浅析民商事纠纷调解中的自认排除规则

孙彬彬 张力

（中伦律师事务所）

摘要：为鼓励通过调解化解民商事纠纷，我国现行立法、主要仲裁机构的仲裁规则及部分调解机构的调解规则中均包含了“自认排除规则”，旨在避免争议当事方在调解阶段为妥协所做的自认，在调解未果后对己方产生不利影响。由于立法和规则存在适用场景及效力等方面的限制，故存在多元化调解间的衔接问题，使得纠纷当事方在第三方调解中作出的自认，仍有可能被在后续诉讼、仲裁过程中作为不利证据使用，不利于多元化调解的应用。相比之下，西方发达国家大多制定了具有统一性、普适性的类似规则。在如今矛盾解决机制日趋多元化及不断强调重视多元化调解的背景下，若能进一步完善调解的自认排除规则，制定能适用于跨平台调解的统一规则，将有助于激发社会对第三方调解的内在需求，使多元化调解机制更多地分担化解社会矛盾的职能。

关键词：自认；自认排除；第三方调解

随着我国经济建设取得重大成就，民商事纠纷无论在数量上还是复杂程度上都呈现出明显的上升态势。传统的争议解决模式面对各类矛盾日益突出的跨界关联现象往往难以全面应对，司法资源的有限性和裁判周期的限制亦导致纠纷解决产生迟滞。2015年12月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，从国家治理体系和治理能力现代化的战略高度完善了矛盾纠纷多元化解机制，调解在多元化纠纷解决体系中的地位和受重视程度进一步提升，通过第三方调解机构调解已成为当前完善调解制度的驱动力。

一、我国目前民商事纠纷调解机制概况

我国已形成多种调解模式多元并存的调解体系。本文按照调解与传统争议解决模式（诉讼、仲裁）的衔接紧密度，将各民商事纠纷调解模式分为非独立调解、准独立调解和第三方调解三类，其中：非独立调解是指完全依附于传统的争议解决程序的调解程序，如诉讼中调解、仲裁中调解等；准独立调解是指依附于传统的争议解决程序但又具有一定独立性的调解，如法院诉前调解、部分仲裁机构的庭前调解等；第三方调解则指在独立于传统裁判机构的第三方调解机构主持的调解，目前第三方调解主要包括：人民调解、律师调解、商事调解、行业调解等。

二、我国自认规则及自认排除规则现状

调解是纠纷当事各方平等协商，并自愿处分实体权利或诉讼权利的过程。公开坦诚、互谅互让是调解的核心价值。在此过程中，为了达成调解，纠纷当事方往往会善意地对一些有争议的事实不再争辩或予以默许，甚至会本着息事宁人的态度予以主动承认。对此类于己不利的事实的承认构成了广义的自认。自认根据场合不同可分为：诉讼内自认和诉讼外自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8、74条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第92条规定了自认制度，均含有“诉讼过程中”的表述，将其适用限制于法院民事诉讼阶段，即属于诉讼内自认，也称为狭义的自认。在法律效果上，诉讼内自认一旦构成，相关事实即予以确认，相关举证义务方无须再就该事实承担举证责任。

诉讼外自认则泛指除诉讼内自认以外的自认，例如，在第三方调解过程中的一方所作出的对事实的承认、默认等意思表示均可能构成诉讼外自认。由于目前的立法对诉讼外自认未作规定，其并不能构成民事诉讼意义上的自认，其效力也与诉讼内自认有别。因此，若诉讼外自认形成后发生诉讼的，相关举证义务方仍需对该诉讼外自认的相关事实承担举证责任，而诉讼外自认则可能被作为一般证据，用以证明该诉讼外自认的作出方曾经就相关事实予以承认、默认。

虽然《证据规定》早在2001年颁布时即已包含了自认排除规则，但其是针对《证据规定》中的自认规则，因此并不延及诉讼外自认。而在此后《证据规定》的修订以及2015年颁布的《民诉法解释》中均未对自认排除规则的适用范围进行调整。

综上，尽管我国调解模式在近年已多元化，但就第三方调解在立法层面并无相应的自认排除规则加以规制。因此，目前调解阶段的自认排除规则呈现出非独立调解与第三方调解相互割裂的状态。

