一 生产队的土地到底怎么了
我在第一章中已经谈到，现行的农地产权制度得到了各级政府和广大农民的信任和认可。此外我还就这一可信度的来源——制度安排——进行了探讨。为此，第一章所关注的对象是中央的政策和法规的制定，而这些政策和法规在基层的实施情况则暂时不在我的考虑范围之内。然而由于中央政府有意模糊了地权的性质，即“有意的制度模糊”，上述政策和法规的实施难度不但因此大大增加，而且这也在很大程度上解释了农地产权制度的运作原理。值得注意的是，虽然当前中国的地权处于含混不清的状态，但它并不是中央政府生搬硬套的结果。这一现象随历史的推进而自发产生，中央政府在此不过起到了推动的作用。既然党中央的各项政策已经明文规定，土地的所有权归属于最基本的集体单位即生产队，那么为什么农村集体土地所有权仍然具备不确定性呢？这个关键问题正是本章开篇将要讨论的内容。
首先我想解释一下中国拥有土地所有权的单位。我们必须时刻牢记于心的一点是，自然村是农村土地所有权的基本单位。至于“自然村”这一传统概念，正如王斯福（Stephan Feuchtwang）所言，它指的是“村民们长期以来约定俗成的地方性认可，无论它实际的延续性是否以某种文件形式存在”[2]。虽然这个词语频繁出现在各种官方和非官方的文件中，但是在中国现行的法律条款中，我们却完全寻找不到这一术语的蛛丝马迹。为了方便税收管理，政府都曾尝试着为每个村庄划出明确的边界。这样做的结果是，村庄的界线不断变更，村庄的名称一改再改，而规模较大的村庄或集体吞并较小村庄的事件则更是不胜枚举。农业集体化时期，土地的基本管理单位分为了三级：人民公社、生产大队和生产队。然而20世纪80年代中期以后，“非集体化改革”却令情况变得更趋复杂化了。除个别因行政单位变迁或地区差异而产生的特例以外，[3]一般说来，人民公社变成了现在的乡（镇），行政村取代了生产大队，而生产队则成为自然村和村民小组。值得注意的是，尽管生产大队和行政村是管理自然村的行政单位，但它们本身也是由自然村组成的。同自然村一样，它们也有着传统的边界，并在传统边界的范围内维护自己的土地所有权。我将在下文就这一点展开详细论述。[4]
回到上文的中心问题：党中央制定的法规已经就农村土地集体所有制做出了明确的规定，但是为什么这一制度仍然具有一定的模糊性呢？自然村的前身是生产队，它的规模也与生产队相当。虽然自然村依法享有土地的所有权，但是它实际上并没有任何实权。
相反，人民公社及公社以上（即县级和县级以上）的行政单位却掌握着土地的所有权。这就意味着一旦上级征用土地，自然村将无法保障其集体的土地权益；更不用说那些在土地上生活和耕作的村民，他们根本无力保护自己的合法权益不受侵害。产生上述这些现象的原因主要有三点。
第一，不仅国家的法律体系缺乏连贯性和一致性，而且在集体化时期（1956～1978年），全民的“法治”观念也十分淡薄。正如下文将提到的，为了促进经济发展，上级政府在不遵循任何法定程序的情况下，频繁地向生产大队和生产队征用土地，与此同时还没有做任何形式的经济补偿。在绝大多数情况下，只要上级予以批准（往往只采取口头形式），蚕场、水库、农场等经济项目立刻就可以开工建设。此外在农业合作社时期，不仅人们的法律意识极为淡薄，法律体系自身也缺乏一致性。1958年1月6日，国务院颁布了《国家建设征用土地办法》。在整个农业合作社时期，它是唯一的一部直接涉及土地征用事宜的正式法规。直到1982年国务院又颁布了《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》之后，这一法规才不再发挥作用。《国家建设征用土地办法》的颁布时间是在人民公社成立之前，其适用范围仅限于土地征用的一种情况，即国家征用土地建设国有资产项目。因此，寥寥几条法规只规定了合作社的土地征用办法，并没有涉及人民公社的土地征用问题。[5]
