劳动法研究
改革开放40年劳动法学研究的回顾与展望（1978～2018）
摘要：从劳动法的指导思想、立法原则、劳动合同等诸多方面回顾评析我国改革开放以来的劳动法学发展，认为40年来劳动法学研究取得的进展，不仅推动劳动法学成为一个独立的学科门类，而且为建立健全与社会主义市场经济相适应的劳动关系及其法律调整提供了理论支撑和制度框架，但是，劳动法学基本理论研究仍不全面、不透彻。在新时代，劳动法学应当围绕社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾这一重大变化和坚持以人民为中心的发展思想，基于不断促进经济社会发展和人自身全面发展的要求，跟踪劳动关系的变化和变革，深入研究劳动基准、劳动权、劳动保护等立法问题，促进劳动法律体系完善；应当关注劳动司法，完善劳动争议解决机制；研究学科发展中的重要问题和规律，推动劳动法学的繁荣与发达。
关键词：改革开放后 劳动法学 研究综述
1978年12月，中共十一届三中全会召开，决定我国实行改革开放政策，中国迈入了一个新的历史时期。我国劳动法学研究快速成长，日益繁荣。40年来，劳动法学研究可谓百家争鸣，取得了丰硕成果；有力地推进了劳动立法、劳动仲裁和劳动司法进步，劳动法制顺应时代需要，迅速发展。我国制定和施行了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）等一系列劳动法律法规，我国劳动法律体系基本成形。
从现有文献数量看，笔者于2018年11月13日登录中国知网，输入关键词“劳动法”，获知“劳动法”的研究论文数量已达13000余篇，包括期刊论文11000余篇，硕士论文1300余篇，博士论文60余篇以及报刊和国内学术会议等文献。[3]该领域研究成果发表数量，以全国人大常委会于1994年7月5日通过并于同日颁布的《劳动法》和全国人大常委会于2007年6月29日通过的《劳动合同法》并于同日颁布为节点，呈现两个高峰值，1994年文献发表数量达到485篇，之后呈现不断上升态势，2008年超过1200篇。最近10年来，公开发表的劳动法论文数量略有下降，但呈现平稳态势。在劳动法学术专著上，通过图书资源搜索门户、图书销售网站和搜索引擎等渠道，不完全统计出版物百余本。学者们笔耕不辍，不断提出观点，更新观点，并深化理论研究，劳动法学界40年来的发展可谓硕果累累。本文通过梳理相关文献，分析归纳我国既有劳动法学40年研究取得的进展，试图揭示可能存在的问题和不足，探讨新时代我国劳动法研究发展的对策建议。
一 既有劳动法学研究综述
（一）劳动立法的指导思想及立法原则
关于我国劳动立法的指导思想。改革开放以来，理论和立法实践中都较为一致地认为我国劳动立法应当以马克思列宁主义、毛泽东思想为指针，以宪法为基础，并应当从我国实际出发，立足于我国的生产力发展水平，保护劳动者基本权益，促进生产力的发展。[4]有学者指出，“劳动法乃人权保障之法”，将劳动法与人权紧密联系，持相同观点的学者也认为，应突出保护劳动者的利益，并应将此内化为劳动法的一项神圣使命。[5]1994年《劳动法》颁行后，不仅劳动法作为人权保障法的观念有所深入，并且提出了劳动法应当进一步向劳动者权益保护倾斜的观点。王全兴认为，劳动法既是劳动关系协调法，又是劳动标准法。[6]李拥军认为，现代意义上的劳动法从根本上说就是劳动者权益保护法，只有注入权利的思维来实现劳动法研究的观念更新，才能真正实现其理论的发展和法制的创新。[7]
关于劳动法的立法原则。谢良敏等人提出，劳动立法应坚持制定统一劳动法的原则、制定劳动基准法的原则、坚持虚实结合的原则以及坚持维护职工合法权益的原则。[8]就劳动立法与道德之间的关系，董保华认为，劳动法虽然应当遵循倾斜保护的社会法原则，但倾斜保护绝不应当是通过道德片面谴责颠覆现有法律秩序的方式实现的，应当坚持我国现有的道德介入劳动法的层次性。[9]
（二）劳动法的地位作用及与其他部门法之间的关系
关于劳动法的地位作用，在改革开放之初，龚建礼等人主张劳动法是实现职工群众参加民主管理的重要保证，是保证按照客观经济规律办事，合理组织社会劳动的重要依据，是劳动人民物质文化生活水平不断提高的法律保障。[10]近年来，学术认识发生明显变化。林嘉认为劳动法存在的意义是为了协调劳资关系，保障劳动者的劳动权利，提升劳动者在社会中的地位。[11]
关于劳动法与其他部门法之间的关系，学者的认识不一致，可以说法学界尚未达成共识。
1.劳动法与民法
学者们主要考察了劳动法与民法之间的联系和区别。王全兴认为劳动法与民法之关系表现为调整对象的交叉、遵循某些共同原则以及调整方法上可以有条件地通用，区别主要体现在调整对象和基本原则上，同时指出对二者之关系的研究在现阶段显得尤为急迫。[12]剧宇宏提出，劳动法与民法有共同的经济基础，但在立法目的、法律关系的主体以及调整方法和原则等方面存在不同。[13]
2.劳动法与社会保障法
在20世纪80年代，有观点提出劳动关系包含社会保障的内容。在1995年《劳动法》实施之初，有人主张劳动法附属于社会保障法。[14]随着劳动法学研究的深入以及法律体系的不断健全发展，学者们普遍认为劳动法与社会保障法是两个独立的法律领域，有联系但不对立，不存在包含或者附属关系，二者都是保护弱势群体的法律。相关表述如黄越钦认为二者共通之处在于都是关注社会弱势群体的法律，并且后者是在前者的基础上发展起来的。[15]蒋月认为，二者是相互联系最密切的两个法律领域，并且两者均以保护弱势群体利益、实现社会公平和安定为目标，同属于社会法之组成部分。[16]
3.劳动法与经济法
学界比较一致地认为劳动法与经济法是各自独立的两个法律部门，二者的区别显而易见，主要包括调整对象、任务以及基本原则等方面的不同。也有意见认为二者存在共性，例如，周长征指出，劳动法与经济法都是国家干预经济的产物。[17]
4.劳动法与行政法的关系
巢健茜等人认为，劳动法与行政法的区别表现在调整对象、法律关系的主体以及关系产生的根据不同。[18]
5.劳动法与刑法的关系
周长征等人讨论了刑法与劳动法的关系，认为二者不仅没有冲突，而且刑法还对劳动法具有重要的补充与维护作用。[19]龚义年等人探讨了与刑法的交叉问题，指出强迫职工劳动罪中的用人单位的界定，认为所有的用人单位均可以成为强迫职工劳动罪的主体。[20]姜涛提出了“劳动刑法制度”概念，建立起对劳动者权益“倾斜保护”的刑法立场，形成以“附属刑法”为主导的劳动刑法体系，并把以“轻轻、重重”的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态，使劳动刑法成为劳动者的“最大福利”。[21]
此外，劳动法学界还研究了劳动法与相关学科的交叉问题。在《劳动法》施行的初、中期，学界在此方面的研究较少，随着我国社会主义法律体系的完善，对该问题的研究也逐渐丰富起来。在与公司法的交叉上，邢蓓华探讨了公司法人人格否认制度在劳动争议中的适用，由于劳动者处于弱势地位，利用公司法人人格否认制度，揭开公司面纱，使隐藏于公司背后的股东凸现，直接对其进行追索，使其承担的责任由有限向无限复归。[22]在与民事诉讼法学的交叉上，周湖勇等人提出要建立独立的劳动诉讼制度体系，但现阶段我国应采用“相对独立”的机构和程序，保持和普通民事诉讼的衔接关系。[23]
（三）劳动法基本原则
40年来，对劳动法基本原则的探讨，学者们或是从宪法的原则规定中归纳出劳动法基本原则，或是从社会主义市场经济角度出发提炼原则，或者借鉴域外立法经验而提出我国劳动法基本原则。大家的认识分歧是明显的，主要有下列几种观点。
比较一致的观点，是根据宪法的原则性规定阐释劳动法基本原则。然而，具体意见阐述各异，有二原则论、三原则论、四原则论、五原则论等，其中每一类观点的诠释又呈现种种不同，可谓众说纷纭。范进学、董保华等人提出二原则论。在《劳动法》颁行伊始，范进学提出，在社会主义市场经济条件下，保护劳动者合法权益原则、劳动法治原则是我国劳动法的基本原则。[24]董保华认为，实行各尽所能按劳分配、保护劳动者是劳动法的两项基本原则。[25]王全兴、林嘉、金英杰、冯彦君等人都主张三原则论，可是，他们各自解释三原则的内容并不相同。王全兴的劳动法三原则，包括劳动既是公民权利又是公民义务原则、保护劳动者合法权益原则、劳动力资源合理配置原则。[26]林嘉的三原则包括劳动权平等原则、劳动自由原则、倾斜保护原则。[27]周长征也主张三原则，即社会正义原则、劳动自由原则、三方合作原则；[28]其观点明显不同于前两位同行。金英杰认为，劳动法基本原则为保障劳动权原则、保护劳动者合法权益原则、三方协调劳动关系原则。[29]冯彦君提出，我国劳动法应该确立劳动自由原则、劳动协调原则、劳动保障原则。[30]郭捷、蒋月等人提出四原则论。郭捷的四原则分别是：维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合原则、贯彻按劳分配为主的多种分配方式与公平救助相结合原则、坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合原则、实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合原则。[31]蒋月提出，劳动法基本原则包括突出保护劳动者权益原则、劳动合同自由与政府适度干预相结合原则、平等保护与特殊照顾相结合原则、各尽所能并按劳所得原则。[32]而在20世纪80年代，王乃荣阐述的劳动法基本原则多达11项，包括劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责原则、公民享有劳动的权利和义务原则、劳动者有按劳动的数量和质量获得劳动报酬权利原则、劳动者享有休息和获得劳动保护权利原则、劳动者有获得劳动保险权利原则、劳动者有接受职业技术培训教育的权利和义务原则、劳动者有民主管理本单位的权利原则、男女劳动者享有平等劳动权利原则、妇女劳动者和未成年劳动者享有某些特殊保护权利原则、各民族劳动者在劳动方面享有平等权利原则、劳动者有遵守劳动纪律的义务原则。[33]
关于劳动法基本原则的研究中，保护劳动者权益的理论研究最丰富，当然学术观点并不一致。有部分学者认为应倾斜立法而利于劳动者保护，确立“扶持弱者，倾斜立法”的基本原则。[34]许建宇提出了“有利原则”，其基于弱者保护理论表述为劳动法对作为弱者一方的劳动者群体给予优先保护、倾斜保护和全面保护，认为“有利原则”在劳动合同的订立、解除、终止、法律责任、争议处理等各项具体制度中有着极为广阔的适用空间。[35]杨云霞指出确立“信任合作原则”，在劳资双方相互信任的基础上，确立双方合作机制，以达到劳资关系和谐目标的原则。在我国劳动法中引进该原则，需要相应地建立信任与合作机制，并形成信任与合作的权利体系。[36]
围绕劳动法基本原则的争鸣，既说明劳动法学界在此议题上的研究不充分，对劳动及劳动关系的认识深度不足（例如，将宪法某个条文的规定直接引申为劳动法基本原则之一），理论概括力不强，又呈现该领域学术讨论的开放性和包容性。
（四）劳动关系的界定
1.劳动关系的概念
劳动关系是劳动法的基本概念和基本法律关系，学术研究关注多，研究成果丰。我国《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规均未就该法律关系的含义作出明确的规定，造成实务中对此法律关系进行认定以及适用的困难。2008年公布的《劳动合同法实施条例（草案）》，第3条将其界定为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系”，但正式公布的《劳动合同法实施条例》中却无该规定。
法学界较为一致地认为，劳动关系首先是一种社会关系。不过，具体表述上，学者们的意见明显存在不同。黎建飞等人认为劳动是劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。[37]王全兴等人则指出，劳动关系是劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[38]杨晓玲认为，劳动关系本质上是一种社会经济利益关系、平等协商关系。[39]
2.劳动关系的特征
关于劳动关系的特征，认识比较一致。较多学者主张，劳动关系最本质的特征就是从属性。周长征指出，从属关系理论是劳动法与民法的分水岭，也是区分劳动关系和民事关系的主要理论工具。[40]但是，冯淑英等人指出，一些劳动者的自主性、独立性可能会大大强于传统的劳动者，比如现代社会的一些教授、医生、律师等，导致劳动关系中的从属性在远程工作，还有服务性等工作中很难界定。[41]
解释“从属性”时，理论界和实务界又有多种不同意见。（1）“三要素说”。根据原劳动和社会保障部2005年施行的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1项规定，主体适格、劳动者受用人单位合法规章制度的管理、劳动者的劳动是单位业务的组成部分，符合此三项的，即使用人单位招用劳动者未签订书面合同，劳动关系也成立。（2）“两兼有说”。即认为劳动关系是兼有平等关系和隶属关系、人身关系和财产关系的社会关系。[42]（3）“六从属说”。汪云等人认为，前述两种意见都不能很好地解释这一概念，劳动关系为应受制度约束之从属，为契约性从属，为用人单位应负社会责任之从属，为以社会保障作为补偿之从属，为有强弱张力之从属，为社会法领域之从属。[43]
3.事实劳动关系
事实劳动关系是我国独创的一个概念，最早出现于劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（简称《执行劳动法的意见》）第82条，其规定用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。
现行立法对事实劳动关系无定义，故而学术观点分歧较大。董保华等人认为，事实劳动关系是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在劳动关系的一种状态。[44]在事实劳动关系的效力上，王全兴认为，事实劳动关系完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件。[45]谢德成认为，事实劳动关系是效力待定劳动关系，双方补签劳动合同即为有效劳动关系。[46]王学芳指出事实劳动关系仅是形式上有瑕疵的劳动关系，具有合法性，书面劳动合同不应当是否定其效力的根本原因。[47]王飞等人提出观点，对事实劳动关系的性质不能简单地作出“无效”或“等同于有效”、“视为有效”的结论，而应对事实劳动关系的不同情况，“自始未签劳动合同”“劳动合同期满未续订，但双方继续履行”“劳动关系未解除，劳动者在其他用人单位实际就业”三种情形具体分析，然后再作评判。[48]此外，在订立书面劳动合同的问题上，如黎建飞、杨德敏等学者以劳动者弱势地位提出了论断，即由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实际后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适用面。[49]对于事实劳动关系的判断，应当考虑劳动者处于弱势地位，应当遵循劳动关系与劳务关系所反映的法律关系的本质不同，作出判断，决定适用的法律。[50]
（五）劳动法主体
1.劳动者
各国认定劳动者的标准基本一致，即依据劳动关系的本质属性认定劳动者的身份。我国通说认为，劳动法中的“劳动者”是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民。[51]王全兴提出劳动者有广义、狭义的分别，广义的劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民；狭义仅指职工。[52]