（一）诉讼中调解的自认排除规则

诉讼调解的自认排除规则规定于《证据规定》第67条和《民诉法解释》第107条中。除了后者新增加了除外规定外，两者表述基本一致，均对自认排除规则做了两方面的限制：一是排除的自认限于为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实；二是自认必须发生“在诉讼中”。此外，自认排除规则在实践中还受到其他多方面限制。例如，在“王某某与郭某某、李某某合伙协议纠纷再审案”中，最高人民法院认为，“该条规定（即《民诉法解释》第107条）适用于同一案件诉讼过程中，当事人希望达成调解协议或和解协议而未达成的情形……该条规定一方面未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能；另一方面亦未排除将当事人之间已经达成的调解协议或和解协议，在另一诉讼案件中作为书证使用。”

同时，对于诉讼外自认，由于其并不构成民事诉讼意义上的自认，无法在诉讼过程中受到自认排除规则的保护，但其仍可以被作为一般证据予以采纳，成为影响法官自由心证的因素，甚至是关键因素。例如，在“罗伯特瓦格纳娱乐有限公司与吴氏国际文化传媒（北京）有限公司居间合同纠纷二审案”中，北京市第三中级人民法院认为：“自认只能发生在特定的民事诉讼过程中，对于诉讼外发生的当事人承认，由于作出的时间、背景、场合不同，缺乏相应法律程序的保障，仅具有一般的证据效力……对于诉讼外协商过程中的自认，与诉讼中自认一致，均降低了双方在纠纷中的对抗性，是双方自愿处分其权利、互谅互让解决矛盾的过程。如果承认和解过程中对事实的认可能够发生自认的效果，必然违反诚实信用原则。因此，在此特殊阶段的自认事实不等同于案件事实本身，不具备承认于己不利事实的证明效力。”该案双方在起诉前曾就争议事项解决方案达成若干《备忘录》，法院在采纳了《备忘录》作为证据后，从《备忘录》是否具有合同约束力及诚实性用原则等角度，对该项证据所对应的待证事实不予认可。

（二）仲裁调解中的自认排除规则

目前各大主要仲裁机构的仲裁规则大都包含了自认排除规则，例如中国国际经济贸易仲裁委员会的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第47条第九款规定：“如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。”而上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、深圳国际仲裁院、上海仲裁委员会的仲裁规则中也包含了相似的自认排除规则。与前述民事诉讼的自认排除规则比较，一方面，仲裁规则中的自认排除规则在场景上更为宽泛，不仅局限于仲裁程序本身，还进一步延伸至后续的司法程序和其他任何程序。另一方面，排除的范围也更为宽泛。不过，该规则中所指的调解也仅限于仲裁调解。因此，争议当事方在第三方调解过程中形成的自认，在进入仲裁程序后，仍无法据此规则予以排除。

值得一提的是，仲裁规则本身是为了保证仲裁程序的顺利进行而制定的操作规程，仅对仲裁机构（庭）及仲裁当事方在仲裁阶段构成约束。仲裁案件经调解未果的，自然交由仲裁庭依据仲裁规则（包括仲裁规则中的自认排除规则）进行审理和裁决。而仲裁庭对案件事实作出的认定往往难以被后续司法审查所干涉。因此，仲裁规则中的自认排除规则与仲裁程序相得益彰、自成一体。

（三）调解规则中的自认排除规则

在第三方调解方面，人民调解、律师调解等受到大量政策的鼓励和扶持，但在法律层面却缺乏自认排除规则的规定。例如，在《人民调解法》及后续的通知和实施办法中均未有关于自认排除规则的规定。

笔者也注意到，部分较为完善的调解机构在其自行制定的调解规则中纳入了自认排除规则。例如“一带一路”国际商事调解中心制定的《“一带一路”国际商事调解中心调解规则》中，第14.3条规定：“任何一方当事人均不得在调解程序终结后就同一或相关争议进行的仲裁程序、诉讼或其他程序中，引用调解员和各方当事人在调解过程中提出过的、建议过的、承认过的和表示过愿意接受的任何以达成和解为目的的陈述、意见、观点、方案或建议，作为其申诉或答辩的依据。”而《上海经贸商事调解中心调解规则》及《北京多元调解发展促进会调解规则》中也包含相似的表述。

不过，调解规则本身也面临着与仲裁规则类似的效力问题。由于该等调解规则属于调节机构自行制定的操作性规程，其难以有效制约调解未果后的诉讼或仲裁程序，无法确保在调解过程中一方作出的自认，不会在后续诉讼或仲裁环节对己方造成不利影响。

