第一章 所有权的历史性格及绝对所有权观念的检讨
第一节 所有权的观念性
——近代私法所有权的历史性格
所有权并非亘古即有的概念，原始人的思维中不会有所有权的概念。[1]即使所有权已经作为一个概念现实存在了，其在不同的历史时期和不同的解释条件下也表现了不同的内涵，学者们往往立足于自己所处的时代而忽略这种差异，自觉不自觉地试图以同一内涵来使用所有权概念。而所有权概念之所以能在不同的时代使用却是因为它是一个不断发展并自我修正的历史范畴。马克思认为：“在每个历史时代中，所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下发展着。”[2]既然所有权是一个历史范畴，纵向地把握其概念内涵的发展无疑是一个正确的选择，笔者将从分析所有权存在的正当性入手，结合近代私法所有权概念内涵中与历史境况有关的内容，以抽象的方法揭示所有权概念的历史性格。
一 作为历史范畴的所有权
（一）所有权的正当性依据
关于所有权正当性依据的传统学说旨在从先于公民义务的人类困境或本性中推导出所有权，市民社会被构想成保护现存财产权的社会安排，而实际上并不存在贯穿人类社会发展始终的正当性依据，但是哲学家、政治学家、经济学家还是不厌其烦地把所有权正当性的问题拿出来讨论。如果简单列举一下关于所有权正当性学说的话，根据立论的思想基础可以有若干种不同的分类。张恒山先生认为主要有先占说、洛克的劳动说、卢梭的社会公认说、康德的主体占有意志与公共权威意志结合说、黑格尔的个体自由意志说。[3]翟小波先生认为主要有洛克的劳动论、密尔和贝克的应得论、诺齐克的自由论、边沁的功利论、德姆塞茨的效率论、康德的先占论、黑格尔的人格论、格林的道德发展论、休谟的人性论。[4]虽然不同学者的列举有种类多寡和名称上的差别，但其内容大体一致，所有的学说都旨在说明近代私法所有权确立的人对物的支配的不可侵犯性的来源和根据。[5]在这里，笔者不对这些学说的内容进行详细的阐述，只对这些学说的核心思想进行归类分析。根据这些学说所包含的所有权观念的历史限定性可以将它们分为三种：来源于罗马法的学说、自由主义的学说、修正的个人主义的学说。[6]
1.来源于罗马法的学说
首先必须回归近代私法所有权的历史源头去探寻问题的所在，近代私法是以继受罗马法为口号而建立起来的，来源于罗马法的所有权正当性依据的学说是先占说。罗马法中“所有权的概念基本上是由‘此物是我的’所确认，即某物属于某人并由此人直接行使对该物的那种归属权所确认。”[7]所有权的概念基本上是对“我拥有什么”的确认，表现为对“有体物”和“无体物”的归属不加区分地进行界定。
罗马法中的“所有权”是一种内涵较为空泛的概念，缺乏类似近代私法上“所有权”那种确定的内涵，罗马人的这种所有权观念根源于当时的简单的经济交往关系，虽然罗马社会已经区分了可动物和不可动物、要式物和略式物，[8]但是罗马法的所有权表现为对实体物的现实控制而非观念控制，可以说罗马人是从直观的实体化思维角度来看待财产的，整个财产体系认为只有一项真正的权利——所有权，其他的有体物和抽象权利都属于“物”的范围。在这种前提下，罗马法理论从罗马人生活现实出发将所有权正当性依据界定为先占是合情合理的，即把取得所有权的方式当做所有权的正当性依据。
2.自由主义的学说
从洛克的劳动说到黑格尔的个体自由意志说，都超越了罗马法对于所有权的认识，在本质上这些观点都有一个共同之处，那就是强调作为权利主体的“人”的作用，无论是所谓的“劳动”、“人的意志”，还是“社会公认”，都是把自由主义的人的因素考虑进所有权正当性依据中。“所有权的真正奥秘不在于物主凭借所有权可以对物随意支配，而是物主在随意支配时所具有的不可侵犯性，不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。”所有者的意志体现在物中，“所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由，而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上，间接地使物主获得对物的支配的自由。”[9]处于资本主义从萌芽到上升时期的哲学观念强调人的自由的不可侵犯性，而反过来哲学观念支撑的是经济社会对自由交往和商品交换的需求，各种哲学上的解释其实都是在说明以有体物的归属为中心的权利观念的合理性，从而论证资本主义的经济交往能够有序进行的可能性。正如拉伦茨所说：“意识到自身的存在和价值的人，要为发展符合自己特点的个性、实现自己制定的生活目标而努力。为了实现这些目的，他需要具备属于自己，并且只能属于自己的物。”[10]但是究竟自由主义所有权的正当性依据是什么，面对社会发展过程中层出不穷的问题，恐怕哲学家自己也说服不了自己。