当前，对劳动者身份认定的争议主要涉及兼职大学生、公司高管、家政工等几类劳动者。分析文献可以发现，在我国劳动法初兴时，这方面的讨论甚少；进入21世纪后，社会分工精细化以及劳动关系发展，劳动主体呈现多样化态势，在此方面的争鸣和纠纷逐渐增多。
（1）兼职大学生。当前，我国大量的在校生在单位实习或者工作，实习生是否属于劳动者？1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（简称《执行劳动法的意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这是目前我国关于实习生劳动用工关系的唯一政策规定。
赞成从事兼职的在校大学生为劳动者的观点。孙奎认为在校实习生可以与实习单位建立劳动关系，其根据为《宪法》第42条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条[53]及现行劳动法、劳动合同法并未将在校实习生列为不适用劳动法的调整范围，并针对《执行劳动法的意见》第12条认为“勤工俭学”与“在校实习”是两种完全不同的概念，两者侧重点也各不相同；认为在校实习生完全具备了进行专职劳动的时间条件及法定年龄条件，与一般劳动者并无实质区别。[54]陈红梅则从劳动关系的特征角度提出了看法，认为他们符合劳动者的从属性特征，学生身份并不能阻碍兼职大学生劳动者资格的认定，应将他们作为“特殊劳动者”，切实维护他们的劳动权益。[55]而谢增毅认为我国不应一律否定在校生的“劳动者”身份，而应根据培训和工作的内容、报酬等实际情况，区分实习生和非实习生，认定劳动者身份的存在与否。[56]同时，有部分人认为，可以认定在校大学生打工的性质属于非全日制工。[57]
否定在校学生为劳动法上的劳动者的观点，主要有下列理由。其一，学生的学习任务。王全兴等人认为，学生主要的任务是学习，应当服从学校的教学安排和管理，大学生的行为自由受到限制，因此不具有劳动行为能力。[58]其二，关于学生的劳动动机。董保华指出，在校大学生没有生存压力，不以谋生为目的。在校大学生兼职行为不是择业行为也不是就业行为，而我国劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。[59]其三，学生学习阶段，如冯淑英认为应区分大四学生和处于其他学习阶段的学生的就业实习，即将毕业的大四学生具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，与处于学习阶段的学生不同。若用人单位与大四学生签订劳动合同不违反法律法规，应认定双方之间形成劳动关系，对在劳动中遭受人身损害的实习生，更有必要。[60]
（2）公司高级管理人员。各国法律通常未将公司高级管理人员排除出雇员概念。从我国《劳动法》和《劳动合同法》相关规定看，劳动法上的劳动者亦包括公司高管。
赞同公司高管属于劳动者的观点。金丽等人认为，目前我国高级管理人员仍旧属于劳动者范畴，不该将其排除在劳动法之外。[61]持相反意见的学者如李凌云和王璇等人认为，高级管理人员已不具有劳动者内涵中的从属性而应排除在劳动者范围外。[62]黎建飞则指出高级管理人员实则是资方代表，不应适用劳动法调整。[63]
学界对于高级管理人员适用法律的问题，其内在逻辑是对高级管理人员与劳动者有区别地适用相关规定，但在表述上存在不同。李家成认为对高级管理人员要区分适用劳动法，从立法、司法、政府行政三方面进行重构。[64]谢增毅则认为公司高级管理人员与一般雇员在职责与分工上有明显不同，所以劳动法应在工作时间、最低工资、加班补偿、解雇保护以及合同订立形式等方面对高级管理人员豁免适用一般规则或提供相应的特殊规则。[65]除上述群体外，有学者对家政服务人员、有偿志愿者等的劳动者身份进行了探讨。[66]
2.用人单位
目前，我国理论界对于用人单位的界定观点不一。劳动法学界专门系统地对劳动法上“用人单位”这一概念进行研究的学者较少。
有关研究者从不同角度定义用人单位。2008年前后，王全兴等人指出，用人单位又称用工单位，是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位。[67]近年来，王全兴等人主张对用人单位进行区分辨识，包括劳动力市场上的用人单位和劳动关系中的用人单位。在后者中延续了对用人单位的定义，并且是在劳动关系中与劳动者相对的当事人。[68]秦国荣指出“用人单位”属于与民商法交叉的“商事主体”范畴，因而应由民商法学而不是劳动法学加以研究。[69]
3.工会
我国现行《工会法》于1992年颁布，其后历经2001年、2009年两次修正，沿用至今。《工会法》明确规定了工会的性质及职责，工会是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，“维护职工合法权益是工会的基本职责”。因工会在我国劳动关系中所发挥的实际作用以及在实务中缺乏保障等等方面的诸多问题及困境，工会一直是学界争议的话题之一。杨晓玲认为，工会存在的问题主要体现为法律赋予工会的强制性约束力尚显微弱、工会自身价值目标不明确、工人加入工会受到限制、工会主席的权益无法得到充分的保障。[70]薛宁认为，工会的签约权受到一些不必要的限制，产业工会发展缓慢，工会有“行政化”趋势，工会的监督权和起诉权没有得到明确的落实。[71]钱叶芳认为，工会发挥作用的内在动力不在于有无独立的组织体系或是否独立自主地开展工作，而在于其有无独立的利益去追求以及所追求利益的来源。工会的法定权利和义务处于严重的形式化和边缘化状态，实体权利没有强劲的诉权保障，工会独立承担的法律责任过于微弱。[72]杨君等人指出，工会组织的法理设计错位、工会法实施的体制性掣肘、工会组织的法治功能缺失、工会法条文表述模糊，缺乏可操作性。[73]
（六）劳动权、劳动者权利与义务
1.劳动权
对于劳动权的属性，较为一致的观点，如常凯等人认为劳动权乃是涉及人权所有层次的权利。[74]除此性质之外，部分学者如扈春海等人认为劳动权就其性质来说是典型的社会权。[75]与此相关联，冯彦君认为劳动权是一种兼容社会权属性与自由权属性的权利类型。[76]叶静漪等人认为劳动权属于劳动法特有的经济权利。[77]
2.劳动者权利
关于劳动者权利，比较一致的观点认为劳动者拥有宪法上规定的几项权利，学者们对劳动者的休息权[78]、工作权[79]、知情权[80]、个人信息受保护权[81]等问题进行了详细的探讨。但较有争议的话题便是劳动者的罢工权与辞职权。
（1）罢工权。我国现行法律没有规定罢工权，也无禁止罢工的规定。我国在批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定中声明，有关罢工权的规定将依据我国法律行使。从立法上看，我国《宪法》对罢工权的规制，经历了无—有—无的变迁过程。1954年《宪法》没有规定罢工权。1975年《宪法》第28条和1978年《宪法》第45条都规定了罢工权。1979年和1980年两次修改宪法，罢工权均有保留。但是，从1982年开始的现行《宪法》中，罢工自由的明文规定消失。
在20世纪末，史探径认为，对“罢工自由”的立法仅是在特殊历史条件下适应了特殊斗争的需要，并无保护劳动者权益的实际意义。[82]但是，孙国平则指出，罢工是劳动者维护自身劳动权、对抗雇主方的最有效的途径，但罢工也有合法和非合法之分，将其限定在合法性之内一般不会有什么大的危害。[83]
（2）辞职权。对于辞职权问题，根据《劳动合同法》第37条的规定，[84]劳动者辞职不需要理由，除了提前通知外，别无限制。王怀章等人认为，应当采取区别原则，对于不同条件下劳动者的辞职权应该区别对待，不宜盲目地不加区别地采取同样的处理方式。[85]田野认为不同的劳动者辞职对用人单位造成的冲击存在差别，总经理、高级软件工程师、飞行员辞职，与替代性较强的普通劳动者辞职，造成的影响不同是显而易见的。对强弱不同、特点不同的劳动者辞职应当分别设置个性化的辞职规则。[86]
3.劳动者义务
有学者认为，劳动者的基本劳动义务是劳动者对用人单位必须履行的基本行为，是保证劳动过程顺利实现所必需的。[87]从劳动者基本义务所引申出来的便是劳动者附随义务。饶志静指出劳动者附随义务主要包括勤勉义务、注意义务、在职竞业禁止、保密义务、不当言论禁止义务。[88]
在附随义务中，讨论的焦点在于劳动者的忠实义务。而与忠实义务相关的，便是竞业禁止问题。目前，比较一致的观点是，对在劳动关系中处于弱势，以劳动维持本人甚至家庭生计的劳动者，如果对劳动权的限制超过了一定限度，将使劳动者处于更加不利境地。从各国司法实践看，原则上允许签订竞业禁止协议，但该协议须受到一定制约。
（1）忠实义务。学界对此问题的研究主要是早期对此概念的界定进行的细化和拓展，在改革开放年代，史尚宽便提出了忠实义务可分为服从义务、秘密义务及增进之义务。[89]随着劳动法学研究的不断深入，对此概念也有了细化，王全兴认为职工的忠实义务即作为用人单位的劳动组织成员而必须在劳动过程中忠实于用人单位，维护和增进而不是损害用人单位利益。[90]潘峰指出忠诚义务可定义为劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑其自身在企业的地位、维护雇主利益。[91]同时，我国台湾地区学者郭玲惠认为，劳工之忠诚义务可再区分为作为义务及不作为义务，作为义务系指劳工应尽可能避免造成雇主之利益伤害；不作为义务则指不可从事有害于雇主利益的行为，如保密义务及竞业禁止义务。[92]还有学者从忠实义务的属性方面进行了探讨，许建宇提出应肯定劳动者忠实义务属于附随义务，同时如下两点应引起充分重视：劳动者忠实义务的道德属性、社会法属性。[93]
（2）竞业禁止。在我国，竞业禁止的立法起步晚，首次规范竞业禁止的是1996年的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）。1994年《劳动法》赋予了劳动者择业自由权、用人单位自主用人权等等，其他单位高级管理人员、掌握企业商业秘密的人员成为“挖墙脚”的对象。
学界对于竞业禁止问题的研究主要在于对其“合理性”的考察，即竞业禁止需要有一定的限制范围。围绕这一论点，方龙华提出了“合理竞业禁止约定”的观点，指出广泛推行合同自由的国家如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由，甚至因这种约定严重损害了社会利益，就会宣布约定无效。[94]刘春茂认为无条件竞业禁止显然偏袒了企业和企业主的利益，违反宪法、劳动法确立的择业自由原则，违背了以劳动权、生存权为基础的基本人权，无疑为我国法律所不取。[95]
（七）《劳动合同法》的性质及立法原则
《劳动合同法》是属于私法还是社会法，其定性问题劳动法学界一直存在争论，现阶段较为一致地认为其具有社会法属性。[96]
关于《劳动合同法》的立法原则，樊成玮提出《劳动合同法》给自己确定的原则与其自身的法条内容之间既没有表现出立法逻辑上的联系，也没有体现出原则精神上的贯彻，甚至与自身的法律原则相悖。[97]在这一点上，存在争议的问题在于对劳动者的倾斜保护是否会造成对用人单位利益保护的不均衡。
“关于劳动合同法的立法宗旨，始终存在‘单保护’即保护劳动者与‘双保护’即同时保护劳动者和用人单位双方之争议。”[98]在公开的《劳动合同法（草案）》中，其第1条规定立法宗旨，即为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，根据《劳动法》，制定本法。部分学者对这一条持有异议，认为用人单位和劳动者是平等的民事主体，劳动合同是双方协商签订的，理应保护双方合法权益，建议把“保护劳动者的合法权益”改为“保护劳动者和用人单位的合法权益”。“王涛、郑功成等部分全国人大常委会委员和全国人大代表认为，劳动合同法不是劳动法，毕竟是关系到合同双方，主张明确保护劳动合同双方当事人的合法权益；草案第1条的表述，给人印象好像这部法律偏袒劳动者，但事实并非如此，法律没有赋予劳动者特殊的权利。如果立法宗旨不考虑到这是一个合同双方的合法权益，在逻辑上是说不通的。曾宪梓委员表示，他不赞成把劳动合同法搞成‘倾斜法’，不应制定一部侧重保护劳动者权益的法律。法律应该是平等的，不能偏重一方，而应就某个领域的问题做统一规定。劳动合同法就是要对劳动合同作出规定，劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。”[99]
关怀等持反对意见者指出，由于劳动者在劳动关系中的弱势地位，以保护劳动者合法权益为立法宗旨并不存在侵犯用人单位合法权益的问题。[100]其在随后的文章中再次表明这一立场，即劳动者在面对财大气粗的用人单位时，始终是弱者，《劳动法》提出保护劳动者合法权益为其立法宗旨，作为劳动法律体系重要成部分的《劳动合同法》当然应义无反顾地以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。[101]还有学者认为劳动关系中的强资本弱劳动现象决定了具有社会法属性的《劳动合同法》必须通过倾斜保护劳动者的合法权益来促进劳动关系趋向平衡。[102]
持赞同意见的学者如冯彦君认为，劳动权的机能不仅在于倾斜性保护，同时也在于对利益共同体的各方利益进行平衡协调。通过形式的不平等促进实质的平等，这是劳动法的作用机理，也是劳动权的权利机能之一。[103]袁立指出，对劳动权倾斜性法律保护不是出路，只有诉诸一元化法律保护才能实现真正的平等和正义，平衡资方的经营管理权和劳动者的劳动权以及农民工、妇女等弱势群体同其他人群的劳动权益。[104]秦国荣认为主张限制用人单位权利、扩大用人单位义务与责任范围的观点大多带有道德情绪以及偏离法学思维的特点。[105]
（八）劳动合同的订立与效力
我国《劳动合同法》第10条第1款规定建立劳动关系，应当以书面形式订立。针对该条，学者范围认为，“订立书面劳动合同”应包含两个层次的含义：第一，是否订立书面劳动合同；第二，订立怎样的劳动合同。[106]徐道稳通过分析上海等9城市的调查数据发现，劳动合同法实施后，劳动合同签订率明显上升。[107]
由于我国法律规定劳动合同的订立与其效力相挂钩，安玉萍认为应以法定形式作为合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效，法定形式即书面形式是证明劳动合同存在的证据而非其成立或生效要件。[108]王全兴等人认为，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效是相对分离的，既是基于劳动关系“外壳”与内容的可分性和劳动合同功能的可分性所提供的可能，也是基于劳动合同书面形式与口头（推定）形式并重的制度安排所提供的必然。[109]
对于无效劳动合同的认定，大多数学者采取了非常严格的认定标准，把一些合同的形式要件如书面形式等作为合同生效的硬性条件，从而把大量的口头合同视为无效合同。[110]徐向暹认为合同条款必须完全具备，缺少任一必备条款，劳动合同均应视为未成立而无效。[111]在这些观点之外，有学者认为可借鉴合同解除的有关规定，如王硕认为应当在立法上排除劳动合同无效解除制度，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，应当打破有效-无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。[112]金玄武认为，劳动合同中的劳务价值已转移到无法复原的使用者其他财产之中，因而民法中的无效或可撤销的规定应有限制地适用于瑕疵劳动合同。[113]