三、自认排除规则在第三方调解中的必要性

总体而言，多元化纠纷解决机制的目的之一是为了化解长期困扰司法系统的案件积压。因此，尽管法院调解已得到普遍运用且能够得到现有自认排除规则保护，但由于案件积压、审限要求等因素，调解的效用通常无法得到充分发挥。实践中，法官大多单纯采取单独交流、两方施压的策略，并不引导纠纷各方进行充分、透明的沟通。同时，在诉中调解过程中，调解者与裁判者身份重合，纠纷当事人往往为避免给法官造成不利的主观印象，也会在调解沟通中作较大保留。

第三方调解作为多元化调解的重要组成，相较于法院调解有着得天独厚的优势条件。其拥有独立的设施、充分的时间和充足的资源来引导纠纷当事方就争议事宜善意坦诚、推心置腹地进行沟通。同时，由于第三方调解的独立性，其也可以避免上述诉讼调解中调解者与裁判者的身份重合，给纠纷当事方造成的顾虑。因此，自认排除规则若能妥善适用于第三方调解，其所能发挥的促进调解功能将明显大于诉讼、仲裁中的调解环节。然而，如上分析，目前第三方调解作为诉讼外调解并不适用于民事诉讼的自认排除规则，而调解机构自行制定的《调解规则》也存在明显的效力问题。因此，一旦第三方调解未果，仍然存在调解中作出的自认在后续的诉讼或仲裁过程中被用作对己方不利的证据的可能，从而制约了第三方调解本具有的优势条件。

在司法实践中，当法官认定诉讼外自认时，往往以其自由心证，综合考虑案件的诉请、事实、诚实信用原则等因素对诉讼外自认的证明力予以综合评判。诚然，从相关判决结果来看，该等做法似乎并无明显不妥之处，但自认排除规则自身存在的价值并非是追求裁判结果的公正性，而是通过公开化、标准化的规则来打消调解参与者的顾虑，避免调解参与者在调解过程中瞻前顾后，从而使调解过程更为公开、自由和充分，提高调解成功的机会。

因此，笔者认为，若要完善多元化调解制度，充分发挥第三方调解的效能，需从制度上进一步凸显第三方调解相较于传统调解的优势，将其打造成可供纠纷当事方进行开放、自由沟通的平台，从而进一步激发纠纷当事人对于第三方调解的内在需求。因此，建立一项能完全适用于第三方调解，并能与后续诉讼、仲裁程序相衔接的自认排除规则是必不可少的一环。

四、英美法系国家的类似规则

英美法系国家关于调解阶段的自认排除有着较为成熟的规则体系，多以证据排除规则的形式体现。在日常的纠纷磋商中，律师代表纠纷一方向另一方发出的书面沟通中都会格式化地注明“无损害”（Without Prejudice）字样，目的是为了强调该沟通内容受到“无损害规则”（Without Prejudice Rule）或“无损害特权”（Without Prejudice Privilege）的保护，以避免其中有关事实及观点表述未来在诉讼中对己方构成不利影响。不过该等特权保护的法律效果并非源于文字标注本身，而是以英美法中的相关成文法及判例为依据。以下笔者选取了以判例法为代表的英格兰及已将证据规则法典化的澳大利亚进行简要介绍。

（一）英格兰

英格兰作为英美法的发源地，其无损害规则由来已久，并经历不断应用而发展得较为成熟。无损害规则作为一种证据排除规则，将纠纷当事人在诉讼外为了达成和解之目的所做的沟通（除部分例外规则外）均作为排除对象，禁止在诉讼中作为证据使用。

“拉什＆汤普金斯有限公司诉伦敦议会（Rush＆Tompkins Ltd.v.Greater London Council）案”是关于无损害特权的重要判例之一，该案法官将无损害规则的初衷和基本目的归纳为：“无损害规则是一项规制证据可采纳性的规则，是基于鼓励诉讼当事方化解分歧而非讼争至尾的公共政策……当事方应当被鼓励尽可能不寻求诉讼而化解纠纷，并且不应由于存在该等磋商期间所说的任何内容可能被在诉讼中用作对其不利的想法而心生退却……该规则的适用将所有带有真诚和解目的的磋商（无论口头或者书面）排除作为证据使用……在寻求妥协时能自由地诉说所有有关诉讼中事实和法律问题，并为建立妥协的基础而承认特定的事实。如果妥协失败，为了妥协之目的所作出的事实上的自认不应当用作针对自认的作出者，并因此应当不被采信为证据。”