自由主义所有权学说把私有作为实现自由的手段，人只有通过与外在物建立财产权关系，才能成为真正的自我。这是对封建主义身份关系的一种否定，祛除了利用身份关系对人的控制，但同时也使所有权成为承担其不能承受之重的角色，所有权与人的意志联系在一起，所有权人可以通过对物的支配实现对人的支配，如资本家和劳动者之间的关系，没有财产和缺少财产的人虽然摆脱了身份关系的束缚，但是受到“物”（实际上是物的所有人）的支配，以至于后来的学者，从蒲鲁东到马克思，都把反对资产阶级所有权作为其社会主义思想的主要论点。
3.修正的个人主义的学说
随着社会的发展、人口的膨胀以及人类对资源的利用水平的提高，资源稀缺性的社会表现日益明显，近代私法所有权强调人的自由已经与财产的归属、利用的具体制度的发展不协调，理论界尤其是经济学界在对以财产归属为中心的所有权观念进行反思的基础上，转而强调对物的利用，包括使用价值和交换价值的全方位的利用。从民法制度上看，大陆法系他物权制度得到空前发展，尤其是担保物权制度的发展更是超越了人的想象，虽然直至今日仍有学者认为担保权不是物权，[11]但是不仅担保权被作为物权来规定，甚至连传统民法一直认为属于债权的一些权利，如不动产租赁权，也获得了相当于物权的地位。我国民法学者史尚宽早在1957年就提出了“从所有到利用”的观点，[12]虽然他本人及后来的学者都没有对这个命题加以充分的论证和阐释，但是作为一种趋势，利用权中心的地位逐渐显现出来。“从法律的沿革来看，‘从身份到契约’的法律进化原则不仅体现‘从静到动’，而且‘从静到动’伴随着‘从所有到利用’的近代诸国工商业的发达的现象在经济学上被确认。”[13]在这种境况下，所有权的概念内涵必须发生变更以适应所有权和利用权的新型关系，因此需要对传统私法所有权进行修正并重新解释此时所有权正当性的依据。此时，法学理论遇到了前所未有的困境，也许所有权的正当性依据是语言和理论无法揭示的，行之有效的方法是用法律的经济分析去解决正当性依据的问题，如德姆塞茨的效率论。还有的法学者试图从所有权存在的现实基础去揭示它，从经济的需要和社会的责任来揭示所有权的正当性依据。“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度，它和其他各种法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进。”[14]
对于上述归类，笔者并不是要揭示自认为正确的关于所有权正当性依据的学说，而只是想通过这种分析发现近代私法所有权本身具有的一定的历史性和其内涵变迁的路径。在演进过程中所有权的内涵不断失去它曾经拥有的特性而增添新的内容，所谓所有权的正当性依据源于社会的自发确认。[15]只有与一定的时代环境结合起来才能解读所有权的历史内涵，通过分析所有权概念在不同时代的功能才能确知某个时代所有权存在的依据。
（二）所有权概念的功能
近代私法所有权与其所处时代的社会经济发展的要求密切相关，其对于所有物的关系的稳定促进了人心灵中正义与非正义观念的萌生，这样便生发了财产权、权利和义务的观念。[16]这种原始而自然的正义的动因也成为后世学者解释所有权的出发点。休谟就认为：“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应。”[17]因为所有权是一个历史范畴，所以概念的功能也是变动不居的，在常态上并不能起到具体制度的规制作用。