补偿费中按比例受偿，尚需实定法明确，或可作如下处理。第一，地上附着物与青苗补偿费，行政法规明确规定归属于所有权人；对土地改良费等，农业部令第47号《农村土地承包经营权流转管理办法》第14条规定受让方可要求承包方给予补偿，而在土地征收中，承包方并未获取土地改良之收益，该部分补偿费亦应纳入征收补偿范围。前述补偿项目，应由法律法规予以明确，在物权编等方面有所反映。第二，预期利益之适当补偿，现行法并无规定。即使“预期利益”仅为参照标准，补偿数额及计算方式并不明确，但立法应至少以原则性规定肯定经营权人对预期利益的补偿权，为实践中法官结合个案酌情裁判提供依据。第三，补偿方式应独立，将土地补偿费中的部分给予承包经营权或经营权人，仅为实定法下权宜之计，立法应单设土地经营权之征收补偿项目，赋予其独立补偿地位。
现行法下，土地补偿费由集体所有，但按一定比例分配给土地承包经营权人，实际考量了农地承包财产权征收补偿与集体成员生存保障需要，具有双重属性。土地经营权征收补偿中，新型经营主体多不属集体成员，集体所有权与土地经营权之权能界限分明，并无将土地补偿费分配给土地经营权人之基础。市场环境下，土地经营权流转频繁时，若不赋予经营权人直接的补偿请求权，无疑使得征地法律关系混乱，也不利于实际经营权人权益保护。具体计算数额时，或可参照多地实践做法，按照租赁或物权期限、投入成本、土地升值空间等，以土地补偿费之一定比例确定。
（三）土地经营权人征收补偿程序性权利的构建与保护
土地经营权人征收补偿程序性权利保护主要包括知情权与参与权，两者的核心问题基本相同，即哪些主体享有权利，应当告知或可以参与决定的内容为何。《土地管理法》第46条和第48条分别规定了办理征地补偿登记及提出意见的主体，限定为土地所有权人与使用权人，《土地管理法修正案（草案）》细化了相应程序。《土地管理法实施条例》第25条作出了类似规定，并明确征地公告的内容包括“批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等”。上述法律法规并未就地上租赁权等他项权利人是否享有知情权作出规定。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第14条及其意见《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）第9条，也提到应向被征地农民及集体经济组织告知征地内容，仅后者第10条规定对征地调查结果须经集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。该意见一定程度上保护了实际经营者征收知情权，但其规范层级过低，对司法机关约束不足。另外，地上附着物产权人所能知情的，仅为“拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状”，并无补偿标准、安置办法等诸多关涉自身利益的信息。事实上，早在2001年，原国土资源部发布的《征收土地公告办法（2010年修正）》第6条、第9条和第10条即规定，无论是登记补偿人，还是征收补偿方案听证程序的参与者等，都包括“其他权利人”。有学者认为，从关于公示的规定中，可推知权利人扩大到了抵押权人、租赁权人和继承权的权利主体。[42]
由此，土地使用权人系征收补偿登记人之一，物权性的土地经营权人可参与征收补偿程序，并享有知情权；债权性的土地经营权，在其为地上附着物产权人时，在部门规章层级，享有一定的知情权与参与权。应当注意的是，上述主体仅仅有资格参与征收补偿程序，并不意味着其享有的权利为征收补偿客体，其参与征收补偿程序，更多是为了确定所有权之补偿范围。由此带来的问题是：土地承包经营权人作为使用权人参与土地征收补偿程序，在确定所有权人征收补偿范围的同时，因土地补偿费等包含土地承包经营权之补偿，其权益尚可得到保护；而土地经营权人虽参与征收补偿程序，若遵循实定法，仅在补偿款分配中，对青苗费、地上附着物费享有权利，无疑难以覆盖其成本投入乃至预期利益，对该部分实体权益，现行法并无适当的程序予以保护。
笔者以为，程序上妥善保护土地经营权人利益，最好的方法是在实体上明定土地经营权系征收客体，同所有权享有同等程序保护，单独予以登记、签订补偿协议。若维持现有立法，未明确征收客体地位，至少应赋予土地经营权人对改良费、预期利益等独立补偿权，并在此基础上，对其程序性权利单独予以规定。《土地管理法修正案（草案）》第47条对程序性权利进行了细化，第48条所针对之补偿项目，虽增加了“社会保障费用”，但仍未就土地经营权等用益物权独立补偿作出规定，自然亦无程序权利的保护。事实上，作为土地实际使用人，土地用途更改、所有权归属变更等，直接影响实际使用人利益，无论是何种性质的土地经营权人，都有权毫不延迟地获知土地征收及补偿信息，征收主体有义务告知土地经营权人因土地被征收所需承担的权利义务，以有充足的时间对经营计划作出调整，减少损失，土地承包经营权人亦有义务及时通知土地经营权人征收之事实，并与之协商补偿事宜。征收主体及承包人违反通知、告知义务，导致土地经营权人未能参与征收补偿程序的，土地经营权人得以《行政诉讼法》第72条诉请征收主体履行法定职责。[43]
