绪论
一 “什么是所有权”的私法表达
（一）“所有权”在理论话语中的地位
“所有权”是一个人人都耳熟能详的名词，但又是一个困扰了无数不同学科领域理论家几千年的概念。所有权是一个哲学、政治学、经济学、伦理学、社会学、历史学等思想观念交织在一起的概念，而且在不同的历史时期、不同的社会经济发展状况下，同一学科使用的“所有权”一词也可能具有不同的概念内涵。当法国学者蒲鲁东试图追问“什么是所有权”的时候，在他的脑海中浮现的绝不仅仅是法学上的所有权。[1]哲学、政治学、经济学等领域研究的所有权和法学研究的所有权既深刻关联又存在重大区别。哲学研究的所有权是从形而上学看人类共同的社会生活关系，同时又根源于哲学思想所产生的时代需求，当德国学者康德提出，“一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的”，[2]他实际上分析的是资本主义发展早期的社会关系，康德之后的德国学者黑格尔认为：“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”亦即“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。”[3]黑格尔的哲学思想表明人格自由经由所有权得以彰显和界定，社会成员个人人格的自我实现和发展是以所有权为基础的，这同样根源于资本主义发展的要求。政治学研究的所有权在于有效维护时代的政治关系，自由主义的个人所有权正是维护政治民主的关键。美国学者诺齐克认为：“不论个人行使权利的过程造成的财产差别如何特殊，只要这一过程符合正义的程序，国家和政府都无权对财产权（资格）进行分配和再分配。”[4]所有权得以保障，自由权才能得以发挥，所有权不仅是公民个人的经济权利，也是公民的政治权利；不仅是政治权利的先导，更是民主宪政的基础。经济学上的所有权根源于社会资源的稀缺性，在所有权不明晰或得不到有效保障的情况下，人们之间就会为了抢夺资源产生利益冲突，进而导致社会资源的利用效率低下。波斯纳认为：“对财产权的法律保护创造了有效率的使用资源的激励。”[5]无须一一展开论述，在任何学科领域“所有权”的理论界定都是一个无法回避的问题，因为所有权关涉人类生活的方方面面，如果非要找出不同领域中所有权的一个共同点的话，德国学者克尼佩尔的一句话是很具有代表性的：“在所有权那里，人类即为理性。”[6]
法学者眼中的所有权亦具有其独特之处，德国学者鲍尔等人认为：“哲学、经济学同样研究所有权、所有权的内容以及所有权的意义。‘所有权’制度，对人类共同之社会生活与经济生活，具有极其重要的意义。”他们试图区分不同学科领域对所有权内涵解读的差异性，或者说简单区分不同的所有权概念。“就哲学与经济学而言，其研究对象是所有权的必要性、所有权制度的推行以及所有权的分配；对宪法学者来说，如何针对国家手段而赋予私人所有权以保护，具有重要意义；而对私法学者来说，他们关心的是所有权所蕴涵的私法上的利用可能性，以及在私人间如何对所有权实施保护。基于上述各种不同的问题视角，将所有权作为一种制度而在学术上进行研究，其结果自然就导致不可能存在一个统一的对所有学科都行之有效的所有权概念。”[7]这些说法在法学的领域颇值得赞同，但是即使仅仅限定在法学上进行所有权的深入研究也不能局限于法学上的唯一特性，应该既考虑诸多不同学科的关联，又区分研究的具体领域。只有这样才能在功能上分析清楚所有权概念的内涵，否则所谓的研究内容必将一塌糊涂。
当然，即使在法学领域，也有宪法上所有权和私法上所有权的不同区分。在资本主义发展早期的法国，宪法上的所有权和私法上的所有权并未得到有效区分。在法国《人权宣言》中，所有权被表述为一项天赋人权，被置于和自由同等的地位，其民法典的编纂者也确认所有权是一项天赋人权，并在法典中确定了所有权神圣不可侵犯的原则。法国司法裁判结论认为：所有权是一项具有宪法价值的基本权利。[8]德国学者鲍尔等人则相对清晰地区分宪法所有权和私法所有权，他们认为宪法所规定的是所有权人与国家之间的公法法律关系，旨在给受国家规范权力制约的公民提供对其法律地位的保护。但与此同时，国家依据该规定也获得对所有权内容及其限制通过立法规范予以规定的权限。故而，在宪法上就产生了一项与私法视角完全不同的所有权问题：所有权应作为什么样的地位而受到保护，而国家又是在何种程度上，享有对这种地位的内容予以规定与限制的权限。