第二节
基于习俗的法律正当性
通过对习俗与法律的历史进行梳理，我们不难看出法律与习俗之间具有十分密切的关系。长期以来，学术界关于法律与习俗关系的主流解读是一种“发生学”解说，该解说认为，法律正是从习俗中分化出来的，人类社会的法律演变是一个从习俗到法律的过程。这种理论认为，人类早期并没有什么法律，最初是共同生活形成了一些习惯，这些习惯后来慢慢获得了广泛的接受和使用，变成了一种习俗。有些学者认为，早期习俗中那些社会性的、义务性的习俗就是法，或者说是习俗法，比如埃尔曼说：“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源：它规定了因为经常的遵守而成为‘习惯性的’行为，并宣布对背离行为的制裁。”[42]这意味着他将习俗直接视为了习俗法。另一些学者认为，早期社会中的习俗还不是法，法必须等到国家和阶级出现之后，或者最起码有一种比较正式的机构存在，对传统的习俗加以认可并以强制力保证其实施才变成正式的法，比如韦伯认为法律的演化是“从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到成规、从成规到法律规则这样一种动态的内在发展行程”[43]。其中，习俗或成规与法律的最大分野就是后者背后的强制性力量。然而，这两种意见的分歧说到底只是一种对何谓法的看法的分歧，而对于法律与习俗的关系而言，这两种意见其实是一致的，都是从发生学的角度来观察法律与习俗的关系，认为法律是从习俗中演化过来的。
对法律与习俗关系的另一种主要解说是“法源论”解说，即认为习俗是一种主要的法源，法律的许多内容、甚至主要的内容都来自对习俗的认可。这种看法的合理性是一目了然的，历史上大量的制定法，其内容正来自于习俗，比如现存最古老的法律文本是公元前 2250 年左右出现的《汉谟拉比法典》，它的主要内容是对古老习俗的记录，除此之外，那些古代法典，诸如《亚述法典》《摩西十诫》《摩奴法典》《哥尔琴法典》《十二表法》，都是对古老习俗的汇编和整理。即使是现代，人为实证法日益膨胀的时代，亦不难在其实证法中发现大量的习俗性内容。
对法律与习俗的“发生学”解说与“法源论”解说其实都是关于法律与习俗关系的知识考古学，它们的论断可以凭借对古代社会的经验观察而获得证实或证伪。作为对法律与习俗关系的最为常见、最为盛行的解说，“发生学”解说与“法源论”解说当然不乏合理之处，但是从另一方面来看，长期流行这些单一的论调，却可能会掩盖习俗与法律关系的其他面相，尤其是掩盖掉习俗对于法律的正当性意义，为此，笔者提出一种关于习俗与法律关系的正当性解说，以对“发生学”解说和“法源论”解说作修正和补充。
对法律与习俗关系作正当性解说并不是没有原因的，其实，在传统的“发生学”解说和“法源论”解说里边，在强调法律由习俗分化而来或法律的主要内容是习俗的观念里面，其实还包含着法律与习俗关系的另一面，即强调习俗对法律运作的支撑性作用。比如说，习俗被认为可以培养一种尊重法律、遵守法律的意识，这对于法律运作来说是至关重要的；习俗会限制和消解那些与社会生活相脱节的法律；习俗会弥补国家权力的不足，在一些国家权力覆盖不到的乡村和偏远地区，社会生活仰赖于习俗要多过法律。这些都体现了习俗对法律运作的支撑性作用。而在所有这些支撑性作用里面，最重要的一个支撑性作用就是习俗对法律正当性的赋予。从这个意义上来说，对法律与习俗关系的正当性解说正是从法律与习俗的“发生学”解说和“法源论”解说中分化、发展而来的，或者说，是对“发生学”解说和“法源论”解说言下之意的进一步发挥。
法律与习俗关系的正当性解说最基本的立场是要揭示习俗对法律的正当性意义，即法律正当性被认为出自习俗。这种立场，正如胡平仁、鞠成伟先生指出的：“习俗为法律的权威提供着正当性基础，以习俗为基础的法律就是正当的。”[44]值得注意的是，此种认为法律的正当性来自习俗的看法并不是一个孤立的意见，美国著名法学家塔玛纳哈也指出，法律正当性除了自然法传统所提出的“道德/理性”的正当性之外，还有一种“习俗/同意”的正当性，即实证法的正当性取决于它与“习俗/同意”相符合的程度。[45]塔玛纳哈总结道，实证法与习俗的关系有以下几个基本命题：（1）从历史上看，实证法最初是从主要由习俗（customs）和习性（habits）控制的社会秩序中逐渐演化出来的；（2）实证法的内容来源于习俗（customs）与实践（practices）；（3）那些违背习俗（customs）、习惯（usages）或习性（habits）的实证法不会产生实效，不具有正当性；（4）习俗（customs）、习性（habits）和习惯（usages）就是法律。[46]显然，这里塔玛纳哈所总结的命题（1）属于“发生学”解说的范畴，命题（2）属于“法源论”解说的范畴，而命题（3）和（4）是正当性解说的范畴。