第二，中国从来没有在全国范围内建立统一的地籍册。农业非集体化时期，中央政府首次就在全国范围内建立统一的地籍册进行了初次尝试，但是当时的土地登记工作并没有把最基本的集体单位，也就是自然村包括在内。纵观中华人民共和国史，有两件大事对自然村的土地所有权造成了深远的影响：一是20世纪50年代的土地改革运动，二是1962年的“四固定”运动。时至今日，最高人民法院和国土资源部仍然将这两大事件视为土地权属的评估依据。[6]然而这一做法显然欠妥。“土改”运动期间，国家向农民颁发了土地证，但这些证书却缺乏制度上的必要保证（参见图2-1）。况且在随后几年的政治运动中，丢失或损坏的土地证书不计其数。至于1962年的“四固定”运动，其主要内容是把劳动力、土地、耕畜和农具的永久所有权归入生产队的手中。“农业六十条”成为此次运动的法律依据。[7]从理论上说，既然生产队拥有土地的所有权，那么相应机构应该对其地权进行审查和登记，但这些工作从来就没有进行过。
图2-1 土地房产所有证（1951年）
注：1951年4月1日，也就是土改期间，山东省政府颁发给山东省庆云县张牌村农民张云清的土地房产所有证。
第三，同（历史上）习俗权的认可有关。同其他发展中国家一样，中国农村集体在争取国家承认它们的土地习俗权时面临着一个巨大的挑战，那就是习俗权通常都没有书面的证明。[8]从另一个角度说，所有权的认可问题源于两种文化之间的冲突：一个是迈向“法治”的工业社会，另一个是建立在“人治”传统之上的农业社会。而中国恰恰处于两者的夹缝之间。[9]此外，习俗权的模糊性和多变性也反映在学术界有关“习惯法”这个术语的争论之中。如果我们把习惯法定义为“长期使用中形成的不成文法”[10]，那么一个问题就会随之产生：究竟多长时间才能算得上是“长期”呢？
比如在英国，如果某项习俗存在的时间太过久远，以致“人们再也无法在记忆中找到与此相反的做法”，那么它就具有法律效力。令人感到奇怪的是，英国将人们记忆的上限定于公元1189年理查德一世（Richard Ⅰ）登基之时，在此之前的事件统统忽略不计了。[11]如果中国采取了同样的制度安排，那么一旦现有的土地所有权发生变化，社会争端就会随之蜂拥而至。各地自发或政府支持的土地移民现象就是一个很好的例子。不论是民国时期，还是中华人民共和国时期，建立地籍册的一个主要障碍来自所谓的“熟荒”，即开垦后的荒地和不上税的“黑户”土地。一些地区连年遭受兵荒马乱或是严重的自然灾害，那里的农民被迫离开土地而外出逃难。到了局势较为稳定、社会秩序恢复正常的时候，或是出于土地原主或新主人的自发耕作，或是因为政府强制推行的大规模垦荒计划，这些地区的土地往往得到重新开垦。然而如何处理这些开垦后的荒地仍然是一个十分棘手的问题。当时宁夏省[12]农垦局的一份报告指出：“垦荒相对来说较易开展。但是（政府收回所有权的）过程会极端困难。这恐怕不能在一夜之间完成。”[13]开垦后的荒地通常不会登记在税收登记簿中，但这并不表明新定居者和村庄不能享有荒地的所有权。
土地习俗权的确认过程普遍存在一个问题，即国家常常会误解习俗权的性质，有些国家的政府甚至会否认这项权利的存在。在传统的农村社会，人们常常将土地视为某个社会团体的共有财产，这个社会团体可能是部落、村庄、家族或家庭。根据西方（民法）法律对所有权的定义，所有权指的是登记在册的、绝对的和无所不包的权利；但是，我们显然很难用这样的定义表述传统农业社会的共有财产。[14]正是出于这个原因，人类学家将财产的概念定义为“权利束”，或者更为抽象的“社会关系”。[15]