[9]宪法上所有权概念的内涵是相对抽象的，可以涵括私法上的所有权，德国学者萨维尼认为：“只有在国家那里，所有的权利才拥有其现实性和完整性，其作为国家的实证权利，从而所有权只有通过这样才能成为一个现实的定在，即所有权首先系于国家，然后借助于国家实证法中所产生的规则而系于国家中的每个法律主体，该法律主体为所有权人。”[10]宪法上的所有权，其客体也非常广泛，甚至不特定的物也受宪法保护，如矿藏和野生动植物资源都可以规定为国家所有。宪法上的所有权和私法上的所有权不能得到有效区分，会导致物权法上所有权概念的混乱，难以解释某些问题。例如，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第49条规定法律规定属于国家所有[11]的野生动物资源属于国家所有，那么，国家在候鸟因季节而迁徙至他国时是否丧失其所有权呢？从私法上所有权的角度看，国家确实丧失对这些特定的候鸟的所有权，但在宪法所有权的意义上，特定候鸟的迁徙并不影响国家对野生动物拥有抽象的所有权，因为宪法上的所有权意味着一种资格，一种获得财产的可能性，它针对的是处于一国主权下抽象的一切资源，而非具体的、特定的物。再如《物权法》第46条规定矿藏属于国家所有，一般意义上的矿藏应指一切已发现或未发现的矿藏，但能在其上成立私法所有权的，必须是已发现的被特定化的矿藏，否则与“物权”的基本特性违背，而只有宪法可以规定矿藏属于国家所有。如果《物权法》关于野生动物和矿藏的规定没有特别指出是已被特定化的客体，那至少在解释上也应该做限缩解释。
（二）私法上对所有权的界定
所有权是私法财产权制度的出发点，[12]私法上所有权概念的源头是罗马法，在罗马法中所有权被认为是“对物最一般的实际主宰和潜在（in potenza）主宰”。[13]这种关于所有权的定义体现了个人主义的色彩，与当时简单商品经济的发达密切相关。罗马法之后欧洲进入日耳曼法时期，日耳曼法采用一种团体主义的所有权观念，日耳曼法以其特有的“Gewere”为基础构筑了财产权制度。根据日本学者我妻荣的分析，日耳曼法与罗马法存在从观念到结构的差异：日耳曼法以使用而不是物的绝对归属为中心；日耳曼法将各种使用权视为各个相对独立的权利；日耳曼法将体现团体主义的身份关系反映于财产权制度；日耳曼法在支配权的变动上，追随事实上使用外形的变动，“Gewere”和支配权相结合。[14]另外，欧洲中世纪和我国古代都存在双重所有权的土地权利结构。在欧洲是封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权；[15]在我国则是“一田两主”制，即在同一田地之上，将土地分离为相互独立的上、下两层，上地谓田皮、田面等，底地谓田骨、田根等，分属不同主人之产业，可各自单独享有或转让而互不影响的制度，据学者考证在元代的《崇明县志》中已有记载。[16]上述这些历史上的所有权形态，在今天都已经基本不复存在，也或可能在某些未开化的原始族群中还小范围保有。
近代以来，随着资本主义经济的发展，所有权观念也随之更新，近代私法的绝对所有权概念成为整个私法财产法的基础，日本学者川岛武宜就认为：“市民社会的主要目标是保护所有权。人的存在是以对自然界的支配和利用为基础的。外界自然通过某种方法为人类所利用，其直接的前提是给予所有权。”[17]财产私有的历史基础在于市民社会的发展需要，其价值不在于直接进行物质配给，而是维持一种立足于平等交换的不由统一意志设计的秩序的基础。绝对所有权以继受罗马法的名义成为资产阶级启蒙思想的组成部分，但是它绝不是罗马法“所有权”的回归，用法国学者巴丹戴尔的话说：“在1804年，确认所有权并不仅仅是罗马法影响的表现，或者说，并不仅仅是波梯耶的著名格言的表现，它首先是对新的所有权人给予的一种保证：保证不会走回头路，保证他们在‘国民财产中所占的份额’已为他们最终取得，他们有任意处分这些财产份额的自由。”[18]随着社会的发展，近代私法的绝对所有权正日益受到社会发展的质疑和修正，在近代私法模式中，确立了对私的所有的保障，这种保障一直延续至今。随着经济法禁止私人垄断，私的所有权在很多方面受到经济管制的制约。如土地所有权被添加了各种公法的限制（城市规划法和土地开发法），从生命、健康、安全的观点出发对一定的商品的生产、贩卖进行限制等，现在已被扩展到相当广泛的领域。[19]在从近代私法模式向现代私法模式转变的过程中，私法上的所有权观念也发生了从绝对所有权向相对所有权的转变。
二 本课题研究的目的