在另一则较为重要的判例“联合利华诉宝洁公司（Unilever plc.v.The Procter＆Gamble Co.）”案中，法官对无损害规则的广泛适用性进行了归纳：“无损害规则部分是基于公共政策、部分是基于各方的（默许）合意。其所体现的是，对（自身）利益不利的自认进行保护是该等规则最为重要的应用效果。但要去仔细剖析可识别的自认内容而又对其余的无损害沟通内容不做保护（除特殊原因外），将不仅产生巨大的实践困难，也有违格里芬法官所述的为各方提供保护的基本目的”。

（二）澳大利亚

澳大利亚作为英联邦国家及曾经的英国殖民地，在无损害规则方面基本沿袭了英国的判例规则。在20世纪70年代起的澳大利亚的司法改革中，其对全国各州的证据规则进行了统一化和法典化，形成了联邦与各州基本统一的证据法成文法体系，通常被合称为《统一证据法案》（Uniformed Evidence Act）。在此过程中，无损害规则也被成文法化。

《统一证据法案》第131条“和解谈判证据排除（Exclusion of Evidence of Settlement Negotiations）条款”的表述如下。

“以下证据不得提交：（a）争议各方间或者与一方或多方与第三方间关于试图磋商纠纷和解的沟通；（b）关于试图磋商纠纷和解的沟通所准备的文件（无论是否已经递交）。”

可见，该等规则已不再对和解磋商的应用场景加以限制，为了磋商的和解沟通都可能纳入排除范围，同时“无损害”标识的作用也被淡化。正如格里森法官认为，“沟通和文件并不需被标记为‘无损害’，就算标记也不会就此定性。尽管如此，各方将沟通标记为‘无损害’这一事实是可以作为证明该等沟通是关于试图磋商纠纷和解的证据。”

五、调解自认排除规则的制度化设想

基于上述分析，从促进第三方调解应用、完善多元化调解体系的角度，笔者就调解的自认排除规则提出以下几点粗浅的设想。

第一，在法律层面设置专门的证据排除规则。在法律层面，针对特定经认可的第三方调解，专门设置适用于后续诉讼、仲裁程序的证据排除规则。以此，不仅将自认排除规则的适用场景拓展至调解之外，同时也将排除对象扩展至调解阶段的所有沟通内容，即不论其是否构成自认标准，均予以排除。

第二，适当限制证据排除规则的应用。为权衡证据排除与事实查明间的冲突，可针对证据排除规则进行适当限制性约束。例如，明确对超出诉请法律关系的相关事实的调解内容或涉及第三方利益的调解内容不予排除。

第三，主观目的的拟制。民事诉讼中的自认排除规则将当事人拟达成调解协议或者和解协议而妥协作为自认排除的主观要求，若相关磋商并非为妥协之目的，则无法适用自认排除规则。因此，在制度设计中，不妨对第三方调解增设主观目的拟制，即通过特定经认可的第三方调解机构进行调解的行为及内容均默认其具有妥协的主观目的，除非有相反证据予以推翻。

第四，设置证据排除规则的例外机制。为更大程度地发挥调解制度的效用，可在第三方调解中设定一定的事实确认机制，在充分告知各方可能的法律后果并获同意的情况下，允许各方自愿地对部分无争议事实予以书面确认，并允许该等确认事实在后续诉讼、仲裁加以援引。

结语

调解的多元化目前已经得到了空前的发展，而人民调解、律师调解等新兴的第三方调解模式在我国的发展时间相对较短，其应用范围仍有较大空间。根据笔者观察，目前第三方调解的应用仍主要依赖公权力机关和政策的引导。如何激发社会对于第三方调解需求，使多元调解体系更加充分有效地发挥其应有的作用，将会是下一阶段多元化调解的发展方向。在此过程中，若能通过制度修订，就第三方调解在法律层面建立具有更广泛适用性的自认排除规则，将第三方调解打造为一个更为开放、自由的调解模式，必然有助于激发社会对于第三方的内在需求，从而更好地发挥第三方调解的应用潜能。