在森林、草原和荒地的所有权问题上，1954年制定的《宪法》存在种种自相矛盾之处，这充分体现了中国政府和习惯法之间的较量。在中国，绝大部分森林、草原和荒地地处边疆地区，那里的少数民族在不成文的习俗惯例下共同使用这些自然资源。此外，中央政府曾多次鼓励中原人口向这些地区迁移，因此这些地区也形成了大量由汉族移民组成的村落。1954年颁布的《宪法》规定，森林、草原和荒地都属于国家所有。根据1982年的《宪法》修正案，自然资源的所有权可以归集体所有，但是该条款的增加并没有彻底解决自然资源的所有权问题，因为对于上述这些群体来说，它们缺少的恰恰是国家承认的合法所有权。[16]
本章的第二条主线正是围绕上述三大原因展开的，这些历史遗留问题至今仍然困扰着中国的土地管理制度。我们将看到在法院审理的各种土地所有权纠纷案件中，这些历史遗留问题占据了极为突出的位置。近几年来，公开出版的法律资料正在不断增加，借用安东尼·迪克斯（Anthony R.Dicks）的说法：“最有意思的莫过于日渐增多的、有关法庭判决的报道了。”[17]正是出于这个原因，本章选用了一种特殊的社会学研究方法，该方法先将一些法律案件翻译成英文，并将研究工作建立在分析这些案件的基础之上。特别是对于那些不是法律专家的研究者来说，事无巨细的法律案例阅读起来也许有些枯燥难懂。但我之所以要把这些中文案宗翻译成英文，其原因是由于它们具有独一无二的特性。迄今为止，还没有人尝试过把这些脱胎于中国本土的有关土地权属纠纷的案例翻译成英文。
中国的法律制度远不像西方法学家们评论的那样。它的特征是法律自身过于零散，法院依赖于地方政府，法律服从于政策。换句话说就是司法和行政之间的权力界限模糊不清。[18]在这种前提之下，法庭在进行判决的时候面临重重困境：它常常受到地方政府的干预，做出一些自相矛盾、无法自圆其说的判决。当处理土地纠纷案件时，中国的法官必须依据法律主持公道，但是因为“有意的制度模糊”，想要主持公道也并不是件容易的事情，因为随着时间的推移，那些非法挪用者在土地上的投资会越来越可观，这样他们自然而然地会声称自己拥有土地的习俗权，从而使得土地“简单”的归还工作愈加困难。本章下文的案例分析将涉及这些内容。
根据前文提到的三个原因，我把土地纠纷案例分为若干部分，每个部分和其中的一个原因相对应（尽管可能会出现某些重叠）：法律框架缺乏连贯性和人们“法治”观念的淡薄，土地登记工作的缺失，以及习俗权的相关问题。本文涉及的所有案例都来自刘新华编订的《新土地管理法全书》（上，下）和1997年最高人民法院编纂的《人民法院案例选，行政卷：1992～1996年》。[19]我在翻译过程中对它们进行了必要的改动。按理说翻译者的职责是忠于原文，忠实地用另一种语言传达原文本的所有信息。但是我在翻译这些文件时遇到的困难是，对于那些对中国土地问题感兴趣的人来说，这些文本不仅充斥了着大量无关紧要的细节，而且文本中还存在着大量的错误和矛盾。为此，我不得不对原文件做出了较大幅度的修改。
这些案例的发生时间大约是在20世纪90年代初。在此之后，两大事件标志着有关土地问题的相关法律制度出现了显著的进步：（1）1998年《土地管理法》修订案的出台；（2）国务院于1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（以下简称为“1995年规定”），它取代了1989年国家土地管理局发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》（以下简称为“1989年意见”）。[20]至于这些新出台的法规对我们即将讨论的案例具有怎样的法律效力，我将在必要的时候一一加以分析。[21]有必要提醒大家注意的是，本章所说的土地管理局就是现在的国土资源部，前者于1998年进行了改组。自20世纪90年代初以来，中国的司法制度和社会经济条件已经有了长足的进步，我们没有必要翻出许多陈年旧案进行分析。但是本章涉及的六宗案例仍然可以算作是中国土地纠纷案件的典型案例，特别是其中的几起案件，经由上访和诉讼，直到最近几年才得以公之于众。[22]