（九）劳动合同的期限
从1995年《劳动法》实施至2008年《劳动合同法》施行前，我国实行劳动合同制度的情况堪忧。《劳动合同法》实施之后，根据劳动合同期限不同，我国劳动合同划分为下列三种，即固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定生产任务为期限的劳动合同。2007年岁末，华为公司为规避与员工签订无固定期限劳动合同而导演了员工“集体辞职再竞聘上岗事件”，直接引发珠三角乃至全国众多企业与老员工终止劳动合同或裁减老员工事件。对无固定期限劳动合同的争议愈发强烈。
赞成无固定期限劳动合同存续的学者，主要是从劳动关系和劳动者的稳定性角度出发。如李东等人认为，无固定期限劳动合同制度有利于解决劳动合同短期化问题，实现劳动者的职业稳定。[114]谢增毅指出如果没有不定期合同制度，任由雇员和雇主订立定期合同，由于定期合同到期自然终止，雇主就会频繁使用签订定期合同的办法，享有充分的自由选择权，从而规避解雇保护规则，劳动者将缺乏稳定预期，并处于十分不利的地位。[115]郑爱青等人认为，无固定期限劳动合同是劳动者的福音，也是企业长远发展的好消息，长期稳定的劳动关系有利于劳动者把企业当成家，共同把企业搞好，形成劳资共赢的局面。[116]
但是，随着社会经济的发展带来的劳动力市场供求关系等的一系列波动，在实践中适用无固定期限劳动合同的情形愈发减少，用人单位为更好地获取劳动力资源及其更新换代，一般不会与劳动者订立无固定期限劳动合同。因而，劳动法学界多数观点似乎赞同修改《劳动合同法》第14条，尤其是主张废除第2款第3项关于用人单位订立两次固定期限合同后订立无固定期限合同义务的规定。
质疑和反对者如著名经济学家张五常教授曾在其博客中犀利地指出《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同将维护懒人，导致“铁饭碗”，“把经济搞垮”。[117]这一论断也在国内劳动法学界和经济学界引起了热议，法学学者在《劳动合同法》二审稿出台时就认为，二审稿中签订无固定期限劳动合同的规定是二审稿中最大的败笔，并以劳务派遣为例认为，其是对计划经济时代的端“铁饭碗”的回归，是一种倒退。[118]有学者反驳道，无固定期限劳动合同不是洪水猛兽，更不能与“铁饭碗”画等号，它只是对资方在没有法定理由的情况下解雇职工的行为进行了约束。[119]钱叶芳旗帜鲜明地表示，在我国劳动关系整体临时化的现实面前，弱化用人单位无固定期限劳动合同的签订义务不符合现代人权的要求和以长期雇佣为主流的国际通例，调整的方向应是强化。[120]强化用人单位无固定期限劳动合同的签订义务，旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同，促使无固定期限合同主流化。[121]
沈同仙则持批评观点，强制用人单位在连续两次签订固定期限劳动合同后缔结无固定期限劳动合同的规定不符合合同法基本理论及企业生产管理的内生性需求，《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定缺乏足够的理论和现实支撑。[122]也有部分学者持观望态度，认为从短期来看，《劳动合同法》将给企业带来巨大的挑战，但如果企业能改变传统的人力资源理念，调整人力资源管理策略，建立和完善对无固定期限劳动合同的管理机制，从长远看，则有利于增强企业的凝聚力，增强劳动者对用人单位的认同感，从而有利于构建和谐稳定的劳动关系，促进企业的长远发展。[123]
对于该项制度的完善和建议，董保华认为，应当取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权，不再将用人单位与劳动者连续签订两次劳动合同、续签劳动合同作为应当签订无固定期限劳动合同的法定情形。[124]也有类似观点如钱叶芳指出，“鉴于雇主有权选择是否续签合同是国际惯例，不如放开”，主张将劳动合同法规定的劳动者单方面请求签订无固定期限合同的权利改为必须经双方协商才可以续订。[125]王学华指出，用人单位可以建立起事前防范和事后应对两道防火墙，减轻《劳动合同法》第14条的负面影响。事前防范如采用专门的合同续签评估，事后应对主要包括劳动者因主客观原因不能胜任工作的情况，用人单位应依法积极应对，保护自己的合法权益。[126]
（十）劳动合同的解除
劳动合同的解除包括双方解除、用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同。
对于用人单位解除劳动合同，我国《劳动法》和《劳动合同法》中分别规定了用人单位单方解除劳动合同的三种情形：过错性解除、非过错性解除和经济性裁员。我国比较充分地保护了劳动者的单方面解除劳动合同的权利，采取了向劳动者倾斜的方式，只要提前30日书面通知用人单位，就可以使履行期未满的合同效力归于解除，而不须附加任何条件。
在《劳动合同法》出台之前，对于《劳动法》第31条的规定，[127]理论和实践上如何理解和适用存在较大分歧。胡占国认为，根据有关规定，该条既是解除合同的程序又是条件，若由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应根据相关法律规定或约定，由劳动者承担赔偿责任。[128]还有学者认为，第31条的规定赋予了劳动者解除劳动合同的权利，劳动者行使该项权利无须承担违约责任，不必向用人单位支付违约金。[129]
1.经济补偿金
在劳动合同的解除上，经济补偿金的性质问题一直是争议焦点之一，杜波等人指出经济补偿金不应包括对劳动者的亲属的补偿。[130]而对于经济补偿金的法律性质，理论分歧较大，学者们观点不一。
在《劳动合同法》出台之前，主要有以下几种观点。有学者认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所应承担的责任。林旭霞认为，经济补偿金既不是违约金也不是对过去的成果的补偿，而是一种社会保障金，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金。[131]贾占荣认为，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献给予的补偿，是对过去劳动成果的肯定与补偿。[132]
在《劳动合同法》制定过程中，又有新的代表性观点。林嘉等人认为，经济补偿金应被视为劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除劳动合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，基于用人单位的一种特定补偿义务。[133]冯彦君认为，用人单位依法行使解除权的过程中将经营风险转嫁为劳动者的就业风险，经济补偿金可以看作用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的公平责任分摊。[134]杨景宇等人认为，经济补偿是企业承担社会责任的主要方式之一，可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围，经济补偿不同于经济赔偿，不是一种惩罚手段。[135]董保华主张经济补偿金是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助的义务化或法定化。[136]
对于如何完善经济补偿金制度，董保华等人指出，经济补偿金可以本人工资来进行计算，但超过社会保障封顶线的按封顶线执行，不足社会保障保底线的按保底线执行，概括为“上封下保”。[137]张在范认为，应建立三位一体的损害赔偿规则体系，包括“限额赔偿规则”、“加额赔偿规则”以及“等额赔偿规则”，限额赔偿是法律对处于双重赔偿主体情形下之劳动者采取的特别保护措施；加额赔偿是严重侵害劳动者权益的用人单位应当承担的惩罚性赔偿责任；而等额赔偿虽然从形式上看可以平等地及于劳资关系的双方，但两者在归责原则的适用上又有明显不同，如此规定的用意仍在于着力维护作为弱者一方的劳动者的生存利益，践行社会法应有的公平与正义精神。[138]
在《劳动合同法》颁行至今十余年的实践中，逐渐出现了修改或取消经济补偿金制度的呼声及建议。比较一致的观点认为，应当从中长期规划和短期规划两个层面进行制度设计。作为中长期规划，应该在重构失业保险制度的基础上取消经济补偿金制度。[139]王倩指出，从短期规划来看，应暂保留现行经济补偿金制度的框架，将“公司高管”排除在适用范围之外，同时对小微企业和困难企业进行适度补贴。[140]董保华认为，我国不仅实行的是经济补偿、失业保险双轨制度，而且实行世界上非常少有的以经济补偿为主、失业保险为辅的模式，用人单位在行使解雇权时，成本很高，使劳动关系失去了应有的灵活性。[141]
2.解雇及其保护问题
我国《劳动合同法》规定了解雇条件，要求解雇必须具有正当事由。而不当解雇是我国现行劳动法中的一个重要问题，我国目前尚没有制定单行的解雇保护法，首次对不当解雇救济措施作出规定的是《劳动合同法》第48条和第87条。[142]
黎建飞认为我国《劳动合同法》第48条的规定赋予了劳动者单方选择权，体现出了劳动立法的根本目的在于保障劳动者的劳动权，也有效杜绝了用人单位只要花钱即可解雇的弊端。该条加重了对用人单位违法解雇的处罚力度，增加了用人单位违法解雇的经济成本，能够更加有效地遏止用人单位违法解雇的行为。[143]但更多地认为该规定有众多不足之处，学界对此问题从多个角度提出了观点。如朱林清认为，我国解雇预告期的程序设置不合理、解雇过程中工会发挥的作用不能落到实处、反社会性非法解雇规定缺失、经济补偿金的功能设置不合理、复职救济方式存在问题等等都造成了解雇得不到保护。[144]谢增毅认为，《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法，虽简便易行却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。[145]沈同仙认为，我国《劳动合同法》只是针对用人单位非过错性解雇禁止条件作了规定，旨在要求用人单位在劳动者老、弱、病、残等丧失劳动能力或者劳动能力转弱时承担雇佣责任，现有的《就业促进法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）和《工会法》等涉及劳动者权益保障的法律，未对歧视性、报复性等违法解雇的禁止及其救济方式作出明确的规定。[146]叶姗主张确立轻度伤残雇员的解雇保护权，强调的是将雇员尽可能置于原有劳动关系中实现其劳动权的思路。[147]郑晓珊探讨了以不能胜任为由而引发的解雇纠纷，除须符合明定的胜任标准外，还必须要证明自己已经妥善履行过“解雇回避”之责，并且需要对作为挽救手段的调职与培训这两大措施进行有效实施。[148]对上述两大措施，李海明认为我国并没有将调岗的学理制度化，用人单位调岗行为的单方化非常明显。在整个调岗制度都缺乏规范的背景下，不能胜任工作解雇中的调整工作岗位更难获得制度保障。没有制度保障上的调岗权利化、单方化，就没有有意义的解雇前调岗补救。[149]
（十一）劳动基准相关问题
劳动基准是劳动法中必须解决的核心问题，其包含的工资、工作时间、休息休假、劳动安全和健康等劳动基准，与劳动者的权利义务、生命健康等息息相关。我国劳动基准实施的状况愈发成为社会各界关注的焦点之一，也成为劳动法学界近年来争议激烈的重要问题。部分学者在探讨其中的缘由时将其原因完全归结为政府职能缺位或公权力干预不力。沈同仙进而指出，目前我国劳动基准的实施之所以出现困境不能全部归咎于政府职能的缺位。良性的市场利益博弈机制的缺失、政府职能的缺位和行政执法的不力、劳动基准法律规定存在的某些不合理弊病等是导致我国劳动基准出现困境的原因。[150]
1.劳动标准的高低之争
认为我国劳动标准之“高”的学者如董保华等人认为，我国的某些劳动标准虚高，如工时、加班费、补偿金、医疗期等等，常常是一种纸面上的规定，并未得到真正的落实。要使劳动法对现实中各种形式的劳动关系进行覆盖，使劳动者中最普通的劳动者得到保护，必须摆脱对“高标准”的追求。[151]“低方”如徐笛等人认为，判断一个国家的劳动标准是高是低，不能仅仅看一个单项指标而应将劳动标准看成一个系统。综合而言，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，在我国的经济关系中和社会权利体系中也是比较低的。[152]
2.工资
作为劳动法的基本概念之一，工资乃是全部劳动关系核心之核心。[153]延伸出的问题是工资与劳动报酬的相关讨论。在我国理论研究中，有以下几种认定工资和劳动报酬的观点。郑尚元等人认为，劳动报酬一般在雇佣契约中使用，而工资则在劳动合同中使用，即劳动报酬和工资的界别体现了雇佣契约和劳动合同的差异。[154]关怀等人指出工资是劳动者劳动报酬的重要组成部分，即工资的概念内涵比劳动报酬的概念内涵小。[155]持相同观点的学者如胡玉浪也指出，劳动报酬概念的适用范围比工资概念广泛，含义比工资概念丰富，其取代工资概念是一种发展趋势。[156]王全兴认为劳动报酬是指职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。[157]与工资制度相关的工资集体谈判制度，由于我国集体谈判制度还没有发挥应有的作用，故工资集体谈判机制还没有真正形成。我国劳动法学界对工资集体谈判的研究多从公司法等视角切入，与我国劳动立法层面进行结合分析的研究成果目前在国内尚不多见。如章群提出了“潜规则化”观点，认为我国工资集体谈判制度没有充分发挥其应有作用，并被一些潜在的未被制度承认的社会规范所替代，即工资集体谈判制度被“潜规则化”。[158]
3.工作时间
工作时间与工资一样，都是劳动关系的核心内容、基本组成部分之一，是各国劳动法制调整的重点。我国现行工时基准法制成型于1995年前后，至今已运行20多年，未曾经过系统修订完善。我国学界尚未形成对工作时间基准制度的系统研究，工时制度的研究在以劳动基准为论题的研究或是劳动基准立法问题中有所体现。已有涉及工时基准的文献可分为三类：第一类是以劳动基准为论题涉及工时制度，例如在著名的“劳动基准高低之争”中，王全兴、董保华、常凯三位教授均在讨论中以工作时间作为论证要点之一，用以评判劳动基准之高低与取舍。[159]王全兴指出，工作时间是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。[160]黎建飞将其定义为职工根据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间。[161]沈同仙却指出有关定义都是从文义上对工作时间做诠释，停留在法律规定的表象上。[162]
4.退休年龄
达到法定退休年龄就业人员的法律适用问题一直是学界争论的热点问题，也是实务的难题。我国目前的立法将达到退休年龄就业人员排除在劳动法的适用范围之外。
根据我国《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。谢增毅指出，这一立法和相应的司法实践，在理论和实务上都存在缺陷，也是对“退休”法律意义的误读。[163]在相关的研究中，如滕威等人归纳出，各地人民法院对退休人员劳动争议的处理模式并不统一，概括起来有三种：第一种是按劳务关系处理，认为只要达到法定退休年龄，其与用人单位之间便不可能存在劳动关系，只能存在劳务合同关系；第二种是按照特殊劳动关系处理，即按照民事合同关系处理；第三种按照劳动关系处理。[164]