王涌先生认为：“法律中的很多概念如所有权都是无含义的，它们只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以，如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中，是不能把握这些法律概念的确实含义和功能的。”[18]近代私法所有权概念具有其内生的特殊环境，是就个人对已分裂的有体物在物理空间上的归属的认定，失去了这一前提，所有权自然很难发挥其作用。一般认为人类最初关心的是今天所谓的“动产”。[19]原始社会的人类已经产生对所获取的猎物、果实等的分配要求，但是对猎物、果实之类的土地产出物等“动产”的追逐并没有导致所有权观念的产生，只有当土地作为私有财产在社会范围内进行区分和分配后，私的所有的观念才真正开始确立，而在此之前土地的出产物等只能是一种经验性的个人占有或者团体性占有，其存在状态不能用“所有权”的含义去解释。即使是刚开始分割土地作为财产之时的所有权观念，也没有完全脱离经验性总结的本质，它不能与近代以来的所有权观念相提并论。
如果说罗马法时代的所有权观念仅仅是对抽象自然秩序的一种经验性总结的话，那么近代大陆法系私法则是基于个人主义哲学形成的主观权利的概念，法学方法由实践法学转向理性建构法学，其中所有权在理性法律体系中起到了核心的构建作用。[20]“所谓权利或所有权是近代才出现的词汇，是近代个人主义和自由主义的产物，只有三百年左右的历史。”[21]今天的学者习惯于用所有权去分析罗马法的制度，而实际罗马法中并没有等同于近代以来私法上所有权的相同概念，如果说后来研究罗马法的内容不是错误的话，那就在于所有权的用法是从功能类比的角度去探寻罗马法中相关的制度，也就是说，即使罗马法没有和近代私法所有权概念等同的所有权概念，但为了对财产在可能的范围内为完全和绝对的支配的功能应该是大致相同的。可以说近代私法因应社会需求产生了作为主观权利的所有权，却把其根据完全说成是源于罗马法，实际上罗马法只有功能类比意义上的“所有权”。
近代以来，社会经济不断发展，随着对物利用的多层次化，体现最绝对的支配的近代所有权概念已经不能满足人们对物利用的要求，因此又产生了从功能上对“所有权”的内涵进行重新解释的必要性。法律的经济分析一般以资源的稀缺性来解释所有权。“没有一个社会达到了一种无限供给的乌托邦。物品是有限的，而需要则似乎是无限的。”[22]由于资源的稀缺性，人们之间会为了抢夺资源发生利益冲突进而影响社会的稳定和资源的使用，所有权的功能在于保障人们为了获得较高收益的预期而充分利用资源，或者在人们相互之间对物的占有存在冲突时，用以解决人与自然资源之间、人与人之间对物的紧张关系。经济学上资源稀缺性假设是从解释近代所有权绝对的角度出发的，但在具体应用过程中实现了自身的超越，引申出所有权的基本功能在于为有效的配置资源提供激励，“对财产权的法律保护创造了有效率的使用资源的激励”[23]。在这些理论指引下，即使是在深受大陆法系传统影响的我国的经济学界，也倾向于把所有权看做一个权利束，它既可以是设定于一物之上的多重权利，也可以是在多个物上设定的一重或多重权利，甚至还可能是设定于不同于传统物权客体的无体财产之上的多重权利，这种所有权观念虽然没有近代私法上绝对所有权那样富有逻辑的美感，但是能够解决现实社会经济发展的制度需求，因而经济学上的所有权虽然遭到来自法学界的诸多抨击，却避免了法学在解释新的制度形式时遇到的许多无法解释的矛盾。
二 近代私法所有权的观念性
虽然人们常常会用“我有所有权”来作为对抗别人的理由，但自己的所有权如何体现并不知晓。法学者眼中的所有权是一个相当繁奥的理论问题，但是任何理论总有其可以抽象的简单逻辑，对于近代私法所有权的历史性格，一般将其解说为具有观念性。所谓所有权的观念性即所有权所体现的对物的观念上的支配，这种支配通过他人对所有权的尊重而得以实现，即使物不在所有人的现实控制之下。这种具有观念性的所有权在近代私法上亦可称为绝对所有权，所有权的观念性在不断变动的社会状况下并不总是一致和全面的，观念性作为近代私法所有权历史性格的体现总是伴随着一定的所有权现实性的修正。
（一）近代私法上所有权观念性的依据
