导论

一 论题序说

（一）本研究所涉时域

“近代”一词，就其在中国历史上之时间断限而言，学界在使用上尚未达至统一认识。学界一般将自1840年中英鸦片战争爆发至1919年“五四运动”前夕，称为“近代史”，而将1919年至1949年南京国民政府覆亡称为“现代史”。此为大陆传统历史教科书相沿已久的一种界定标准。这种划分，在学术上颇具争议，而今学界相对主流的看法，乃是将“近代”之时域范围渐加拓展，将1840年至1949年之历史时段，定格为中国历史上之“近代”。^[1]

就本书之时域界定来看，乃采后者。此外，本书因为依托的是中国法律近代化（或称法律早期现代化）这一历史背景，且着眼点是中国近代民法史，故考察之视角，当以清末法律变革为始，而止于1949年南京国民政府完结。当然，由于研究所需和结构上的统筹考虑，本书对于中国固有法中的侵权损害赔偿制度，以及侵权法在西方之演进概况，亦有适当旁及。

（二）“侵权行为法”释名

“侵权行为”（tort）一词，在语源上最早应为拉丁文的delictum。我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，则源自日本民法中之“不法行为”，而日本之用法又系沿自《德国民法典》，为该法典第二编“债的关系法”第七章第25节标题unerlaubte Handlung一词（其直接含义是“不许行为”）的转译。我国清末编纂《大清民律草案》时，通译其为“侵权行为”。之后民初的《民国民律草案》和南京国民政府时期的《中华民国民法》均予以沿用，民法学说，也相随采用，以致后来在立法和学说上逐渐定格，遂成为一通用之法律概念，而“侵权行为法”一词亦由是而来。其实，关于其法律名称，在我国前几年制定侵权责任法的大背景下，学界观点聚讼不已，有谓应改称“侵权责任法”者，有谓应仍沿用“侵权行为法”者，也有谓应采“侵权法”概念者。^[2]本书因主要考察中国近代侵权行为法的演生脉络，出于追源溯流及行文表达的便宜考虑，原则上仍依当时之立法例及学界通说，采“侵权行为法”这一称谓。