本书的书名是《相对所有权的私法逻辑》，顾名思义就是要阐释“相对所有权”在私法上的规律性。所谓“相对所有权”不是对近代绝对所有权概念界定的完全否定，而是所有权概念界定时观念上的一种进化发展。本书对相对所有权的阐释立足于一种功能主义的视角，“法律存在的目的不在概念本身，而在规范功能，法律也绝非目的教条，而是规范的工具，必须随时省思以因应规范目的的达成。”[20]前已述及，所有权是一个处于社会历史发展中的私法概念，因此必须立足于社会发展状况来分析所有权概念，并且进一步明晰当前所处的全球化的市场经济状况，同时也要考虑各种哲学思想、政治学思想、经济学思想对私法所有权的影响，不管法学理论家是否愿意承认，都必须看到在这个高速发展的社会中，所有权已经不是近代私法学者所设计的那样，它已逐渐失去了其抽象的绝对性的外衣，而变得相对和具体。同时，伴随着全球化的经济增长，大陆法系和英美法系的界限也不断被打破，当曾经似乎水火不容的观念开始交融的时候，生长出的往往是出乎法学家意料的东西。还必须看到，所有权概念也有其内在的规定性，从罗马法到现代私法，所有权体现的与人格息息相关的特性始终伴随着它的成长，其每一步演进都伴随着人类朝向自由和解放迈进。需要注意的是，虽然所有权概念有一定的历史继承性，但是笔者反对那种认为现代私法上所有权观念是古代某种观念回归的论调，而认为所有权观念的每一步进化正是人类的解放。新的所有权观念的确立过程符合人类对于新学说的一贯做法，人类对待新学说的通常模式是：先是拒斥，当拒斥无效时，便转而断言古已有之。相对所有权观念的产生只是放弃了绝对所有权中过分强调人格、忽略所应包含社会属性的内容，[21]同时是结合物权客体的技术进步的一个观念上的飞跃。应该说，所有权在社会的动荡与变革中不是走向灭亡，而是如凤凰涅槃一样浴火重生了。这首先依赖于对不同时期法律思想之间联系以及发展脉络的了解，其次在于对现实社会发展不同阶段的法律需求的认识。
德国学者耶林说过：“法只有通过与自己的过去决裂才能使自己变得年轻。”[22]这种“决裂”是社会变迁的一种必然，但是在法学理论发展的过程中，学者总是喜欢预设目的，倡导一个所谓的“理想图景”，实际上任何“理想图景”都是距离现实很远的不切实际的东西，任何人都无法假设这个社会需要什么，真正的社会需求总是不断地被人发现而不是被预测。所以笔者在这里没有假设制度模式，有的只是对社会需求的总结。笔者的思路是在传统大陆法系的理论框架下实现物权理论的进化，而不是单纯构筑任何理论，所以笔者分析的重点在于相对所有权的逻辑即其规律性，而不是否定一个旧的理论进而构筑一个全新的理论，“各个法律制度为了进行功能的选择，都需要促进各种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的：可预见性与灵活性，稳定性与发展。”[23]笔者认为所谓相对所有权不是一种创造而是对现实存在的理论需求的承认。所以本书没有对历经“千辛万苦”制定出来的《物权法》制度内容给予颠覆性批判，而只是对制度背后应包含的规律性予以揭示并发表个人解读的观点。
本书的目的在于寻找物权理论变迁的规律性，追问现代私法上所有权观念的真相。笔者依循历史的脉络去探究所有权观念变迁的规律，通过对绝对所有权观念的检讨和对现代物权法具体制度的分析，按照逻辑和历史的一致性展开问题。在研究过程中，笔者利用历史分析方法和经济分析方法去论证观点，同时也涉及文化人类学的一些研究方法，努力全面展现相对所有权在私法上的规律性。其中主要采用了历史分析的方法，通过对自罗马法以来的私法变迁和社会变迁的分析，来解析和还原所有权观念的缘起、发展和演变的规律，试图较为清晰地呈现其本来的面貌，并澄清学界对此的种种误解。在对不同历史时期、不同法系的所有权观念进行比较分析的时候，笔者坚持功能主义的研究原则，即注意区分所有权观念因所处的历史时期、法系等不同而具有不同的内涵，而且只有基于社会需求的“功能”是相同的，在坚持功能主义的前提下才可以把它们放在一起进行分析研究。
[1] 蒲鲁东在其著作《什么是所有权》（英文书名是What is Property，也有人译为《什么是财产》）中，从哲学和政治学视角来研究所有权问题，书中他用新鲜的文体对私有制和维护私有制的各种论据给予了尖锐的批判，他所使用的所有权概念不同于纯粹法学上的所有权概念，虽然在该书第二章第三节中对私法上的所有权进行了论述，但也只是简单涉及自由资本主义早期法学上的所有权问题，其目的还是在于表达其反对私有制的政治思想。参见〔法〕蒲鲁东《什么是所有权》，孙署冰译，商务印书馆，1965，第56页以下。