“近代法上的所有权与其主体有无现实支配没有关系，它是对客体的观念的归属，即对物有支配可能性的观念的关系。”[24]作为所有者，没有必要现实控制支配所有物，被他人现实控制的所有物，所有者还是所有其物（对物享有所有权）。近代私法中“所有权”的核心内涵就是权利的观念性，从这种意义上说，所有权是精神的东西，而非物质的东西，所有人的“据我所有”的意志性、主观性是所有权内在的、本质上的要素。[25]这种观念性的“所有”源于对客观实在的物的现实控制。刘得宽先生认为：“人类支配外界之物的最原初形态为，直接用手握取之物理上的支配。但人与其他动物所不同者，具有意识的世界，将思考上的支配圈视为手的延长，互相承认把它扩大为观念的支配，申言之，其支配被社会所承认，则虽一时脱离其手亦被众所承认为支配人。”[26]简而言之，最初人类都是把物放在自己的手中持有，后来从现实的持有转化为放在自己的房屋等自己可以绝对控制的空间里，这时候就表现出人的意志力对物的相对控制的雏形，因为房屋等空间已经与人的身体分离，再后来就发展到即使不在人的现实控制范围内而只要获得一种观念上的承认就能通过意志力控制所有物，通过观念的所有排除了现实占有或持有的要求，超越了经验性的自然的控制客观实在的阶段，对人的意志力的确认成为法律秩序的出发点。财产权利与其说是对物的占有，不如说是对自身意志力量的确认。[27]由此演化而来的所有权观念认为，只有人类才能拥有财产，动物、植物以及其他无生命的物都不能做到，而且财产只能归属于单一的主体，为了使财团、社团以及与此类似的团体所有财产的事实成立，法律导入“法人格”的用语，其后在必须说明法人格的时候，则采用各种拟制的学说。[28]以德国学者温德夏德为代表的学说，是对这种自由主义倾向的肯认和解说。[29]所有权的观念性也从一个侧面体现了所有权是一种人与人之间关系的本质，不管是谁对其所支配的物自认为何等宝贵与有价值，但是其“支配”被他人否定，或不受他人尊重时，其对该物的支配便会处于随时可能被推翻的不安状态。
对近代私法所有权内涵的观念性解读，在学说上（尤其是根据注释法学的观点）强调其历史渊源是罗马法，[30]但是罗马法时代是没有所有权观念性的法意识的，甚至根本就没有近代私法所界定的所有权概念，如果从功能类比上非要说古罗马有“所有权”概念的话，罗马法的“所有权”也不可能具有观念性。在罗马法上，任何一种主体权利都可以表现为主体对物在一定程度上的拥有，这种程度则由权利的性质加以表示。因而，一个人可以说他根据永佃权或用益权而拥有一块土地；也可以说那个女人是他的妻子，或者说他的妻子是属于他的。[31]通过具体权利表现出概括全面的“所有”理念而不是抽象的“所有权”概念。一方面罗马法的“所有权”概念需要通过现实的占有才能体现，另一方面“所有权”又可以用于很多体现这种现实控制的场合。随着自然权利理论的发展，具有观念性的所有权到18世纪末才在欧洲大陆逐渐发展起来，在当时经济贸易日趋发达的状况下，出现了能适应这种趋势的立法和司法机关，[32]故而通过罗马法的继受而发展出适应新的社会经济现实的法规范和法意识，但是所有权观念性的根源应该是18世纪末叶的社会经济需求，而不是继受罗马法中原有之意。
所有权的观念性也可以被看做康德哲学的法学延伸，这种哲学理念集中体现在康德的名著《法的形而上学原理——权利的科学》中。康德认为：“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为‘我的’，除非我能够断言，我在另一种含义上真正（非物质的）占有它，虽然我并没有在物质上占有它。因此，我没有权利把一个苹果称为‘我的’，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它，除非我有资格说：‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方。’根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。”[33]康德的观点强调当一个人不直接运用其体力和感官去占有某物时，才是真正的“所有”，这种“所有”是一种纯粹观念性的所有，它的正当性依据来源于主体的占有意志和公共的权威意志。所以康德还声称：“如果我在言行中声明我的意志是，某种外在的东西是我的，这等于我宣布任何他人有责任不得动用我对它行使了意志的那个对象。如果这一方面没有这种法律行为，那么，这种强加于人的责任是不会为他人所接受的。虽然在自然状态中也可能有外在的‘我的和你的’的事实，但只是暂时的。”[34]只有超越了经验的自然状态并包含人的自由意志的“所有”，才是真正的所有权，并且是一种人对人的权利而不是人对物的权利。