有学者认为，已到退休年龄人员的用工关系符合劳动关系的特征，劳动关系的认定标准是客观的，并没有直接与年龄相联系。若将退休人员排除在劳动法之外，有年龄、性别等歧视之嫌。但是，吴超英认为，已经退休并领取基本养老金的人员，他们不需要劳动法的特别保护，由于他们有养老金，这意味着他们及其家庭成员的基本生活是有保障的，无须劳动法再提供生存权保障。[165]
（十二）关于劳务派遣
劳务派遣，由于涉及劳动者、用人单位以及用工单位三方利益，极易对劳动者的权益产生损害，在实务中又产生诸多问题，因而其一直都是我国劳动法学理论和实践中的热点话题。学界普遍认为，我国劳务派遣实施存在的主要瓶颈，一是受派遣员工的权益保障；二是“同工同酬”没有落到实处；三是法律法规的规定不清，例如对“三性”的规定认识不清。此外，还有学者认为工会保障、经营不规范等都是导致我国劳务派遣实施不容乐观的原因。
首先，劳务派遣的法律性质。有学者支持“一重劳动关系说”，认为劳动者、派遣单位以及用工单位三者间只存在一种劳动关系，即劳动者与劳务派遣单位间存在劳动关系，而用工单位与劳动者只存在劳务关系，用工单位与劳务派遣单位是民事合同关系。持相同意见的学者如李炳安等人，他们提出“权利义务等同说”，该学说也认同一重劳动关系，即劳务派遣中所体现的劳动关系与一般的劳动关系在权利义务的总量上相当。[166]王全兴等人提出一重劳动关系的双重运行观点。[167]董保华等人提出“双重特殊劳动关系说”，认为在派遣单位和被派遣劳动者间，以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是特殊的劳动关系。[168]持相同观点的学者如立花聪认为，双重特殊劳动关系说能够解释用工单位与派遣单位共同承担责任的情形，为三者合法权益的维护尤其是劳动者权益的维护创造了一个均衡点。[169]
其次，用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”，而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。林嘉认为，可以称之为“准劳动关系”，用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系。[170]潘峰认为，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系，即只有劳务派遣单位和被派遣劳动者之间形成的一个劳动关系，[171]并赞同王全兴教授先前研究中提出的观点，存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。
最后，关于劳务派遣中出现的侵权问题。2007年我国《劳动合同法》颁布以后，劳动用工领域出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况，司法实务中劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案件的数量也明显增多。针对这一情况，我国《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣工作人员侵权责任作出了专门规定，[172]相应的，最高人民法院于2011年修订的《民事案件案由规定》将“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”作为与“用人单位责任纠纷”并列的三级案由。
支持承担连带责任的学者如郑志峰认为，用人单位与用工单位承担无过错连带责任有利于充分救济受害人，符合现代侵权法中雇主替代责任的归责理念。[173]谢增毅提出了应将用工单位和用人单位二者看成派遣工人的“联合雇主”，通过二者之间的劳务派遣协议，双方对派遣工人的用工行为已达成某种“概括合意”，因此二者承担连带责任既有法理基础也有现实意义，特别是在当前派遣机构极易利用派遣行为逃避责任的情况下，连带责任不仅可行而且必要。[174]
不支持该观点的学者如张荣芳指出，劳务派遣单位侵害了劳动者权利，用工单位既未参与实施侵权行为，也不存在侵权的意思联络，无法要求用工单位承担连带责任。[175]余明勤认为，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的规定事实上已经将大部分责任加诸劳务派遣单位身上，弱化了用工单位承担的责任。[176]
有学者也辩证地看待了这一规定，认为这样的制度安排在一定程度上反映出劳务派遣制度的进步，劳动者在权益受到侵害时，可以向作为用人单位的劳务派遣单位主张权利。但是，这种制度设计可能会使用工单位逃避其应当承担的赔偿责任、侵害劳务派遣单位的合法权益、不能真正平衡劳务派遣单位和用工单位的利益。李海明认为，派遣单位与要派单位之连带责任应当肯定，但也应当有合理的限制。[177]
（十三）劳动规章制度
计划经济时代，劳动规章制度更多地体现为行政特权，自20世纪90年代推行集体合同制度以来，越来越多与劳动者密切相关的事项通过集体协商订立集体合同来确定。我国《劳动法》将制定规章作为用人单位的法定义务之一，在立法中对其制定程序并无完整规定，如根据我国《劳动合同法》第4条第2、3款对指定劳动规章的职工参与进行了规定，[178]而对于劳动规章的报送审查或备案没有相应规定。伍奕认为应制定统一的“企业内部规章制度制定条例”，对规章制度的制定程序作出统一规定。[179]
劳动规章的性质问题也是劳动法学界存在争议的问题，有学者称之为劳动法上“永远的难题”。[180]我国实践中劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据，但立法和劳动法理论均未给劳动规章制度的法律性质下一定论。[181]高圣平等人提出“格式条款说”，认为规章制度是用人单位预先单方拟定的格式条款。民主程序非民主表决或集体协商，而仅是听取意见建议的程序，效力基础是规章制度经当事人合意被纳入劳动合同。[182]覃甫政认为，劳动规章制度是一种具有软法性质的合作治理规范，基于用人单位与劳动者的共同合意而建立，旨在协调维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利的二元目标，实现效率与公平价值的平衡。[183]郑尚元等人指出，在我国对用人单位劳动规章制度形成之合理性进行控制时，宜以交易习惯与行规为标准，这也有助于法院进行理性判断，不应以“集体意思”为控制劳动规章制度效力的准心，否则可能造成“自治”不成反而助长“他治”，极易令用人单位单方片面制定劳动规章制度损害劳动者。[184]此外，董保华提出“劳动力支配权转移说”，认为规章制度的效力渊源于劳动者通过劳动契约实现对劳动力支配权让渡的承诺，归纳起来包括具体性承诺与概括性承诺。前者指劳动者对遵守具体的规章制度做出明确承诺，后者即在劳动契约中以概括的方式承诺遵守用人单位未明确列出的规章制度。[185]
对劳动规章制度的合理性审查问题。郑尚元等人认为应当借鉴台湾地区对劳动规章制度进行合理性控制的经验，使劳动规章制度的改良从形式正义转变为实质正义，注重对劳动规章制度形成、变更的合理性控制，并主张引入交易习惯和行规作为合理判断标准。[186]而其他学者则对劳动争议仲裁委员会和法院究竟应否对劳动规章制度进行合理性审查尚有争论。反对方如陈伟忠认为，虽然对企业规章制度合理性审查的出发点是为了维护职工利益，但其搞乱了企业正常的民主管理秩序，是不合法的。[187]支持方如朱忠虎等人则认为，劳动者在劳动规章制度制定中仅有协商权而无讨论通过权，合理性审查是为了保护谈判中处于弱势地位的劳动者，是合法的。[188]
（十四）关于集体合同
对集体合同的研究主要关注了集体合同争议、集体谈判权以及集体合同对用人单位的约束力等问题。
1.集体合同争议
董保华认为，我国劳动法将集体合同确定为规范性合同，集体合同的当事人就应当是工会组织，劳动者只能是集体合同的关系人。[189]持类似观点的如王全兴指出，集体合同中工会和用人单位团体只是形式上的当事人，而实质上的当事人分别是工会所代表的全体或部分职工和用人单位团体所代表的全体用人单位，通常被称为“关系人”。[190]有学者认为，集体合同争议不应纳入劳动争议的范畴，而是应当作为一类特殊的案件来处理。[191]还有学者认为，我国劳动法将集体合同确定为规范性合同，集体合同的当事人就应当是工会组织，劳动者只能是集体合同的关系人。[192]
2.集体谈判
从集体合同所延伸出来的问题就是集体谈判。集体谈判可作为集体合同签订的前提。目前我国对于集体谈判本身的研究并不多见，学界大多把研究重点放在对集体谈判制度的理论概述和与集体谈判权相关的工会制度改革及罢工权立法等问题上，并都是将其作为劳动法中的一种现象考察。
学者对集体谈判定义的着眼点不相同，有的将其作为一种行为方式；有的将其作为一项应有权利；有的将其作为劳动者实现应有权利的方法和手段。[193]冯彦君认为，集体谈判，在我国又称集体协商，是职工方面与企业方面就劳动标准和劳动条件进行交涉，旨在订立集体合同的行为。[194]王全兴等人认为，集体谈判是借助谈判，让资方代表与雇员代表缔结集体协议来决定劳动条件的一种方法，是一种劳资双方的利益冲突可以在集体协商基础上得到解决的正式途径，一种劳资双方的矛盾得以平衡的机制，是现代民主社会中每一位劳动者都拥有或应当拥有的劳动基本权。[195]也有学者直接引用国际劳工组织《关于促进集体谈判的公约》第2条的概念，将集体谈判定义为，集体谈判是适用于一名雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方，一个或数个工人组织为另一方，双方就以下目的所进行的所有谈判：（1）确定工作条件和就业条件；（2）调整雇主与工人之间的关系；（3）调整雇主组织与工人组织之间的关系。[196]从我国集体谈判制度的构建上看，有学者指出，我国集体谈判制度构建的障碍主要有法律法规方面的障碍、平等谈判协商机制形成的主体障碍和实践障碍、政府监督协调作用的缺失。
3.对用人单位是否具有约束力
有学者对集体合同对工会和用人单位是否具有约束力展开了探讨。[197]包括较早期学者张喜亮等人均以现行法为依据的观点认为，集体合同是工会代表劳动者签订的合同，集体合同的当事人是全体劳动者和用人单位，工会不是集体合同的当事人，集体合同当然也不应对其约定权利和义务，产生约束力。[198]而王全兴等认为，工会组织和用人单位或其团体，也即订立集体合同并且受集体合同约束的主体为集体合同订立人，受集体合同约束。[199]
（十五）职工民主管理
在我国改革开放初期，陈文渊等人较为一致地认为应当将职工民主管理与依法治厂、实行厂长负责制结合起来，并认为要增强职工的主人翁地位。[200]对于职工民主管理，一方面，有学者提出实行民主管理，保障职工在企业中的主人翁地位，以充分发挥职工的积极性、智慧和创造力。职工群众的民主管理权主要是参加企业的决策、管理和监督干部。[201]另一方面，徐铁生认为，尊重职工主人翁地位，不能片面理解，就是一切“听工人的”。职工只能参与企业或通过自己的代表来间接理解，不可能完全由职工说了算，更不可能每个职工都说了算。[202]阎向东指出同时也要增强企业民主管理方面的法制观念。[203]
具体到职工参与权，建立和完善职工参与是我国法学界的主流观点，但是对于什么是职工参与制，职工参与制应该包含哪些内容，我国学者的研究较少。目前有关规定主要体现在《宪法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业职工代表大会条例》、《中华人民共和国公司法》、《劳动法》及《工会法》中。
（十六）反就业歧视
我国目前无禁止就业歧视的专门法案，但相关立法规定中涉及平等就业和禁止就业歧视的条款或内容。主要有以下几方面。（1）《宪法》第33条对平等权的规定与第42条对劳动权的规定，可视为对就业平等权的宣示性规定。（2）《劳动法》对就业平等权和禁止就业歧视的一般性原则规定。（3）《就业促进法》第25、26条从义务主体角度规定了政府、用人单位和劳动服务机构有禁止就业歧视的义务，[204]第27条至第31条对就业歧视的常见类型进行了禁止性规定，包括对妇女的性别歧视，对农村劳动者的户籍歧视，对乙肝、艾滋病病毒携带者的健康歧视，残疾歧视等。第62条首次对就业歧视提供了救济途径，赋予劳动者向人民法院提起诉讼的权利。（4）《妇女权益保障法》及其配套法规规章对妇女就业平等权的细化。[205]（5）《残疾人保障法》及其配套法规规章对残疾人就业平等权的规定。[206]（6）地方性法规确立禁止健康歧视的规定，主要针对乙肝、艾滋病病毒携带者的就业歧视。目前，随着人们对乙肝和艾滋病有了更为全面的认识，对乙肝、艾滋病病毒携带者的就业限制也正在逐步解除。2004年的《公务员录用体检通用标准（试行）》允许小三阳乙肝病毒携带者、艾滋病病毒携带者成为公务员，许多地方的公务员体检标准也取消了这一限制，这是消除就业健康歧视的一个重大进步。[207]（7）《劳动保障监察条例》规定对用人单位执行禁止就业歧视的情况进行监督。
劳动法学界较一致地认为就业歧视主要包括户籍歧视、性别歧视、年龄歧视、学历和经验歧视以及经历歧视等等。评价我国现行法律法规对于就业歧视问题的规定，学者们普遍认为我国的反就业歧视立法存在诸多不足，认为我国立法就业歧视范围过窄、法律规定过于原则而缺乏可操作性，导致《就业促进法》的作用有限。
关于就业歧视的法律救济，喻术红提出举证责任倒置或合理分配举证责任的观点，并认为成立权威、高效、专门的“公平就业委员会”是更理想的选择。[208]周湖勇在举证责任倒置的基础上增加了前提条件，即实行有利于劳动者的举证责任倒置。[209]当然，也有学者提出了相反意见，认为若实行举证责任倒置，可能使用人单位的自主权受到过分限制而面临过高的法律风险甚至诉讼爆炸，因此就业歧视救济应在当事人之间进行举证责任的合理分配。同时，部分学者提出我国应建立就业歧视公益诉讼制度。林嘉等人认为只允许劳动者提起私益诉讼的现行法律制度，实际上无法遏制用人单位的就业歧视行为。[210]李雄等学者也指出，逐步建立公益诉讼制度，拓展反就业歧视的投诉渠道。[211]在我国《就业促进法》出台前，有学者建议制定“就业公平保障法”，[212]提议我国制定单行的反就业歧视法的呼声一直比较高。[213]
（十七）特殊群体的劳动权益保护
对劳动者权益进行保护，是我国劳动法的一大基本原则和指导思想。但由于在生理、地域以及身体等方面的差别，形成了对女职工、农民工、残疾劳动者等等群体的特殊保护，而学界对此也展开了诸多方面的讨论。
1.女职工
对于女职工的权益保护，改革开放初，陈文渊等人总结了新中国成立以来国家制定的女职工特殊保护法规，包括妇女劳动就业、贯彻男女同工同酬的原则、禁止女职工从事繁重体力劳动和有毒有害健康的工种、对女职工的四期保护、女职工工作时间的特殊规定以及女职工保健。[214]由于传统观念以及女职工的特殊生理特点及需求，形成了在就业环境中的两性歧视，学界的眼光不断向女职工保护细化和深入。敖双红指出，由于女职工在生理等方面的差异，需要对女职工进行特殊的保护，有学者指出，经、孕、产、乳四期是女性特有的生理规律，不仅涉及女性自身的健康安全，还关系下一代的健康出生和成长。保护女性是保护人类的母亲，保护胎儿就是保护祖国的未来。[215]持相同理念的学者蒋月对东南某省企业女职工实施特殊劳动保护的情况进行了走访调查，绝大多数企业履行女职工特殊劳动保护义务存在不足，如未按规定建立女职工专用卫生设施、定期组织接受妇科疾病检查、“四期”保护不到位等等。[216]游晓瑜指出，女职工在劳动过程中遭遇的性别歧视问题违反我国《劳动法》和《妇女权益保障法》中平等就业机会的规定，需要建立、完善与保障女职工劳动权益保障制度。[217]
2.农民工