[2] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，2001，第54页。
[3] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，商务印书馆，1961，第50页。
[4] 〔美〕罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1991，第177页。
[5] 〔美〕理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997，第40页。
[6] 〔德〕罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，2003，第246页。
[7] 〔德〕鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004，第513～514页。
[8] 法国最高法院第一民事庭的裁判结论认为所有权是具有宪法意义的基本权利，这和《法国民法典》宣扬自由主义精神的内容一脉相承，或者说《法国民法典》的内容不完全在于具体的规则的表达，更包括时代精神的宣示。参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005，第453页。
[9] 参见〔德〕鲍尔·施蒂尔纳《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004，第516页。
[10] 〔德〕萨维尼：《当代罗马法体系》（第一卷），柏林，1840，第374页。转引自〔德〕罗尔夫·克尼佩尔《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，2003，第241页。
[11] 例如《中华人民共和国野生动物保护法》第3条第1款就直接规定：“野生动物资源属于国家所有。”
[12] 在这里笔者用“私法”来限定所有权而不是“民法”，是因为在现代法律体系中，私法框架下应该包括有所区别的民法、商法甚至性质模糊的知识产权法等，它们虽有所区别但是也具有共同的理念。尤其是所有权问题，这是私法各领域必须共同面对的一个问题。
[13] 〔意〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992，第194页。
[14] 参见〔日〕我妻荣《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司，1999，第2～3页。
[15] 参见〔英〕梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959，第167页。
[16] 参见张晋藩《清代民法综论》，中国政法大学出版社，1998，第116页。
[17] 〔日〕川島武宜『所有権法の理論』，岩波書店1987年，一七頁。
[18] 〔法〕罗贝尔·巴丹戴尔：《最伟大的财产》，载《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社，2005，第20页。
[19] 参见〔日〕北川善太郎『民法入門』，有斐閣1988年，一三〇頁。北川善太郎认为：“由于社会经济发展，现在正经历着从近代民法模式向现代民法模式的转变，近代民法的基本原则和理念都被新的现代民法模式的基本原则和理念所取代。”
[20] 谢哲胜：《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期，第39页。
[21] 大陆法系付诸所有权以私的属性，付诸契约关系以社会属性，其成熟的理论结果是以德国民法典为代表的债权和物权严格区分，但是实际上这种做法从一开始就进入了一个误区，即私的属性和社会属性是不可以截然分开的，在对物进行利用的时候，一个物上或多个物上总是交织着权利人之间的各种社会关系。
[22] 〔德〕耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社，2006，第6页。
[23] 〔英〕格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993，第87页。