黑格尔沿着康德的路又向前迈进了一步。黑格尔认为，所有权之所以合乎理性，并不在于它能满足人的需要，而在于它扬弃了人格的纯粹主观性。因此，人只有在所有权中才是作为理性而存在的。[35]梅夏英先生认为：“在黑格尔的理论上，财产与人格之间的关系如此密切，以致其几乎成为近代市民社会的基础前提，最终导致社会完全市场化，人们过分追求财产财富，人被财产异化了。”[36]笔者赞同黑格尔的理论是近代市民社会理论的基础前提，因为黑格尔的理论是建立在对封建分割所有进行批判的基础上的，他对不受限制的不能分割的市民的私有给予比封建的分割所有更高的评价，主张在当时的历史条件下的“所有的自由”[37]，但是并不是黑格尔的理论导致了社会市场化，而是人的本性促使这种局面的产生，同时人的理性又认识到这种局面的负效应，转而从根本上去寻找原因，其结果往往是把客观的问题主观化，或者把自然产生的问题当做人为的问题。例如我认为一个物归我所有，而这个物却被另一个人占有并且他认为是归他所有，很显然他已经实际上控制了这个物，我和他之间争执的是关于物的观念上的权利。黑格尔的哲学思想的影响集中体现在后来的民法理论和民事立法中。“《德国民法典》的表述常常给人以这样的影响：仿佛存在一个‘不自由的自然’的自由理性（从而自我权利即为所有权）；仿佛社会关系的物化使得（法）人的反人性的理性成为多余；仿佛必须严格遵循物的逻辑的概念。”[38]抛开德国的民事理论和民事立法表面的物化，所有权实际体现的是一种观念性的特质。
（二）所有权观念性的制度表现
所有权的观念性在具体制度上的主要表现是物权请求权。[39]物权请求权是指当物权内容的完全实现受到某种事由的妨碍时，物权人对于妨害其地位的人，可以请求其除去妨害，并请求其为使物权内容能够完全实现的行为。近代各国民法典如《德国民法典》和《瑞士民法典》等均明文规定了物权请求权制度，即使如《日本民法典》仅规定了占有诉权制度，但在理论学说上一般也认可了所有物返还请求权（rei vindicatio）、所有物妨害除去请求权（actio negatoria）和所有物妨害防止请求权。[40]
虽然物权请求权是作为所有物权都具有的效力被应用的，但是近代私法物权的中心和基础是所有权，物权请求权的制度就是按照所有权的性质并以其为典型进行设计的，物权请求权的特征只有在所有权上才能得到最彻底体现，物权请求权又被称为物上请求权就表明了这种倾向。所有权是一种绝对性的权利，因此所有权的内容要实现本无须他人行为的存在，但是当物权内容的实现受到他人妨害时，赋予所有人以物权请求权就能够保证其观念上的所有权能够实现而不损害法律安定秩序，例如，甲所有的物在乙的房屋内，虽然甲是所有人但是他也不能侵害他人的支配来实现自己的所有权。确认个人有不可侵犯的自主支配物的自由，在尊重他人权利的抽象法律原则的前提下，所有权人对自己这种独立的意志空间是可信赖的。所有权通过物权请求权能够使自己获得保护，不需要借助侵权行为法等其他媒介手段来实现权利，并且通过这种方式再次彰显了所有权可以对抗不特定第三人的对世性或绝对性。
三 近代私法所有权观念性的修正
近代私法是在倡导继受罗马法的基础上发展而来的，这一方面是为了适应当时日趋发展的资本主义市场经济；另一方面也是为了改变封建主义法律制度对经济交往的束缚。于是早期日耳曼法和中世纪封建法表现出现实性的所有权被排斥，通过对罗马法物权制度的注释而发展出用益物权和担保物权来代替分割所有权的物权结构，形成了近代私法以绝对所有权为中心、以“权能分离论”为基础构建的所有权和他物权结构的物权体系。赋予所有权人以绝对不可侵犯的地位，从而可以自由地利用人类社会生产过程中不可缺少的物。个人主义的绝对所有权观念的确立，使此前同身份有着千丝万缕联系的封建财产所有权制度遭到了荡涤，从而为资本主义的发展铺平了道路。但是所有权的现实性并未完全消失，作为对近代私法所有权观念的修正仍然在物权法的具体制度中有所体现。所谓所有权的现实性，是指所有权所体现的对物的现实的支配的属性。