由于我国人口基数大、城乡差距仍然存在，实践中，农民工在就业、社会保险、工资保障、争议处理等方面并没有完全享受到《劳动法》的保护，以至于有学者指出，农民工实际上只享有“准劳动者”的待遇。[218]安徽省法学会农民工维权研究课题组对农民工失权问题进行了调研。通过对企业等数据的研究，认为我国在违法责任、地方利益和农民工权益保护以及农民工自力维权上存在问题。[219]对于农民工的权益保障问题，丁大晴指出，我国《就业促进法》没有实现对农民工权益的保护，其促进就业的规定没有涵盖农村劳动者、反就业歧视的规定缺漏较多、可操作性差等等。[220]在具体制度上，黎建飞指出，我国法律对于拖欠农民工工资的制裁仍有进一步强化的必要。一方面是对工资拖欠的追偿仅限于对拖欠额度的补发上，此外还可以通过严厉的惩罚来制裁这一具有严重社会危害性的行为。[221]另一方面，学者喜佳认为不能过多强调农民工的身份特殊性而提出要特殊保护，因为这些设计非但不是长效解决机制，而且在制度设计上进一步强化了农民工与城市工的身份划分，加深了这两大群体之间的矛盾和对立，认为应当取消农民工概念，这一概念使得歧视性的身份制度在城市空间中得以延伸、再生。[222]
3.家政工
家政服务业具有灵活多样的特点，二胎政策的放开以及现代人生活节奏的加快，家政服务在未来有着广阔的发展前景，也为许多人提供了就业机会。但是，这些从业人员却并不是我们通常所说的劳动法上的劳动者，学界对于家政工的界定主要有两种观点：第一，认为二者构成雇佣关系；[223]第二，认为家政工和雇主之间是一种劳务关系。[224]此外，刘小莉等人认为，家政服务的法律关系可以分为“员工”式的劳动关系、“中介”式和“散工”式的雇佣关系，属于当然劳动关系的“员工”式家政服务关系，毋庸置疑应用劳动法来调整。[225]在家政工的权益保护上，有学者组成课题组对深圳市家政工人权益保护情况进行了调研，发现家政服务员的整体工资收入低、侵害家政服务员权益的违法行为广泛存在、住家型家政工人受伤害的可能性更大。[226]学者们较为普遍地认为对家政工应当进行劳动立法保护，可以考虑在《劳动法》中专门增加一章，针对从事家政服务的人员作出特殊规定，达到保障家政服务人员权益的目的。[227]胡大武对保护模式进行了分类讨论，认为民事法律保护模式最不利于家政工人；劳动法律保护模式降低保护水平；只有专门立法能够最有效地保护家政工人，即制定家政工人专门保护法以更好地解决家政工人同其他工人之间的共性和个性在立法上的冲突。[228]
徐纯先等人认为，家政行业有区别于其他行业之内在的固有特殊性，应在现行《劳动法》逻辑规范层面针对其特殊性做出积极的回应，对于家政工人的保护，部分学者还提出应当完善家政工人劳动权益保护监察制度与劳动监察制度的接轨。[229]谢增毅学者提出，应针对家政工的特殊性，建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排，即制定单独的家政工保护条例，条例没有规定的，可以适用民法中的相关规则。[230]
4.残疾劳动者
目前，我国关于残疾人就业平等权的规定体现在《宪法》《劳动法》《工会法》《就业促进法》《残疾人权益保障法》《残疾人就业条例》和各地方残疾人权益保障实施办法中。针对当前的有关立法，如杨旭等人指出，对于残疾劳动者的劳动保护，我国目前的法律规定只是原则性口号，相应的法律责任模糊，实施效果不尽理想。[231]马琳认为，我国只是以残障人士本身为出发点进行考虑，却没有考虑到社会对于残障人士态度的变化及社会大环境对残障法律界定的影响。[232]
5.未决羁押者
劳动法学界对于未决羁押者以及有前科劳动者的劳动保护问题研究较少。周长军等人指出，未决羁押者被强迫劳动、超强度超时间劳动以及被克扣劳动报酬等现象较为普遍，有些地方还相当严重。进而指出，应当尽快完善我国未决羁押者的劳动权保护制度。[233]对于有前科劳动者，石慧认为，对其进行平等就业权的立法保护，应当遵循“平等及不歧视”“特殊保护”“合理限制”这三方面要求，进而指出应当废除前科报告义务，建立前科消灭制度。[234]
（十八）非全日制用工
随着改革开放的深入，经济建设快速发展，产业结构不断升级，劳动用工关系趋于多元化，同时就业形势日益严峻，劳动用工形式愈加灵活多样，其中非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。在我国，非全日制劳动用工呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、社区服务、家政、超市、环卫等领域，非全日制用工形式越来越多。
1994年《劳动法》没有规定非全日制用工形式。2005年国务院提交全国人大常委会审议的《劳动合同法（草案）》也没有关于非全日制用工的规定。在全国人大常委会初审后，根据审议及社会各方面的意见，从《劳动合同法（二审稿）》开始，法案设专节规定了非全日制用工。最终颁行的《劳动合同法》中，仅有五条对非全日制用工进行了一般原则性规定。在用工实践中，非全日制用工以其“低成本、责任少”的特点，成了大量用人单位利用法律漏洞、投机取巧的途径，侵害劳动者合法权益的现象时有发生，非全日制用工也引发了诸多的争议问题，主要体现在以下几个方面。
1.非全日制用工超工时的性质
我国《劳动合同法》第68条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。尚春霞认为，该条规定中的4小时与24小时的限度是一个严格界限还是可以有所变通，就成为确认非全日制用工的关键所在，对非全日制用工超工时给予正确的界定成为当务之急。[235]由于《劳动合同法》只规定了非全日制用工的工作时间上限，而没有对可能出现的加班加点等其他情况给予规定，理论和实务界对非全日制用工超工时的性质界定存在分歧。
第一种观点，超工时即认定为全日制用工关系。2007年7月，由全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《中华人民共和国劳动合同法解读》中认为，在同一单位中，如果劳动者每日工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系；如果劳动者每天平均工作时间超过了4小时，即使每周累计不超过24小时，也将构成一般的劳动关系，而不是非全日制用工关系。[236]超工时即视为全日制用工，这似乎比较契合立法者的初衷。杨景宇等人也指出，从立法严格的程度来看，也是为防止非全日制用工对全日制用工造成冲击。[237]持相同观点的学者如祝晓曦提出，在保持现行法认定标准不变的基础上，立法应明确规定劳动者实际工时超过该标准的即属于全日制劳动关系。[238]
针对该条规定，也有学者表示担忧。郑尚元认为部分用人单位将利用法律漏洞滥用非全日制用工，《劳动合同法》第68条关于非全日制用工工作时间之最高限制，以及非全日制用工之风险弱化，如缔约简约、解约方便、解约未有补偿责任等多种“利好”因素，将诱惑相当多的用人单位比照企业派遣用工，刻意使用“非全日制”劳动者，将全日制工作转换成非全日制工作。[239]尚春霞认为这种担忧不无道理，非全日制用工无论是在劳动合同的订立、解除还是保险费的缴纳上都比全日制用工规定得宽松，用人单位拥有很大的自由权利，承担的责任则相对较少。若允许非全日制超工时，是否会对劳动者权益造成更大损害是无法预测的。在法律未做出明确规定之前，严格执行工作时间上限规定或许是最好的选择方案。[240]
第二种观点，在一定条件下将超工时视作超时加班。持这一观点的学者如金维刚、黎建飞，他们指出非全日制就业人员每月超过双方约定工时总和的工作时间属于超时加班，应规定非全日制员工在同一工作单位每月加班时间一般不超过双方约定工时总和与法定全日制标准工时总和之间的差额。[241]林嘉也赞同此观点，并认为当非全日制劳动者工作时间超过法定时间时应确定为超时加班，同时应对加班时间有比例限制。[242]赵玥等人认为以上两种观点均有可行性，并提出对非全日制用工加班应当设定一个界限，《劳动法》对全日制用工加班时间进行了一定的限制，其根本目的在于保障劳动者的休息权，以便实现劳动力资源的可持续利用，对非全日制用工加班进行一定的限制也应考虑这一因素。[243]
第三种观点，主张借鉴国际经验，采用弹性化的认定标准，即规定只要劳动者的工作时间较可比的全时劳动者工作时间短，即可认定为非全日制用工。[244]
第四种观点，有学者提出了比较折中的看法，如田野认为，比较切实可行的方案是以立法明确规定超过非全日制用工工时标准的情形为全日制用工——尽管有些僵化。一种增加弹性的调和手段是，可将非全日制用工超时与加班制度协调配合起来适用，劳动者工作时间超过了非全日制用工所定工时标准的，在一定范围内可认定为加班而应由用人单位支付加班费，超过允许的加班标准的才视为全日制用工。[245]
2.社会保险问题
许多学者都提出了在我国非全日制用工制度中的社会保险问题，如张明认为，非全日制用工中的社会保险问题包括其承担主体不明确、用人单位负担社会保险费用的性质不明确、小时最低工资标准构成不明确、用人单位互相推诿现象严重。[246]目前我国《劳动法》《劳动合同法》对全日制工作人员的社会保险作出了明确规定，但是对非全日制用工的社会保险问题暂时都没有明确规定，从2003年劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》和一些地方性法规来看，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，而并无用人单位承担劳动者养老、医疗、生育和失业等保险的义务规定。辜云建议，在非全日制用工模式下，建立强制劳动者申报社会保险制度。我国要制定出一套行之有效的社会保险申报制度，提高劳动者的风险防范意识，强制申报社会保险。[247]徐小祥也认为，目前我国法律尚未规定非全日制劳动者必须强制参加养老保险和基本医疗保险，用人单位出于降低用工成本的考虑不会为非全日制劳动者缴纳养老保险和基本医疗保险，非全日制劳动者是弱势群体，收入水平较低，素质较差，他们更需要参加社会保险来保护自己的合法权益，各地在制定非全日制用工最低小时工资标准时，应当纳入劳动者个人应缴纳的社会保险费，同时相应地提高小时最低工资额。[248]
此外，还有学者认为如带薪年休假、非全日制用工无固定期限劳动合同等也是非全日制用工中存在的问题。除了上述存在的问题外，许多学者都针对非全日制用工形式的完善提出了建议。虽然有学者认为，非全日制用工与全日制用工的加班费支付标准相同的话，可能会加重用人单位的负担，建议适当降低加班费标准，但赵玥等人认为，非全日制用工加班费的支付标准适用《劳动法》关于全日制用工的加班费支付标准，才能更好地保护非全日制劳动者的合法权益。[249]田野认为应当明确非全日制用工在何种情形下被采用，即适用范围如何，对非全日制用工的适用完全不设防是不妥当的，极易导致其被滥用，故劳动立法上应当重新加以考量并作出完善之举。[250]曹媛认为，应当建立全日制工与非全日制工转化机制。[251]赵肖楠等认为可以借鉴国际上的通行做法，制定关于非全日制用工的单性立法并减少对非全日制就业的制度障碍和身份歧视，避免“农民”与“外地人”因户口等身份受到限制。[252]
（十九）新型用工关系：网约工
随着我国平台经济、共享经济等的不断发展，在“互联网+”不断蓬勃的今天，网约工应运而生。这种新型关系的出现，也伴随着对其群体以及个人的劳动权益保护问题。在有关法律法规或是司法实践中，我国现阶段更多着眼于对乘客或除网约车司机之外的第三人利益的保护。劳动法学界在这方面的研究较少，网约工仍属于一个新生事物。
穆随心等人认为，对此种新型用工关系是劳动关系还是劳务关系认识不清，导致立法和司法无法作出全面合理的制度安排。进而指出在劳动关系的定位上，应区分全职司机和兼职司机，即全职司机对网约车平台公司具有经济从属性和组织从属性，且网约车平台公司可以对其进行一定的指挥管理，因此对全职司机具有社会保护必要性，应当将全职司机与网约车平台公司之间的关系定位为劳动关系。对于兼职司机，网约车平台对其控制力较弱，也不以网约车运营收入作为其生活来源，因此劳动法无须将兼职司机纳入其保护范围。[253]对于网约工的权益保护，王全兴等人认为，应当适度从宽认定劳动关系，即在典型劳动关系认定标准之外，探索非典型劳动关系的认定标准，将符合此标准的“网约工”认定为非典型劳动关系；强化平台企业的责任、创新工会组织形式和工作机制等。[254]
（二十）劳动争议及其处理
劳动争议贯穿于劳动法的始终，在劳动关系的任何一个环节都有可能产生争议，因此劳动争议立法就是学者们讨论的热点话题之一。
学者们从多角度对劳动争议进行了探讨。改革开放初期，林予指出我国应实行仲裁与司法审判双轨制的劳动争议处理体制，即由专门的劳动争议仲裁机构和人民法院依照不同的程序共同负责劳动争议的处理，某些特殊的劳动争议案件应由特殊程序解决。[255]此后，对于劳动争议的处理依据，王全兴认为劳动争议处理应当以企业劳动规则为依据，同时必须具备主体、内容和制定程序合法的有效要件。[256]江伟等人指出，劳动争议仲裁虽然主要解决事实上的争议，但不可能不涉及法律问题，《劳动法》排除法官对劳动争议仲裁的参与是不恰当的。[257]
劳动争议中的举证责任也是学者们讨论的焦点之一。劳动法学界较为一致的观点是实行举证责任倒置。[258]有学者认为，劳动者平时只是在被动地接受管理的情况下进行工作，对企业的情况缺乏了解，人员素质较低，经济力量薄弱，缺乏必要的掌握和收集证据的条件和手段，往往举证困难或难以提供充分的证据，从而使自己处于十分不利的诉讼地位。还有学者指出，劳动争议的立法中应确立质证规则。[259]还有学者讨论了我国劳动争议处理的调解环节，早在20世纪90年代末，如刘贯学等人便指出，中国对劳动争议的解决以调解为主，有利于维护劳动关系的稳定，也鲜明地反映了中国社会主义劳动关系的实质和劳动争议处理制度的中国特色。[260]但随着劳动法实践的日益深入，如王全兴指出劳动争议案件只能实行有限调解原则。[261]此外，企业调解成为一项较为新型的争端解决方式，认为其存在弊端的学者如关怀等人认为，企业调解的随意性很大、不能严格按照法定程序、强迫劳动者接受调解、未能坚持三方原则等等，使企业调解不能够发挥应有的作用。[262]李凌云指出，应当摆脱企业化，实现调解方式的行政化、区域化，发挥政府在劳动关系协调中的调控作用。[263]此后，卢剑峰提出可以设立“联合调解”，即国家力量、资本力量和劳动者的力量三方力量的联合。[264]
劳动争议案件的“先裁后审”模式是我国解决劳动争议的一大特点，许多学者都认为仲裁前置程序应当进行改革，将劳动争议程序中的“一裁两审”改为“或裁或审”。[265]对于如何重构我国的劳动争议解决机制，目前有三种主要观点。[266]一是主张实行“两裁终局”，取消劳动争议处理的诉讼程序。二是主张在我国建立独立于现有法院系统的劳动司法机构即劳动法院，以该法院取代现有的劳动争议处理机构。[267]三是主张实行“或裁或审，仲裁优先，各自终局”模式，即发生劳动争议时，劳动者或用人单位可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院提起诉讼；一方申请仲裁另一方提起诉讼的，由劳动争议仲裁机构受理；劳动争议仲裁机构作出的裁决具有法律效力，一方不执行的，另外一方可以申请法院强制执行。[268]
但也有人持保守态度。孙晓东等认为，总体上我国目前的“一调一裁两审”劳动争议解决机制能够较好地发挥作用，改革和完善宜在现有的制度框架中进行，应当加强调解组织在劳动争议解决中的作用，促进调解机制、仲裁机制和诉讼机制的协调。[269]此外，孙作川认为应将劳动争议从我国劳动法中分离出去，认为仲裁机构的裁决过程很大程度上难以做到依法公正仲裁，且世界上许多国家有专门的劳动仲裁法、劳动仲裁庭和劳动法院，需要建立一个独立于政府的专业化的自成体系的仲裁机构。[270]