认为法律的正当性来自习俗的看法与其说是故作新奇的鲁莽断言，毋宁说是古已有之并一脉相承的一派观点。古希腊哲人虽认为法律的正当性来自神意和自然，但是从来就没有忽视习俗的重要性，实际上，在希腊人那里，习俗，同神意和自然一起，共同构成了法律正当性的基础。只不过，在早期希腊人那里，习俗也被认为来源于神圣，所以，有些时候，我们无法分辨他们到底是在强调习俗还是在强调自然或神意。比如“安提戈涅的故事”，安提戈涅的自然法是神的意志，因为它出自宙斯，所以它的“诞生不在今天，也非昨天；它们是不死的；没有人知道其在时间上的起源”[47]；同时，这种自然法，即埋葬自己亲人的律法，又毫无疑问的是当时的一种习俗。
在罗马人那里，习俗对于法律的重要性已经展露无遗，从对《国法大全》的检视来看，罗马人对于法律的习俗正当性思想可以从三个方面看出端倪，这三个方面也就是罗马人对习俗功能的看法。从《国法大全》的三个组成文件《法典》《学说汇纂》《法学阶梯》[48]之具体论述来看，罗马法中的习俗主要发挥三个方面的功能：作为法律、废除法律，以及解释法律。
首先，作为法律，《法学阶梯》已经说得很明显：不成文法是对习俗的确认，事实上，经使用者的同意确认的持久的习俗，扮演了法律的角色。[49]《学说汇纂》也明确指出，习俗拥有不亚于成文法的地位，“很有理由地，根深蒂固的习俗就像法律一样被遵守，这就是被称为由习俗所组成的法。”[50]赫尔莫杰里安说：“完全由长期的习俗所认可并得到常年遵守的那个法作为公民的默示公约，也应该不亚于成文法一样被遵守。”[51]习俗在什么时候被作为法律呢？一是当成文法欠缺时，被人民所“日用”的习俗应该被当作法律一样被遵守，《学说汇纂》引用尤里安的话说：“在不适用成文法的情况下，应该遵守由习俗和惯例确定的规范”[52]；接下来又引用乌尔比安（Domitius Ulpianus，？—228年）的话说：“在成文法没有规定的情况下，长久的习俗通常代替法和法律而被遵守。”[53]二是在成文法规定模糊时，对此，《学说汇纂》引用卡里斯特拉图的话说：“对于法律的模糊规定，习俗和长期以类似的方式作出的判决应该具有法的效力。”[54]萨维尼在说到罗马习俗的法律效力时也指出：“如果制定法的表顺不明确或模糊，或者一个法问题完全缺乏制定法的规定”，那么，习俗就可以被当作法律。[55]
其次，废除法律。习俗不仅在法律空缺时被作为法，而且在法律存在时，它还能废除法律。《法学阶梯》指出，自然法是不可变易的，但是“各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动”[56]。在这里，“因人民默示的同意”就意指的是习俗，因为在古罗马，习俗意味着人民默示同意的东西。在《学说汇纂》中有这样的说法：“法律不仅通过立法者的表决而被废除，而且也可以通过全体默示同意的废弃而被废除。”[57]也就是，法律可以被习俗所废除。虽然《法学阶梯》并没有说明法律要在符合什么条件时被废除，但是毫无疑问，习俗的这种对于法律的废除权是存在的，萨维尼举例证明说，罗马《十二表法》就通过裁判官告示被多次修正，而裁判官告示不过就是习俗；时效婚的有效性也被习俗所废除；询问之诉也同样如此。[58]
最后，解释法律。《学说汇纂》认为，习俗不仅是法律的有效解释者，甚至是最好的解释者，《学说汇纂》引用保罗的话说：“如果对于一项法律的解释进行调查，首先应该考虑以前在同种情况下城邦适用的那个法：实际上习俗是法的很好的解释者。”[59]在《法典》中，虽然习俗的角色显得比较隐晦，但是当它指出法律是习俗的模仿者（imitator）和维护者（maintainer）[60]时，它也暗示习俗发挥着某种解释法律的功能，法律的内容既是根据习俗制定的，那么当法律出现幽暗不明需要解释时势必要参照习俗，保持法律与习俗的一致也是对习俗的一种保护。