（一）所有权现实性的渊源
1.罗马法所有权的现实性
如前文所述，一般认为近代私法所有权的观念性源于罗马法的个人所有权，实际上罗马法的所有权也表现出较多的现实性特点，这些特点为近代私法学说所回避。罗马法的个人所有权源于对物的个人占有的确认，这仍然是一种发自自然的经验状态的确认，当然在这里，观念性的表现是具有实体物自身在空间上的回复性的。但是应当看到罗马法上的所有权并不是近代私法物权意义上的所有权，而是一种“拥有”的表达。“罗马法在一般语言中，‘拥有某一物品’与‘有权拥有某一物品’这两种说法有着明显的区别。窃贼没有权利拥有他所窃取的物品，但尽管如此，他仍然拥有它。”[41]只有在物的归属超越了常态，突破了法律预先设定的正常的秩序的情况下，观念性的权利状态才发挥它的作用。而在近代法上只要有合理的表征方式，所有权就完全可以不再需要通过实物的占有来表征，从而与实物分离。当然，这种理解在物为有体物时容易区分，而当物为无体财产时却会造成困惑学界的“权利上之权利”的状况。
2.日耳曼法所有权的现实性
所有权的现实性源于日耳曼法的Gewere。日耳曼固有法把对物事实上的支配称为Gewere（或者vestitura investitura[42]），Gewere还被称为“权利的外衣”[43]。日耳曼法的所有权是一种封建制度下的所有权，具有团体主义的特征，这一点区别于罗马法所有权的个人主义特征。日耳曼法的物权通过Gewere来把握，[44]所有的物权均凭借Gewere的外形来表现，具有Gewere表征者被视为有物权，而受到物权法上的保护。[45]关于Gewere语源的多数说认为：“Gewere云者，不过为寓意的表示，将对物事实上之力，譬为衣服；物之主体，取得此等事实上之支配力，犹之穿有衣服也。是以所谓Gewere者，并非保护、防御之意，实为对物支配之外面的表现也。换言之，即对物之事实上的支配是已。”[46]日耳曼法的Gewere是与物权不可分离的一种表现形式或权利外衣，日耳曼法的所有权也通过Gewere表现了一种实效性，即强调对物的具体的利用，所有权尤其是土地所有权是对物的一种强有力的利用权。日耳曼法上土地所有权被区分为地主或领主的“上级所有权”和耕作人的“下级所有权”（也称为利用所有权）。[47]上下级所有权均为对土地的所有权，所针对的是土地的不同功能，上级所有权针对的是管理权、处分权，下级所有权针对的是使用权、收益权，这种方式注重对于物的现实“利用”，而不是抽象的“所有”。所有权是最典型的一种财产权利，但由于实践的制约，人类心智未能将它从实体对象中充分抽象出来。在日耳曼法时代，由于封建主义经济财货移转的交易行为相对较少，封建的身份关系则相对稳固，对于财产的支配状态以静态的现实支配为主，如在土地上的上级所有权人和下级所有权人之间的关系因为有封建主义的身份关系而相当稳定，不动产的所有人就是该不动产的实际利用人，社会上的不动产物权和不动产的物质利用的范围原则上是一致的。这种关系即使用于生产的资料、器具等动产，物质利用及所有权范围原则上也是一致的。对于不动产，日耳曼法上的Gewere要求是用益，对于动产的要求则是占有。
所有权是实在的概念，它的主体是具体的个体，而不是社会。现实性在日耳曼法的所有权制度中体现的较为明显，而英美法系的普通法来源于日耳曼封建制的法律制度，因而在某种程度上将所有权现实性继承下来，近代英美法学者对所有权的认识中就包含了较多的现实性的观点。霍姆斯认为：“所有权的权利究竟是什么呢？它们实质上就是附属于占有的那些权利。”[48]
3.特定历史传统延续的所有权现实性
