导论

2009年9月29日，犯罪嫌疑人张海巧伙同同案犯罪嫌疑人王焱在上海恒隆广场FENDI专卖店，使用持卡人为“KB”（缩写）的汇丰银行信用卡购买了总价人民币1.4万余元的商品。犯罪嫌疑人王焱在信用卡消费签购单上签名后，营业员发现签名与持卡人姓名不符而报案，王焱在现场被抓获，张海巧逃逸后追逃到案。本案侦查期间，关于信用卡的来源，公安机关查得如下证据材料：第一，犯罪嫌疑人王焱辩称，该卡是张海巧外籍男友“KB”赠与张海巧，再由张交王焱刷卡使用的。第二，犯罪嫌疑人张海巧供述，该卡是王焱自称捡来后，两人为非法占有持卡人财物，共同冒用持卡人名义刷卡购物。第三，公安机关侦查员使用英语通过电子邮件与持卡人“KB”在沪住宿登记中留有的电子邮箱联系，询问该用户是否涉案信用卡的持卡人等问题。该用户回复的电子邮件称其于案发前一晚在上海外滩遗失了一张汇丰银行信用卡和一部移动电话，并称不认识张海巧、王焱，且表示拒绝配合公安机关作进一步调查。^[1]

在该案中，电子邮件能否作为指控犯罪的证据成为行为人是否构成诈骗罪的决定因素。司法实务对此产生了不同的意见。有人认为可以作为独立证据使用，因电子邮件内容本身能够证实行为人的行为是一种诈骗行为；有人则认为本案中的电子邮件虽可以作为独立的证据使用，但因没有其他证据能够佐证电子邮件内容的真实性，其证明力不大；还有人认为该电子邮件证据不能作为证据使用，不能认定行为人构成诈骗罪，理由是根据现行法律规定，电子邮件不属于电子邮件证据种类，不能直接作为证据使用。笔者认为，本案电子邮件内容与被告人供述和辩解产生矛盾，而现有的证据不能排除这一矛盾，根据疑罪从无原则，该案行为人不能构成诈骗罪。本案中对电子邮件证据疑问主要表现为以下几点：一是电子邮件证据能否作为独立的证据种类，有人认为不属于独立的证据种类，有人则认为结合电子邮件内容可以解释为传统的某种证据种类，如在本案中可以看做被害人的陈述。二是电子邮件证据证明力问题。虚拟空间中的电子邮件证据证明力一般小于现实世界的证据证明力，其证明作用具有间接性。三是电子邮件证据的取证方式是否合法问题。在本案中，侦查人员能否通过电子邮件的方式获得被害人的陈述，在现行法律中并没有相应依据。笔者认为，本案反映出的电子邮件证据问题远非上述问题所能涵盖。如以电子邮件的方式获得的被害人陈述与普通的被害人陈述是否完全一致？电子邮件附带的日志等信息属何种证据？如何保证电子邮件内容的真实性？控方是否需要对电子邮件证据内容的真实性进行证明？进一步而言，控方是否需要对生成电子邮件起着重要作用的网络系统的可靠性承担证明责任？若电子邮件被病毒感染是否仍具有证明力？侦查机关在获取电子邮件证据时该遵循何种原则？如何将传统的证据规则渗透到电子邮件证据中？邮件取证时是否需要专业的技术人员？在提起诉讼过程中是否需要专业的技术鉴定人员？所有这些问题都亟须法律的明确规定，但无论是在立法还是司法实务中这些都属于悬而未决的问题，本书拟就上述重要问题进行深入分析论证，以期为未来电子邮件证据立法或电子证据立法乃至整个刑事证据立法建言献策。

[1] 吴盛：《电子邮件取证证明效力案例分析》，《取证技术研究》2011年第1期。