罗马人对习俗功能的看法代表了西方思想传统的一种态度，这种态度在历史上并不是转瞬即逝的，它被欧洲前期注释法学派代表伊尔内留斯（Irnerius，约1055—1130年）所接受，后来又在托马斯·阿奎那那里得到了传承。托马斯·阿奎那写道：
凡法律皆是出自立法者的理性和意志……关于行动，人的理性和意志，是由言辞（speech）展现出来的，但是它也可以通过行动展现出来，比如说看一个人选择何为善并付诸实施。很明显的是，通过言辞，法律能够被改变和阐述明白，这表明了人类理性的内在活动和思想。通过行动，尤其是重复的行动——重复的行动构成了习俗，法律也能被改变和辨析清楚，有时甚至凭空确立了某种具有法律效力的东西。通过重复的外在行动，意志的内在运动和理性的观念被有效地宣示了，因为当一件事被一而再再而三地重复，它似乎只能被视为是理性慎思判断的结果。由此，习俗能够被当作法、废除法，以及解释法。[61]
必须指出的是，托马斯·阿奎那在这里所说的法，是指他法体系中的人法（human law），而他所说的言辞（speech），其实指的是今天意义上的立法（legislation），人法能够被立法所改变和阐述明白，这差不多是一句废话，因为人法本就是人类凭着对自然法的领会和理解，并结合社会生活的具体情况而制定的。所以，这段话真正令人瞩目的地方就在于阿奎那也赋予了习俗与言辞或立法差不多的地位，习俗被认为能够取代法、废除法，以及解释法。阿奎那的这一番话，也表明了他对于实证法（人法）与习俗的看法，这种看法与罗马人的观念差不多完全一致。
首先，阿奎那指出，习俗能够被视作是法律，具有法的效力。阿奎那并没有就习俗是如何获得法的效力以及如何保障习俗实施等细节展开论述，但是他指出，不论是自由人还是服从立法者权威的人，都可以通过习俗来进行自我管理。阿奎那说：“产生习俗的人民有两种。如果人民是自由的，能够自己为自己立法，由习俗所表现的人民之同意，胜于官长的权威。实际上，官长之所以能制定法律，全因他是人民的代表。如果人民是不自由的，他们无权自己给自己立法，反而要屈服于主权者的权威，那么，盛行于人民中习俗，如果获得有权者的允许，便也取得法的效力。”[62]他还举了一些例子来说明习俗的法律效力，比如对于律师收费的额度问题，尽管实践中弹性很大，但是阿奎那认为要根据具体业务、当事人情况，尤其是根据社会习俗来确定收费额。[63]再比如说，对畅销产品的供应采取的措施要因时因地而异，但是，阿奎那指出，如果这些措施没有获得公共权威或习俗的支持的话，那么就是非法的。[64]
其次，阿奎那指出，习俗能够废除法律。阿奎那认为，在特定的场合人们可以悖于法律而行动，这样的行动不能被视为是恶。当法律失效的情形屡次发生，根据习俗，就表明这样的法律不再是有效的。法律被习俗所废除，正如它当初被颁布一样自然。因为对阿奎那来说，人法本来就是根据社会情势变化而变化，所以个人可以结合实际悖法而行，当法律一再遭到违反，那么，这种违法行为本身因为一再重复而确立了某种习俗，根据此种习俗，法律不再有效，旧的法律因此不再是法律，而习俗则取代了法。阿奎那说：“人为的法律有时不适当，因而有时候，即在法律不合适的时候，可以不按法律行事，这样的行为不能算是恶的。……这样的情形多了以后，则习俗证明那法律已经无用，这就等于正式颁布了相反之法律。”[65]
最后，习俗可以解释法律。虽然阿奎那希望法律能够尽可能的清晰明确，但是他也明智地承认，法律解释有时是必需的。在阿奎那看来，立法只是对一般情形作出规定，碰上特殊情况，严格遵守法律的字面意义反而有害于公共利益，此时便要由官员做主，解释修正这条法律[66]，而结合阿奎那论述的上下文来看，解释和修正法律的重要依据就是当时社会流行的习俗。[67]