（二十一）比较劳动法
我国学者完成了较丰富的比较劳动法研究，许多学者不仅从域外劳动法的内容及其相应的司法实践方面进行了分析，并且为我国劳动法的完善提出了相关的借鉴启示以促进我国劳动法与国际接轨。
1.域外劳动立法
在域外劳动立法比较研究上，按照发表文献看，在20世纪80年代末90年代初学界主要集中于对苏联、法国以及巴西等国的比较劳动法研究，进入21世纪后，研究的视域不断扩大，延伸到德国、波兰以及对我国不同区域的比较劳动法研究。
田端博邦等人对法国的团结权进行了研究，指出法国的团结权同时具有个人和集体、自由和权利这样双重的性质，并正在向尊重劳动者个人团结的自由和加强工会在企业内部活动权利的方向发展；法国劳动法上还有争议权、劳动协约和团体交涉等方面的内容，值得借鉴。[271]同样对法国进行劳动立法比较研究的，还有郑爱青等人，他们对法国的劳动立法进行了比较研究，指出诸如法国关于定期劳动合同试用期视合同期限不同而有所不同的做法；劳动合同解除规范的完备是有效适用无固定期限劳动合同的必需条件；对职工违纪行为的过错进行司法分类和监督等的做法，认为这些对我国现行的劳动司法不无启发意义。[272]
史文兰将1986年《苏联个体劳动法》与1987年我国《城乡个体工商户管理暂行条例》从个体劳动的地位和作用、从业者、从业范围、是否允许雇工以及是否允许非劳动收入方面进行了比较研究。[273]还有学者从列宁思想的理论来源、发展历程、主要内容、主要特征以及对我国构建和谐劳动关系的启示等方面对列宁劳动法思想进行了深入的研究。[274]
黎建飞比较了我国与巴西的劳动法，认为巴西劳动立法的历史比我国更长，我国的劳动法体现人民是主人、社会主义优越性，与巴西不同。中、巴两国的劳动部门与工厂、工会、工人的关系也不同。此外，巴西在工作时间和工资的规定上显得比较灵活，而我国制定中的劳动法关于劳动者使用工资自由的规定就有些欠妥；巴西领取养老金的年龄比我国现行退休年龄高。我国有必要对此加以调整，作出灵活的规定。[275]
胡川宁比较研究了德国劳动立法，指出德国通说是将劳动法作为特别私法对待。德国的劳动法规范体系是以《德国民法典》雇佣合同一节为普通法，以终止权行使保护法、劳动时间法、联邦休假法、工资续付法、劳动保护法以及非全日制与定期法等为特别法的体系。[276]
在“一国两制”的背景以及港澳台与内地（大陆）交往不断深入的背景下，叶再兴对澳门的劳动立法进行了比较研究，指出内地《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》均对劳动合同进行了规制，两部法律的生效时间前后仅差一年，调整的对象和理念完全一致。并从试用期制度和保守企业秘密、竞业禁止制度、培训费返还，以及合理缺勤下的薪酬续付制度等等方面，审查了“一国两制”下两部劳动合同法制度之异同。[277]
陈成将我国劳动法与波兰劳动立法进行了比较研究，指出波兰是世界上为数不多的有劳动法典立法传统的国家，阐述了波兰劳动法学界关于波兰劳动法法典化倾向、劳动法的基本规则、个人劳动关系与集体劳动关系等重要命题的争论与成果，主要指出了区分个人劳动法和集体劳动法并将其归并于统一的劳动法典之中，不但保证了劳动关系法律秩序以及其规则的完整性，也有利于统一的法律解释和合理的法律适用。比较了波兰在个人劳动合同的订立与解除、小企业保护制度、个人劳动争议机制、劳动者就业保障等方面的法律规范与运行制度，认为其有利于细化、完善我国劳动法立法制度。[278]
2.域外的劳动关系
在域外劳动关系认定的比较法研究上，我国学者大多集中于对德国法上的劳动关系认定与我国进行比较分析。
沈建峰指出，德国司法机关认定从属性的实践涵盖了从单一标准到类型化的思路变迁，从劳动者服从用人单位的指挥判断、加入用人单位的劳动组织、当事人的约定等等方面进行从属性的个别因素分析及确定，进而发现中国司法机关和德国司法机关认定劳动关系的实践在许多问题上存在共识，但德国法也给予我们应采纳类型化、综合考虑多种因素的方式的启示。[279]
还有如王倩等学者研究发现，德国学界和司法界的主流观点认为劳动合同作为特殊的雇佣合同，区分一般的雇佣合同和劳动合同的关键在于劳务提供方是否对劳务受领者有“人格从属性”。相比之下，我国在劳动关系的认定上对双方主体资质要求过高，而且存在着重形式、轻实质等问题，又由于缺乏缓冲地带，不能认定劳动关系就不存在劳动法的适用，所以劳动关系认定引起的矛盾纠纷尤为尖锐。在劳动关系认定的核心标准上，虽然两国都认可人格从属性的标准，但是相比之下，我国的司法实践更加粗放而僵化，普遍存在着重形式、轻实质的现象，具体标准较为单一。[280]
3.域外法上的解雇及其保护制度
胡立峰研究了美国的解雇制度，自20世纪30年代起，美国开始通过制定法和司法判例引入对不当解雇的规制。但这种规制是不彻底的，既缺乏系统和完备的立法，司法过程中的态度也不统一。其还介绍了美国劳动法关于不当解雇行为规制的规则构造，诸如联邦和州的反歧视法律、联邦和州保护检举人的条例以及包括诚实信用、公平交易和允诺禁反言原则等在内的各州的普通法原则。[281]
黎建飞将我国大陆地区与台湾地区进行了比较分析，从二者劳动法对解雇条件的限定与立法形式、解雇条件的共性与差异、解雇事由法定类别的比较、解雇权行使的禁止与限制、解雇预告期、解雇保护补偿金的变化以及非法解雇法律责任等方面进行对比，指出我国台湾地区对因劳动者过错而解雇设立除斥期是很有必要的。我国大陆没有相应的规定，经常出现对劳动者过错行为处罚的随意性，有的过错行为已经过了相当长时间用人单位却以此为由解雇劳动者，有的行为甚至可以重复性地给予处罚。[282]
张平研究了法国劳动法对解雇权的规制，指出其经历了从私法思维到社会法思维的转变。同时，法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构，为规制解雇权提供了司法保障。该学者还指出，规制解雇权，需要在解雇权和就业权之间寻找平衡，这给予了完善我国劳动法的启示，法国劳动立法以及最高司法法院极大地规制了解雇理由并且较为完整地保护了雇员的程序性权利。[283]
卫学莉等人介绍了德国解雇保护制度，指出我国劳动合同法中与劳动者利益有关的解雇保护制度还不够完善。德国法拥有一套完善的解雇保护制度体系，解雇的类型分为正常解雇和非正常解雇，正常解雇保护又包括事前保护与事后保护。我国借鉴的方面在于立法者应当制定关于解雇保护制度的单行法律，并且不断完善解雇保护的具体程序，同时更加积极地发挥工会在解雇保护制度中的作用。[284]
4.域外法上的劳动者权利
随着国人权利意识的提高，对自身权利的关注也日渐高涨。其中一个表现就是在工作中，劳动者越来越注重自己的隐私权，我国国内学者对此也有关注和研究。
在比较劳动法上，柯振兴比较了美国对劳动者隐私权的保护，其分为对劳动者雇佣前的隐私权保护以及在雇佣阶段的隐私权保护。在雇佣新员工阶段，对面试的范围进行限制，通过反歧视法保护隐私，但是美国也规定有些行业雇主必须了解员工的刑事记录和信用记录等等。[285]
谭金可等人分析了域外劳动者心理安全健康法律保护，从这个角度进行研究是较为新颖的，其指出欧盟国家、美国、加拿大、日本与韩国，皆已有将劳动者因工作引起的心理疾病纳入职业伤病补偿范围的先例，这种保护体现了鲜明的社会保护和雇主责任替代原则。把因工作压力引起的心理疾病纳入工伤保险的范围，首要作用是保护了劳动者取得工伤补偿待遇的合法权益，弥补了民事侵权法对心理伤害补偿的不足。[286]
5.域外反歧视与就业促进
就业反歧视问题一直是国际劳动法关注的热点问题之一。在比较劳动法研究上，刘勇比较分析了欧洲的劳动反歧视问题，指出青年就业问题历来是欧洲最为重视解决的问题之一，欧洲国家将青年视为弱势劳动者群体，采取了包括青年教育和培训、平等就业、激励创业以及加强青年的社会保障等在内的一系列措施以促进青年就业。具体到欧洲国家，德国青年职业教育和培训最重要的制度即在于其公私结合的双轨制，这种双轨制是高度组织化、标准化和规范化的职业教育和培训制度，长期以来实施效果明显；也指出了意大利的青年就业水平属于欧洲经济体当中较差的代表，此外，还对英国青年的职业教育和培训进行了比较分析。[287]
郭延军对美国的反性别歧视规定进行了比较分析，指出美国司法实践中形成的“差别影响歧视”理论及其在控制就业领域间接性别歧视方面的实践经验值得我国借鉴。控制间接歧视是反就业歧视法的应有内容，在美国，对女性产生不利影响的雇佣实践主要是身高体重要求和体能测试，美国联邦法院根据业务必要性标准对这些雇佣实践进行了严格审查。[288]李海明等人根据英国的案例比较研究了年龄歧视。2012年英国“霍默案”对于高龄劳动者间接年龄歧视的胜诉判决形成了较为准确的判定规则，其不仅仅表现为对劳动者年龄平等的校正，也成为高龄劳动者权利保护的论证基石，更是软化、牵制强制退休政策的突破口，我国可引入更为合理的约定强制退休制度。[289]
6.域外劳动争议
有学者将我国的劳动争议立法与西班牙的劳动争议立法进行了比较研究，除了两国劳动立法内容和风格迥异外，具体分析了两国审判劳动争议机构的组成人员、劳动争议的基本特点、分类及其制度等方面的差异。[290]黄旭东比较研究了美国的劳动争议仲裁，指出其作为替代性纠纷解决方式之一，通过仲裁来倡导“合作性地解决问题”，提倡“原则性交涉”，尤其着重分析了美国的诉怨仲裁优先原则，进而对比指出我国《劳动争议调解仲裁法》实施以来，学界对于劳动仲裁仍有较多批驳，仍有许多可完善之处。[291]同样是与美国的劳动争议仲裁制度进行比较研究，朱海龙等人指出了美国劳动关系管理三方协调法律机制，指出其三方主体在地位上具有独立性，角色功能上相互制衡，权利平等，分别代表不同的利益主体，各方都拥有发言权和表决权，而不受他方的约束。政府、雇主组织和劳工组织都担任着不同角色，也就形成了相互制衡。我国要借鉴美国的合法、公正、及时原则，做到协调过程中真正公平，不袒护任何一方，而且协商要在一定时限内完成，不能久议不决，以免造成结果不公正。[292]
7.其他方面的比较研究
除了上述比较劳动法研究的方面，还有学者从较少研究或者题材新颖的角度进行了比较研究，诸如英国法上的忠实义务与竞业禁止问题[293]、俄罗斯劳动立法中所规定的劳动赔偿制度[294]、美国法上的工会集体谈判权限制的问题，[295]以及《意大利民法典》劳动编较之法国和德国民法典的创新和有益启示，[296]等等。
二 对既有研究的评价
我国学界对劳动法的研究分析类别多，涉及了劳动法的方方面面。这些研究，对我国劳动立法40年来的发展，做出了巨大贡献，有力地推动了我国劳动立法的进步和完善，与其他先进国家的先进制度相接轨，从而巩固了劳动法在我国法律体系中的地位，为完善我国劳动关系以及促进劳动关系的和谐发展，起到了推动作用。
（一）既往研究成就
（1）40年来我国劳动法学出版和发表了一批有深度的教材、专著、译著、论文。大致可分为以下几类。第一，劳动法教科书。例如，王全兴教授的《劳动法》，常凯等人合著的《劳动法》，等等。第二，劳动法与社会保障法教科书，郑尚元、林嘉、郭捷、徐智华等教授著有多版劳动与社会保障法。第三，有关劳动与社会保障法学的法学理论基础著作，如董保华等人著的《社会法原论》《劳动关系调整的社会化与国际化》，常凯著的《劳动权——当代中国劳动关系的法律调整研究》，等等。第四，劳动法专题研究，例如，程延园著的《集体谈判制度研究》，蒋月等著的《中国农民工劳动权利保护研究》，胡玉浪著的《劳动报酬权研究》，等等。第五，译著及比较法研究，例如，王倩的《德国劳动法》，朱军等的《德国联邦劳动法院典型判例研究》等，付欣、马庆林和黄文军译的《欧洲劳动法》，刘艺工和刘吉明的《意大利劳动法与劳资关系》。此外还有学者对俄罗斯联邦劳动法典、荷兰劳动法、美国劳动法、日本劳动法等等的译著，成果颇丰。第六，核心学术期刊收录的劳动法研究文章以及各大高校的本、硕、博论文等等文献，数量庞大，内容丰富。本文中所进行的综述只是劳动法40年来理论研究的一角，还有诸多学者的心血之作，都为推动劳动法理论体系的构建和整合做出了不懈努力。
（2）劳动法理论研究拓展了劳动法研究视野，并对建立健全与社会主义市场经济相适应的劳动关系、劳动合同订立、职业安全卫生制度、社会保障体系协调机制，促进经济社会全面发展起了重要的理论导向作用。
（3）我国劳动法体系已初具规模。《劳动合同法》《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》《就业促进法》《中华人民共和国社会保险法》《劳动争议调解仲裁法》及一系列行政法规和部门规章初步形成，工资、工时和休息休假等劳动标准制度以及《中华人民共和国劳动保障监察条例》等一系列配套法规、规章和国家标准等等出台，我国劳动法已有了自己的体系，并且在朝着不断完备的方向前进。
（4）为劳动者维权提供了相应的理论依据和方案对策，劳动者的维权意识明显提高。劳动者的集体意识和行动意识不断提高，用人单位也逐渐完善了相应的劳动设施，并且更加重视对劳动者的工作的安全保护，在实践中用人单位履行劳动基准方面的现状也有了较大改善，劳资关系趋于缓和。
（5）劳动法学作为一个专业学科门类获得了普遍认同。在学科建设上，推动了劳动法学的进步和成长。2003年，经教育部批准，[297]中国工运学院更名为中国劳动关系学院法学院，开始招收法学专业（劳动法方向）普通本科生；2008年，劳动关系学院法学院的法学专业（劳动法与社会保障法方向）先后被确立为国家级和北京市级特色专业建设点。北京大学法学院、中国人民大学法学院、厦门大学法学院[298]、华东政法大学等高等院校在民商法、经济法等专业博士点中，设立了“劳动法与社会保障法”专业方向，招收和培养劳动法学、社会保障法学专业方向的博士研究生。1983年7月成立了中国劳动法学研究会；2008年3月，劳动与社会保障法被列为教育部核定的16门法学核心课程之一；2012年7月成立了中国社会法学研究会；2016年7月，中国社会法学研究会劳动法学分会获批成立。[299]这些组织或机构的成立和设立说明了劳动法学研究在教学、科研和学术组织上的深入和推动，其成果有目共睹。
（二）既往研究的不足与问题
（1）劳动法基本理论研究有待加强。在过往40年的劳动法研究中，学者们对劳动法基本理论进行了大量的探讨，但有些方面的研究仍然较薄弱甚至是稀缺的。对劳动关系、劳动合同、劳务派遣、集体合同、劳动争议处理等问题和制度，仍应大力开展基础理论研究。围绕劳动合同法的争议，在一定程度上是源于劳动合同法基本理论问题研究不充分、不透彻，不仅法学界各专业领域的人士，而且经济学界、政府部门或机构以及有关各方的认识明显不同，立场取舍存在显著差异。
（2）有关概念和制度研究有待细化。诸如劳动法基本原则、劳动合同立法、劳务派遣以及劳动争议等热门讨论话题，还可以继续深入或是进行两种概念的交叉研究等等。
（3）跨学科研究和交叉研究不足。劳动法不是一个封闭和孤立的法律部门，不可能自给自足地发展，也不可能脱离社会科学乃至自然科学，其与其他的部门法都存在交叉的可能性，将劳动法放入一个更加纵横的视野中，放入其他社会科学、自然科学的背景下的结合研究，是很有必要的。
（4）研究方法有待丰富。劳动法是人权保障之法，与现实社会有着强烈的关联性和应用性，应利用社会调研式、案例式等研究方法，在大数据时代对当下的企业及劳动者，通过司法个案的研究，进行数据模型分析、比较分析、类型化的整理，得出结论。当然，已有部分学者通过成立课题组等方式对区域性的企业进行了走访调研以更好地从理论深入实践，从实践回归理论。
（5）比较劳动法研究有待深化。我国关于比较劳动法的研究成果还是较为丰富的，劳动法的概念庞多，为理论界比较劳动法研究角度的展开提供了论题，以德国、法国、意大利等国的劳动立法为借鉴，以期更好地完善我国的劳动立法。