法律的进化并不是按照法学家的逻辑进行的，而是根据社会历史的原因而演进的，并且因为特定风俗人情而保留一些与法律体系整体不一致的内容，即使某些国家按照大陆法系近代私法模式构筑了法律体系，但是仍有一些固有制度因为还有其生存的土壤而作为习惯法保留下来。例如日本习惯法上保留的入会权制度，就在一定程度上体现了所有权的现实性。日本的入会权脱胎于封建主义的传统，是为一定村落居民对山林河川之入会团体权利，村落居民得共同伐木割草捕鱼。[49]入会权虽然名义上属于用益物权，但是与用益物权的内涵有诸多不符，表现出很强的团体主义倾向，并且其作为用益物权来源的所有权与近代私法的个人主义的自由所有权也完全不同，无法体现出一般用益物权通过所有权“权能分离”而来的特点。日本在1966年通过《入会林野权利关系近代化之助成法律》，把入会权按近代私法模式进行改造，[50]致力于消灭入会权，以实现整个法律体系的近代化。但是现实中并未实现这个目标，入会权作为习惯法上的一种物权仍然存在。入会权体现的正是所有权的现实性，入会权的权利人，通过入会权享有的使用林野的权利与现实的占有和团体成员的身份结合在一起。[51]与此类似，我国农村的土地集体所有权也表现了这样一种倾向，即集体经济组织成员身份和土地所有权现实地结合在一起，一旦失去集体经济组织成员的身份，也就失去了利用集体土地的权利，而成员对集体土地的利用在于通过设定土地承包经营权和宅基地使用权来实现，集体土地所有权以一种现实性和团体性的特征彰显其存在，而不是如近代私法绝对所有权那样具有观念性和个人性。
（二）所有权现实性的狭小生存空间
近代私法强调所有权的观念性，往往忽略了所有权另外的一个重要内在属性，即其现实性。在实证法上，恰恰是抽象的所有权概念有时人为地限制了法律关系的发展，如信托制度和法人制度都无法用所有权来解释，因为这里并不存在一个抽象的所有权。[52]实际上近代私法所有权虽然把所有权所包含的现实性内容予以剥离，但是具有所有权现实性的功能体现的制度却总是存在的，例如近代物权法上的占有制度。
近代物权法上的占有制度一定程度上表明了所有权现实性的存在，近代各国民法均从继受罗马法的立场出发，把占有定义为一种事实，例外的是日本把占有定义为权利。近代各国民法关于所有权定义的规定，如《法国民法典》第544条、《德国民法典》第903条、《日本民法典》第206条、我国台湾地区现行民法第765条等关于所有权的定义都不包含占有的内容，而《俄罗斯联邦民法典》第209条和我国《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第71条以及《物权法》第39条都规定了包含占有。不包含占有的所有权的定义，正是为了强调其观念性而忽略其现实性，但是只要民法典中占有制度还存在，所有权的现实性特质就会一直以另外一种方式保留。罗马法上的占有（possessio）是指可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正掌握（signoria），即一种对物的事实上的控制（dominazione）。[53]马克思认为：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[54]关于罗马法上的占有的理论，有萨维尼和耶林的区别，其区别的关键在于对占有的要素“体素”（corpus）和“心素”（animus）中“心素”的理解，萨维尼认为是“所有的意思”，耶林认为是“持有的意思”，[55]无论如何都认为占有是一种事实。德国人主张的是一种所有者或者将要成为所有者的人的占有，而他占有此对象成为他的意志，这样，该对象就成为他的自我的一部分，是他的自由的外在表现。德国关于占有的学说虽然是在继受罗马法的基础上建立起来的，但实际上吸收了很多日耳曼法Gewere的特质，在所有法国北部的习惯法中，所谓“关于动产之占有，有所有权效力”者，乃一致公认之原则。[56]在对占有的保护上，萨维尼强调占有必须是以所有人的意思所为的占有，因而排除承租人、使用借贷人以及他物权人享有的对于物的真正的占有，同时也排除保护。但是他基于历史因素和便利因素不得不承认四种例外情形，[57]而英美法系基于现实的需要，在承租人、使用借贷人等情形中也承认占有的存在。无论是德国人的理论推演还是美国人基于现实的考虑，都对占有采取普遍的如同权利的保护，这正是日耳曼法Gewere所具有的特质，近代物权法占有制度正是所有权现实性特征的反向保留。
所有权现实性地在特定制度上保留其功能存在，表明所有权概念在任何时候都不是整体完美的，而总是在发展变化和适应社会需要的，即使法学理论以观念性来限定近代私法上的所有权概念，也只是一种理论上的权宜之计，并非全面和完整的概括，所有权的历史性格必须结合发展变化的社会经济状况去动态地把握。