同时，应区分对待债权性与物权性土地经营权在征收补偿中的程序性权利。对于物权性的土地经营权，其程序性权利与原土地承包经营权人类似，实定法下土地使用人享有的，土地经营权人亦应享有。以知情权为例，征收主体应以公告等方式向集体经济组织、农民及农地使用权人告知征地依据、征地用途、拟征地内容及与征地补偿有关的信息，并将权利人以补偿申请人的身份登记造册，以确保权利人对征收补偿事项知情；即使经营权人与承包人就征收补偿有特别约定，也不应影响征收主体向经营权人履行告知义务。就参与权而言，权利人是否得以参与所有事项存有疑义，2018年第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上，《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》提到，试点实践中，探索了是否征地和补偿安置由市县人民政府与农民协商的机制。应当注意的是，是否征地、征地范围如何，系集体经济组织或农民基于土地所有权或承包权而享有的处分权，若允许土地经营权人干涉土地所有权之处分，既无法理支持，亦极大损害农村集体及农民最根本的权益。由此，就是否征地，土地经营权人应仅有“参与建议权”而无“协商决定权”。事实上，即使是土地所有权人，《土地管理法修正案（草案）》第47条经细化后的程序权利规则，亦不足以完全保护。第47条第1款虽规定征收前公告、听取“被征地的农村集体经济组织及成员、村民委员会意见”等程序，但并未规定法律后果，未明确赋予被征收人及征收关系人“有效制约征收主体的权利”，应另行建立听证前置与协议价购程序。[44]与此相关的，土地经营权等农地他项权利人，因非被征地“农村集体经济组织”内成员，其程序保护更是“无根之萍”，仅能被动地接受征地结果。作为实际经营人，经营权人对土地现状及价值更具有发言权，与补偿标准亦直接相关，立法不应将其排斥在外。
债权性与物权性土地经营权，仅为流转期限不同，似不应在程序上有所区分。但如前所述，现行法下关于知情权主体的规定尚不明了，债权性的土地经营权也并非派生自土地所有权，与所有权的得丧变更并无直接关联。除此之外，若债权性土地经营权人与承包人关于征地补偿有特殊约定，亦找不出干涉的理由；即使征收主体未履行告知义务，也无可非难。依《农村土地承包法》第41条关于债权性土地经营权“五年以下”流转期限之规定，若允许租赁期限为一年的土地经营权人参与征收程序，耗时、耗力且收效甚微，征收程序尚未走完，权利期限可能已经到期，也容易出现经营权人恶意延长流转期限寻求补偿的情况。由此，针对债权性土地经营权人，重点放在其实体收益权甚至是地上附着物与青苗费的补偿上，更为简单易行；若经营权人同承包人有特殊约定，亦不应多加干涉。
[1] 本文系国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果。
[2] 陆剑，中南财经政法大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，民商法学博士后，中国农地法律制度研究中心副主任；刘果，中南财经政法大学中国农地法律问题研究中心助理研究员。
[3] 参见叶兴庆《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去与未来》，《中国党政干部论坛》2014年第6期。
[4] 参见刘守英、熊雪锋、龙婷玉《集体所有制下的农地权利分割与演变》，《中国人民大学学报》2019年第1期。
[5] 参见宋志红《三权分置下农地流转权利体系重构研究》，《中国法学》2018年第4期；高圣平《承包地三权分置的法律表达》，《中国法学》2018年第4期。
[6] 参见韩长赋《中国农村土地制度改革》，《农村工作通讯》2018年第Z1期。
[7] 参见周龙杰《论土地承包经营权征收独立补偿的实现》，《法学杂志》2013年第5期。
[8] 参见陈广华、孟庆贺《农地征收中的经营权主体权益保护机制——基于“三权分置”的视阈》，《湖南农业大学学报》（社会科学版）2018年第6期。
[9] 参见薛生全《论土地承包经营权的征收》，《法学杂志》2016年第8期。
[10] 参见陈小君《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，《中国法学》2012年第1期。
[11] 参见李宴《集体土地他项权利征收补偿制度研究》，《中国土地科学》2016年第7期。
[12] 参见高飞《集体土地征收制度研究》，中国政法大学出版社，2019，第138页；田韶华《论集体土地他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，《法学》2017年第1期；崔建远《征收制度的调整及体系效应》，《法学研究》2014年第4期。
[13] 参见薛生全《论土地承包经营权的征收》，《法学杂志》2016年第8期。
[14] 参见孙宪忠《“中国农民”带地入城的理论思考和实践调查》，《苏州大学学报》2014年第3期；李凤章《物权编体系重构应变土地所有权为非限定土地使用权》，《交大法学》2018年第4期。
[15] 参见周龙杰《论土地承包经营权征收独立补偿的实现》，《法学杂志》2013年第5期。
[16] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007，第248页。
[17] 参见申建平《对农村集体土地征收补偿范围的反思》，《比较法研究》2013年第2期。
[18] 参见高飞《集体土地征收制度研究》，中国政法大学出版社，2019，第126页。
[19] 参见龚鹏程、卢梦《集体土地征收补偿范围类型化探析》，《江苏农业科学》2016年第7期。