（6）强化定位劳动法的社会法属性，逐步提出现实生活热点话题，从学理、我国立法以及比较法领域综合分析论证，以期提出更具有可适性的对策和方案。
三 新时代我国劳动法学研究的展望
（一）全面深入研究新时代劳动法的基本理论和基本法律关系
习近平新时代中国特色社会主义思想指出，我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展的矛盾。由此，在劳动领域，基本理论框架和解释应当遵循我国新时代社会主义的指引，进一步发展。当然，劳动法学界的新发展需要立足于既有的大量研究，一些固有的、本质的理论应作为基石，继续从中归纳提炼，夯实劳动法的基本理论和基本法律关系，进而取得更大的创新。
对劳动法学40年来发展中呈现的热点、难点、焦点以及争议问题，百家争鸣，应给予肯定，但是，这也从一个侧面说明了法学理论研究的不足。各种相关学说与劳动法的匹配性以及圆恰性，还存在进一步修正的空间。例如劳动关系的判断标准，理论界没有达成比较统一的意见，尤其是对劳动关系、劳务关系和雇佣关系等概念仍然存在分歧；在劳务派遣环节，对劳务派遣单位、劳动者以及用工单位之间的关系的认定模糊；在对涉及我国集体行动关系的罢工权的研究中，有些学者持回避态度或是反对态度，需要正视该问题，并对其进行全面研究；以及在离退休人员劳动者身份的认定、退休返聘者的保护上存在分歧；等等。在劳动法创新点上，例如我国平台经济发展中网约工新型劳动关系的认定和调整；常凯等人所指出的以团结权、集体谈判权和集体争议权“劳动三权”为核心内容的集体劳动法；[300]如对劳动赔偿制度的构建，协调好劳动者和用人单位之间的关系；在劳动争议处理等环节上提高地方政府参与的积极性是否可行；等等，都可以作为劳动法学研究新的话题和切入点参考。
（二）推动立法，补齐短板
1.在坚持民主立法、科学立法的基础上完善劳动法律体系
《劳动法》作为劳动法体系中的基本法，从1994年至今，已经走过了20多年的风雨历程，其制定年限已久，结构不清晰在所难免。目前我国有关劳动的法律主要有《劳动法》《劳动合同法》《工会法》《劳动争议调解仲裁法》《就业促进法》《中华人民共和国矿山安全法》《中华人民共和国职业病防治法》等，这些法律的具体内容对劳动关系的调整和保护存在交叉，也有诸多缺漏，需要对相关内容进行整合构建，建立较为明晰的劳动法律体系。
对于相关劳动基准立法，自《劳动法》颁布以来取得了非常显著的成效，形成了相对较完整的劳动法律体系，但是在全面综合立法方面还较为欠缺。同时，对劳动违约责任制度的条文规定过于简单笼统，例如没有对违约金数额的约定设置适用条件。对于劳动监察立法，劳动保障监察已经成为劳动者维权和推进劳动保障事业的主要手段之一，然而由于缺乏必要的行政强制手段，对监察处理决定的执行缺乏有效的保障措施，对法律责任的规定总体过轻，规定的罚款的幅度过大等问题，修改完善须提上议程，更好地确保与《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》等劳动保障法律法规的实施效果相衔接，并加强对劳动执法的监督检查。此外，我国作为国际劳工组织的成员国，与现行国际劳工标准还存在差距，应在劳动立法上适时适当地将劳工公约引入国内法，提高我国的劳动立法水平。
2.完善工会法规，集体协商、罢工权等制度
新的社会发展阶段中，我国劳动关系发生了深刻变化，劳资纠纷多样化，冲突也日益明显，正确认识和处理好新形势下的劳动关系是构建和谐劳动关系的关键，必须充分发挥工会在劳动合同、集体合同中的作用，更好地维护劳动者权益。确保工会的独立地位，促进工会的民主化、职业化、社会化以及行业化，[301]树立工会组织为工人服务维权的意识，设定必要的监督机构，完善工会的话语权并提升其作用，在法律法规中规定工会支持劳动者起诉的权利以及工会代表职工利益的诉讼权利，设定工会的义务以及履行义务的激励措施和法律责任，进而保障工人的结社、选举和罢工等权利。进一步完善集体协商制度，尤其要关注与劳动者利益切实相关的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生以及对女职工和未成年工的特殊保护。针对罢工权问题，现有的劳动立法对于劳动者合理的罢工行为虽在一定范围和程度上给予了保护，但是与国际公约以及域外立法相比仍然不够，应正视、尊重并对罢工权给予保护，使劳动者的权益得到全方位的落实。
3.完善我国反就业歧视立法，建立完善的就业促进的政策支持体系
消除用人单位和社会对女性职工、农民工、高校毕业生等弱势群体的就业歧视，可以通过采取措施制定反就业歧视的单行法，全面系统地定义就业歧视，明确用人单位歧视弱势劳动者的法律责任，规定对受害者的救济措施等。建立专门的反就业歧视机构来执行和保障劳动者的合法权益。当发生就业歧视案件时，该机构可协助劳动者收集证据，并可作为劳动者代表与用人单位谈判；或者可以代表劳动者向劳动监督部门提出申诉或者向法院提起诉讼。建立有利于促进就业的产业、财政、金融等多方面的就业促进机制，维护公平就业。
4.强化用人单位的社会责任意识以及法律责任
用人单位以及有关组织对劳动者进行必要的择业指导、就业培训，并对劳动者进行必要的劳动维权培训，提高劳动者的就业意识、服务意识以及争上游意识，并强化其维权意识，使其敢于维权，敢于向劳动行政部门、工会组织等团体进行求助以维护自己的合法权益，并且以强制性规范的形式明确用人单位未履行该义务的法律责任，同时，完善劳动者的社会保险等保障制度，使劳动者在更加公平和安全、安心的环境下工作。
（三）推动劳动司法更加公平公正
1.建立健全劳动行政部门以及劳动争议仲裁、劳动诉讼等联动机制
在国际上许多国家建立了专属的劳动法院，其内在原则依据“三方原则”构建。我国已批准了第144号《三方协商促进履行国际劳工标准公约》，2002年原劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会等发布了《关于建立健全劳动关系三方协调机制的指导意见》，明确了劳动关系三方协调机制的职责。但是从三方协调机制的实际运作来看，如何进一步完善落实是一大难题和关键。同样的，我国是社会主义国家，有特殊的国情，因此可以在三方原则的基础上与劳动行政部门、地方工会组织以及司法机构等部门建立联动机制，多方协同保护劳动者合法权益，使劳动争议最大限度地得到公正的解决。
2.在仲裁、诉讼环节上完善立法，完善举证责任分配
现行的立法对于劳动仲裁、劳动诉讼的证据制度规定得过于简单，给劳动案件的处理增加了难度，与仲裁所追求的效率和质量相悖。应明确劳动争议案件中用人单位所掌管证据、工伤和职业病认定的举证责任以及拖欠工资的举证责任，并进一步明确质证规则，从而使劳动争议案件尽可能得到完满的解决。
（四）积极回应科技革命带给人类社会的变化而使劳动法与其调整保护劳动关系的职责匹配
近年来，以“人工智能”、“互联网+”以及“云服务”等为代表的新科技蓬勃发展；美团、饿了么、滴滴等App平台经济方兴未艾，以前所未有的速度和方式改变着我们的生活。科技革命不仅带来各国和地区的经济新一轮爆发式增长和发展，还催生了用工模式变革，对解释劳动关系的理论学说提出了挑战，劳动法面临“适应战”。2018世界人工智能大会上，[302]无人物流、无人零售等机器人作业替代了一些服务领域的人工岗位，例如客服、分拣、车间员工开始被机器人劳动者悄然替代，[303]“无人机”“无人车”“无人超市”等新科技逐渐试点并普及；2018年于天津开设的中国首家集点餐、烹饪、传菜、结账于一体的全智能的未来餐厅，[304]一名工作人员可管理四台机器，大大节约了人力资源、提高效率，并与传统的人工服务相比为消费者带来更多乐趣。在这样的发展趋势下，市场对劳动力的硬性需求将会明显减少，同时在新科技的冲击下产生了新型劳动关系，难以通过传统的从属性标准来认定劳动关系，而劳动关系与就业促进、工会制度、社会保险制度紧密联系，这将对劳动者的各方面保护带来风险和挑战。
在永不止步的科技发展面前，各种要素市场必然进行自我调整以适应社会变迁，劳动法理论研究、立法与司法都应当进行积极回应。利用新科技革命成果，通过法学研究、仲裁、司法等，使劳动者的劳动更有效率、更轻松愉快，从而有利于人的全面发展，让劳动成果分配更接近公平。
（1）在劳动法理论研究上，应当充分利用大数据带来的巨量资讯、研究便利。利用人工智能进行劳动法文献的整理收集、数据检索和分析，开展劳动法学界线上的学术交流等活动，对国外的劳动法规及文献进行智能翻译搜索等，同时进行更多的实地走访调研和考察，与大数据时代接轨，更新研究思路、研究路径、研究材料和数据，扩展研究视野，挖掘研究深度，丰富研究内容，开展多方讨论，提高研究成果服务行业和社会的能力和效果。加强对新型用工模式法律关系的认定和研究，准确界定新型劳动关系的本质、内涵和与传统劳动关系间的承继，有关劳动者隐私权、团结权等权利的落实与保护应作为重点，客观分析共享经济对我国劳动就业的影响，并适时提出调整劳动保障政策的建议。
（2）在劳动立法上，宜扩大调整对象和范围的覆盖面。针对新经济业态，适度放宽对劳动用工的标准性和完整性要求，明确我国平台经济等劳动关系内涵和构成要件以及适用范围和企业责任，将共享经济劳动关系等基准立法列入规划，切实强化企业守法经营和社会责任意识。将家政工等非典型劳动状态中的劳动者纳入调整对象，提供劳动保护。
（3）在劳动司法上，发挥仲裁、司法指引功能，利用新科技带来的便利条件。使用全机器人作业进行案件咨询和受理、案卷检索和分类、证据的归纳汇总以及数据分析，以提高劳动争议的解决质量和效率。
（4）加强工会、政府、用人单位等的作用。工会组织以及地方政府等多方力量都应加强对劳动者的促进和保护。发挥工会组织的指导、协调、促进等作用；发挥政府作用，加强劳动用工监管，通过调整科研方向、倡导科技创新来推动新兴产业的建立，以创造更多新的就业机会。用人单位应当提高社会责任意识，承担社会责任，加强就业培训并完善生产设施，在提高经济效益与保护劳动者之间寻求平衡。
（5）提高从业人员自我提升、自我保护意识。新科技革命与每一位劳动者的生存和利益都有紧密联系，劳动者面对就业挑战，应当积极提高自身素质，向高精尖人才队伍迈进，并在劳动过程中保护自身合法权益，以适应新时代新发展新挑战。
科学技术是第一生产力，新科技革命下我国劳动用工实践日益增多，我国的劳动者基数大，产生的争议和纠纷也会愈发增多。总之，面对新挑战，劳动法的各个方面都应做好准备和回应，正如阿里巴巴集团董事局原主席马云所说“人类拥有的智慧是机器永远无法获得的。机器只有芯，而人类有心”。[305]人工智能带来了新的改变，我们需要充满信心、积极面对，进行更加精细化的理论和实务研究，形成具有中国特色的科技用工劳动立法与经验。
（五）推动劳动法学学科发展和学术繁荣
1.继续深化研究劳动法相关问题，丰富完善劳动法教学体系
经历了40年的发展，劳动法学界对于劳动法的研究成果颇丰，但是在诸多问题上尚存争议，还需要不断深入研究。除此之外，对于劳动法学教育，以高等院校教学为例，在开设法学专业的高等院校将劳动法与社会保障法列入必修课程；在其他相关专业领域，如经济学、人力资源管理等相关专业中适当开设劳动法课程。
2.深入扩展劳动法国际视野，借鉴域外有益经验
如德、法等国在劳动法立法上已经成熟乃至完备，其在民事法领域也有诸多可供我国参考借鉴的地方，在全球化背景以及贸易竞争日趋激烈的背景下，国家劳工标准对我国的劳动立法的方方面面都存在影响，我国还面临诸多发展问题、经济问题等，对于劳动法学界而言，更需要不断关注国际劳动法领域的新发展新动向，著出更多有价值、有分量的文章、书籍等等，为将域外劳动立法优势与我国相接轨、相匹配，与社会主义市场经济条件相对接做出更有益的贡献。
3.创新劳动理论建构，推动劳动法研究大发展
在劳动法已有的基础概念和框架下，将具有可关联性和融合性的概念进行综合，劳动法上新的理论和新的热点会不断产生，在学术上对劳动法研究的深化无疑是有利的。
回顾过去，展望未来，在改革开放和新时代中国特色社会主义的正确路线指导下，我国的劳动法体系定会更加完善，和谐劳动关系定会早日实现，劳动法学界的研究会更加充实，为实现法治中国做出更多的贡献。
Review and Prospect of the Study of Labor Law in the Past 40 Years of Chinese Economic Reform （1978-2018）
Jiang Yue，Guo Chunyue
Abstract：From the guiding ideology，legislative principles，labor contracts and many other aspects of labor law，this paper reviews and comments on the development of labor law in the past 40 years of Chinese Economic Reform，and thinks that the progress made in the study of labor law in the past 40 years not only promotes labor law to become an independent discipline，but also provides theoretical support and institutional framework for establishing and perfecting labor relations and legal adjustment which match the socialist market economy.At the same time，the study of the basic theory of labor law is still not comprehensive and thorough.In the new era，labor law should focus on the major change of the principal social contradiction，the contradiction between the growing needs of the people for a better life and the unbalanced and inadequate development，and adhere to the idea of people-centered development.Continuously promote the requirements of economic and social development and people's own all-round development，track the changes of labor relations，lucubrate labor standards，labor rights，labor protection and other legislative issues，to promote the improvement of the labor legal system.We should pay attention to labor justice and improve the mechanism of labor dispute resolution；we should study the important issues and regularity in the development of disciplines so as to promote the prosperity and development of labor law in the future.
Keywords：Since the Reform and Openning；Labor Law；Research Summary
[1]蒋月，厦门大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：婚姻家庭与继承法、劳动法与社会保障法。
[2]郭纯玥，厦门大学法学院2018级硕士研究生。
[3]中国知网，http：//kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx，访问时间：2018年11月13日。
[4]例如陈文渊《我国劳动立法的指导思想》，《北京政法学院学报》1979年第2期；张再平《试论劳动立法》，《法学杂志》1988年第4卷。
[5]凌相权、李群星：《论我国劳动法对人权的保护》，《法学评论》1992年第2期；冯彦君：《论劳动法是保障人权之法》，《中央检察官管理学院学报》1995年第1期；林嘉：《劳动法与现代人权观念》，《法学家》1999年第6期。
[6]王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997，第63页。
[7]李拥军：《权利问题研究与中国当代劳动法观念的更新》，《当代法学》2005年第5期。
[8]谢良敏、吕静：《论劳动法的立法原则》，《现代法学》1990年第3期。
[9]董保华：《劳动立法中道德介入的思辨》，《政治与法律》2011年第7期。
[10]龚建礼、李景森：《劳动法在实现四个现代化中的重要作用》，《法学杂志》1981年第2期。
[11]林嘉：《劳动法的基本理论及其立法完善》，《中国工运》2006年第7期。
[12]王全兴：《劳动法》，法律出版社，2017，第46～48页。
[13]剧宇宏：《劳动与社会保障法实务》，中国法制出版社，2012，第6～8页。
[14]谢培栋：《市场经济与法制建设》，中国法制出版社，1994，第227页。
[15]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003，第86页。
[16]蒋月主编《劳动法与社会保障法》，浙江大学出版社，2010，第12～13页。
[17]周长征：《劳动法原理》，科学出版社，2004，第14页。
[18]巢健茜主编《劳动法与社会保障法》，科学出版社，2007，第30页。
[19]周长征：《劳动法原理》，科学出版社，2004，第17页。
[20]龚义年：《“用人单位”的刑法意义探讨——以强迫职工劳动罪为视角》，《西南政法大学学报》2009年第11卷第6期。
[21]姜涛：《劳动法治视域下劳动刑法制度创生的法理求证》，《北方法学》2011年第2期。
[22]邢蓓华：《公司法人人格否认制度在劳动争议案件中的运用》，《法律适用》2009年第1期。
[23]周湖勇、毛勇：《论劳动诉讼相对独立于民事诉讼的理论基础——基于实体法的视角》，《法学杂志》2013年第5期。
[24]范进学：《市场经济条件下劳动法基本原则新论》，《山东法学》1995年第4期。
[25]董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，1999，第95页。
[26]王全兴：《劳动法》（第2版），法律出版社，2004，第50～53页。
[27]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社，2016，第48～53页。
[28]周长征：《劳动法原理》，科学出版社，2004，第27～44页。
[29]金英杰：《劳动法基本原则新探》，《政法论坛》1998年第2期。
[30]冯彦君：《论劳动法的基本原则》，《法制与社会发展》2000年第1期。
[31]郭捷主编《劳动与社会保障法》，中国政法大学出版社，2004，第22～26页。
[32]蒋月主编《劳动法与社会保障法》，浙江大学出版社，2010，第36页。
[33]王乃荣：《试论我国劳动法的基本原则》，《法律学习与研究》1986年第8期。
[34]陈悦：《现代劳动法的法域地位》，《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。
[35]许建宇：《“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用》，《法学》2006年第5期。
[36]杨云霞：《劳动关系中的信任合作原则》，《法学杂志》2009年第9期。
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[53]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”
[54]孙奎：《在校实习生也可以与实习单位建立劳动关系》，找法网，http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d25499.html，访问时间：2018年11月9日。
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[74]包括常凯、冯彦君、李炳安、周长征等学者均持类似的观点。
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[172]《中华人民共和国侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
[173]郑志峰：《劳务派遣中雇主替代责任之检讨——兼评“不真正补充责任”》，《法学》2015年第9期。
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[178]《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第3款规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”
[179]伍奕：《用人单位对经济补偿金的不当规避及其防范》，《河北法学》2003年第3期。
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[181]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期。
[182]高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）〉的相关条款》，《法学》2006年第10期；胡立峰：《劳动规章制度与劳动合同之效力冲突》，《法学》2008年第11期。
[183]覃甫政：《劳动规章制度法律性质“软法解释论”之提出及证成》，《东方法学》2016年第2期。
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[186]郑尚元、王艺非：《用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构》，《现代法学》2013年第6期。
[187]陈伟忠：《法院对用人单位规章制度合理性审查合法吗》，《中国劳动》2012年第8期。
[188]朱忠虎、严非：《法院可以而且应当审查用人单位规章制度的合理性——与陈伟忠同志商榷》，《中国劳动》2013年第1期。
[189]董保华：《论我国工会的职业化、社会化和行业化》，《工会理论与实践》2002年第1期。
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[193]艾琳：《集体谈判权研究》，吉林大学博士学位论文，2014，第14页。
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[196]程延园：《劳动关系》，中国人民大学出版社，2011，第231页。
[197]沈建峰：《论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡》，《比较法研究》2018年第4期。
[198]张喜亮：《论工会在集体合同制度中的角色》，《工会理论与实践》1997年第2期；范重光：《违反集体合同法律责任探究》，《中国劳动关系学院学报》2012年第4期。
[199]王全兴：《劳动法》，法律出版社，2017，第266页。
[200]陈文渊：《厂长负责制与职工民主管理制度》，《河北法学》1987年第4期；徐铁生：《论依法治厂和职工民主管理》，《法学评论》1989年第4期；阎向东：《推进企业民主管理的法律依据》，《法学评论》1986年第1期。
[201]陈文渊：《厂长负责制与职工民主管理制度》，《河北法学》1987年第4期。
[202]徐铁生：《论依法治厂和职工民主管理》，《法学评论》1989年第4期。
[203]阎向东：《推进企业民主管理的法律依据》，《法学评论》1986年第1期。
[204]《就业促进法》第25条规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”第26条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”
[205]2005年修订的《妇女权益保障法》以基本法的形式确立了妇女的劳动平等权。以“促进男女平等”的立法目标，明确规定了妇女的就业平等权是禁止就业中任何形式的性别歧视的权利依据。男女同工同酬，妇女在职业晋升中享有与男性平等的权利，对女职工实行“四期”保护等以切实保障妇女的就业平等权。
[206]2008年修订的《残疾人保障法》第3条规定：“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止基于残疾的歧视。”第38条第2款规定：“在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。”为了具体落实《残疾人保障法》的规定，国家相关部委也出台了专门的规章，地方政府也纷纷制定相关地方性法规和规章，如《上海市残疾人分散安排就业办法》和《北京市残疾人保护条例》等等。各级政府保障残疾人劳动就业权实现的主要形式包括配额制、优先雇用、优惠政策、支持项目、加强培训和加强劳动安全保障。
[207]庞铁力：《劳动权的平等保护及禁止就业歧视的法律思考》，《法学杂志》2012年第3期。
[208]喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，《中国法学》2005年第1期。
[209]周湖勇：《就业歧视诉讼救济体系的构建——〈就业促进法〉第三章“公平就业”的展开》，《北京市工会干部学院学报》2008年第1期。
[210]林嘉、杨飞：《论劳动者受到就业歧视的司法救济》，《政治与法律》2013年第4期。
[211]李雄：《民生诉求与权利回归：论就业机会公平分享的推进机制》，《中国法律》2008年第5期；游晓瑜：《性别歧视的劳动法规制研究》，上海师范大学硕士学位论文，2018，第35页。
[212]刘勇：《就业公平保障法律制度研究》，重庆大学博士学位论文，2006，第96页。
[213]李雄、吴晓静：《我国反就业歧视法律规控研究》，《河北法学》2010年第12期；张艳：《反就业歧视及其法律建构》，《西南政法大学学报》2006年第1期。
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[236]参见杨景宇、信春鹰主编《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社，2007，第207页。
[237]参见杨景宇、信春鹰主编《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社，2007，第208页。
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[296]粟瑜、王全兴：《〈意大利民法典〉劳动编及其启示》，《法学》2015年第10期。
[297]中国劳动关系学院的前身是1946年4月从华北联合大学分离建校的晋察冀边区行政干部学校。1949年初，学校迁至天津，更名为华北职工干部学校。1949年9月，根据刘少奇同志的指示，华北职工干部学校更名为中华全国总工会干部学校，全国总工会副主席李立三同志兼任第一任校长。经党中央批准并由刘少奇同志亲自审定学校校址，1954年8月，学校从天津迁至北京。1984年9月，中华全国总工会干部学校正式改建为中国工运学院，开始面向全国工会系统和社会开展成人学历教育。2003年，该学院改制升格为普通本科院校。参见中国劳动关系学院网站，http：//www.culr.eduvcn/xxgk/xxjj/index.htm，访问时间：2018年11月13日。
[298]厦门大学法学院于2003年获准设立民商法学专业博士点；于2004年在该专业之下增设“劳动法与社会保障法”专业方向，博士生导师蒋月教授招录了该方向的首届博士生2名。三年后，该2名学生顺利毕业获得法学博士学位。
[299]参见中国法学会《关于中国社会法学研究会设立“劳动法学分会”的批复》（会党字〔2016〕23号）。
[300]常凯主编《劳动法》，高等教育出版社，2011，第48页。
[301]董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007，第81～86页。
[302]2018世界人工智能大会，由国家发展改革委、科技部、工业和信息化部、国家网信办、中国科学院、中国工程院和上海市人民政府共同主办。2018世界人工智能大会于2018年9月17日至19日在上海举办。《人工智能“换人”就业更焦虑？——人机不会对立》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/tech/2018-09/25/c_1123477201.htm，访问时间：2018年11月15日。
[303]《再谈，人工智能与就业》，搜狐网，http：//www.sohu.com/a/242729919_100113794，访问时间：2018年11月15日。
[304]《中国首家“未来餐厅”在天津开业 全自助点餐机器人炒菜上菜》，新浪网，https：//news.sina.com.cn/o/2018-11-10/doc-ihmutuea8973233.shtml，访问时间：2018年11月15日。
[305]《人工智能“换人”就业更焦虑？——人机不会对立》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/tech/2018-09/25/c_1123477201.htm，访问时间：2018年11月15日。