[20] 参见田韶华《论集体土地他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，《法学》2017年第1期。
[21] 参见冯义强、陈艳芽《征地补偿款分配权的法律保障》，《福建农林大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。
[22] 参见滨州市中级人民法院〔2018〕鲁16民申85号民事裁定书、南平市中级人民法院〔2015〕南民终字第111号民事判决书。
[23] 参见高州市人民法院〔2015〕茂高法民二初字第58号民事判决书。
[24] 参见高海《“三权”分置的法构造》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2019年第1期。
[25] 参见陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。
[26] 陈小君教授认为，此举错误将土地承包经营权同承包土地资格混在一起，似有立法倒退之嫌。参见陈小君《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，《学术月刊》2019年第1期。
[27] 参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会〈关于中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉修改情况的汇报》，中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/29/content_2070018.htm，最后访问日期：2019年2月3日。
[28] 参见刘振伟《巩固和完善农村基本经营制度》，《农村经营管理》2019年第1期。
[29] 参见宋志红《三权分置下农地流转权利体系重构研究》，《中国法学》2018年第4期。
[30] 参见高圣平《民法典担保物权制度修正研究——以〈民法典各分编（草案）〉为分析对象》，《江西社会科学》2018年第10期。
[31] 参见冀县卿、钱忠好《中国农地产权制度改革40年——变迁分析及其启示》，《农业技术经济》2019年第1期。
[32] 发包人以何权利终止（解除）承包方与第三人之经营权流转合同，殊值疑问。有学者认为，此项权利系集体所有者对承包人管理职责的延伸而直接对土地经营权人进行管理。参见赵红梅《农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位——兼解读修正后的〈农村土地承包法〉》，《法学杂志》2019年第5期。笔者以为，功能上的立法论，无法解决私法在司法实践中的应用问题；解释论上，能否得以代位权或其他制度适用，仍值得讨论。事实上，发包方或基于所有权要求经营权人承担侵权责任，或基于对承包方的监督管理而要求承包方采取措施，可实现私法上的权利救济，发包方亦可作为行政法上的授权主体采取相应行政措施。由此，是否有必要赋予发包人直接终止土地经营权流转合同之权利，有待商榷。
[33] 参见邹爱华《土地征收中的被征收人权利保护研究》，中国政法大学出版社，2011，第185～191页。
[34] 刘婧娟：《中国农村土地征收法律问题》，法律出版社，2013，第182～185页。
[35] 参见张力、郑志峰《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》2015年第1期。
[36] 所谓“新增项目”，系与2002年《农村土地承包法》相比较。地上房屋拆迁补偿与农民社会保障费在《物权法》第42条即有所表述。
[37] 参见《农业部长就农村土地所有权承包权经营权分置答问》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/interview/20161103z/index.htm，最后访问日期：2019年1月23日。
[38] 参见潘俊《新型农地产权权能构造——基于农村土地所有权、承包权和经营权的权利体系》，《求实》2015年第3期。
[39] 参见陈广华、孟庆贺《农地征收中的经营权主体权益保护机制——基于“三权分置”的视阈》，《湖南农业大学学报》（社会科学版）2018年第6期。
[40] 参见田韶华《论集体土地他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，《法学》2017年第1期。但该分配方案仅考虑到土地市场价值、经营权人预期利益等其他损失，难以涵盖土地的市场价值。
[41] 参见张徐、郑庆昌《“三权分置”背景下农地征收补偿安置的问题与对策》，《哈尔滨学院学报》2018年第1期。
[42] 参见邹爱华《土地征收中的被征收人权利保护研究》，中国政法大学出版社，2011，第84页。
[43] 土地征收未告知经营权人，经营权人以《行政诉讼法》第72条诉请征收主体履行正当职责的前提是，其对土地享有独立补偿的实体权利。债权性土地经营权人之诉请能否实现，不无疑问。有判决认为，土地承包经营权转包后，土地被征收，实际经营人以未获补偿为由诉请征收主体履行正当职责的，因其不是土地承包经营权人，对涉案土地不享有权利，其诉请不成立。参见湖北省高级人民法院〔2018〕鄂行终1072号二审行政判决书。
[44] 参见房绍坤《土地征收制度的立法完善——以〈土地管理法修正案草案〉为分析对象》，《法学杂志》2019年第4期。