阿奎那的法律与习俗观与罗马人具有非常明显的传承关系，这一传承也从一个侧面反映了西方思想传统对于法律与习俗关系的理解。笔者认为，阿奎那与罗马人的法律与习俗观可以从法律正当性的角度来解释，当罗马人与阿奎那一致指出习俗对于法律的三大功能时，其实是在集中表达这样一种思想：习俗不仅具有效力，而且具有高于实证法的效力，习俗是实证法正当性的基础。当罗马人和阿奎那说习俗可以作为法律时，他们所表达的意思就是习俗是有约束力的规范，这一点罗马人甚至比阿奎那表达得还要透彻，《学说汇纂》引用赫尔莫杰里安的话说：“完全由长期的习俗所认可并得到常年遵守的那个法作为公民的默示公约，也应该不亚于成文法一样被遵守。”[68]接着又引用保罗的话说：“甚至，这种做法被认为具有极大的权威，因为它不需要写为成文法就被认可了。”[69]习俗不仅是有约束力的规范，而且其约束力甚至要高于实证法所具有的约束力，实证法可以因违反习俗而失去效力，因此，在某种意义上，习俗构成了判断实证法与非法的标准。当罗马人和阿奎那说习俗可以废除法律时，他们着重指出的就是这一层意思。何谓废除法律？即当实证法的内容与习俗相悖时，实证法将不再有效，实证法将被剥夺法的身份。值得注意的是，这层意思不仅明确地表达在习俗可以废除法律的主张中，还隐晦地表达在习俗可以解释法律的主张中。当罗马人和阿奎那说根据习俗解释法律时，他们也带有废除法律的意思，因为对罗马人和阿奎那来说，解释法律其实特指的是在法律适用过程中，官员如何结合个案实际来认定法律，这种对法律的认定不仅有澄清法律言辞和立法者原意之暧昧不明的地方，还有即使法律是清楚的，但是适用于个案会带来恶因而借助习俗废除法律的意思。阿奎那举例说，比如在敌人围城时，颁布了一条不得开城门的法律，这是符合公共利益的，但是如果碰上敌人正在追击几位有能力保卫城市的公民，此时按照法律字面意义不给他们开城门就是错误的，所以，法律必须被官员结合具体情况进行修正或废除。[70]
习俗不仅具有效力，而且（还应）具有高于实证法的效力，习俗在某种意义上构成了判断实证法正当与否的标准。在此，我们不得不将习俗与自然法作对比。在自然法传统里，自然法同样被认为不仅具有效力，而且具有高于实证法的效力，自然法构成了判断实证法正当与否的标准，正是这样，才确立了自然法与实证法的二元秩序，并由自然法赋予实证法以正当性。同样，习俗具有高于实证法的约束力，习俗是判断实证法是法与非法的标准，我们也可以说，习俗与法律构成了一种二元秩序，法律的正当性由习俗所赋予，这便是所谓的法律的习俗正当性命题。
法律若与习俗不一致，便要借机废除法律。这跟自然法传统的核心主张“恶法非法”何其相像！不同的无非是，当自然法传统说“恶法非法”时，它的判准是自然法或神意，而当习俗主义者说“恶法非法”时，它的判准换成了社会习俗，仅此而已。如果说自然法传统主张的“恶法非法”是一种神意或自然的正当性的话，那么，我们就可以说，习俗主义者主张的“恶法非法”就是一种基于习俗的法律正当性：法律的正当性建立在习俗的基础上，若不能与习俗保持一致，法律便没有效力，不配称之为法。
这并不是一个牵强附会的结论，实际上，阿奎那就在罗马人的基础上前进了一步，明确指出了习俗的这种正当性判准的意涵。范德吕嫩指出，阿奎那赋予了习俗一种准宪法的角色：法律的效力存在于习俗所确立的边界里面，越界无效。[71]作为一个自然法学家，阿奎那指出，法律应该符合美德、正义、接近自然、吻合习俗、因地制宜、必要、有用、表达清晰、服务于公共善。[72]对于实证法，阿奎那继承了塞维利亚的伊西多尔（Isidore of Seville）的看法，认为实证法必须与当前社会广泛流行的习俗保持一致，否则就会招致无效。在为伊西多尔辩护时，阿奎那说道：“法律应当与人类习俗保持一致，因为若不尊重他人的习俗，人就不能在社会上生存。”[73]实际上，在阿奎那看来，人法差不多就是习俗，人法就是习俗的一部分。
习俗对于法律来说，扮演着一个类似宪法的角色，违宪无效。这当然是一个颇为现代的比喻，其实这里面表达的意思再明白不过了：习俗是法律正当性的基础，法律如果不是全部从习俗中取得效力的话，也起码是部分从中获得了权威与效力，即获得了正当性。对于习俗的此种正当性，著名的法人类学家詹姆斯·乔治·弗雷泽（James Geerge Frazer，1854—1941年）可谓早已看破，他的一席话可与我们的观点相互印证：
一般的法律不会在它们被编纂的时候像雅典娜从宙斯的头中生出来那样全副武装地蹦出来……即便是新法律，也很少或从来就不是完全新创的，它们几乎总是要凭借并且以现有的习俗和公众意见为前提，后者或多或少与新法律相一致，人们的内心早已默默地准备接受它们了。世界上最专制的君主也无法强迫他的臣民接受一种绝对新式的法律，因为它可能违背了他们自然习性的整个倾向和趋势，触犯了他们世袭的观点和习惯，玷污了他们最珍视的一切情感与渴望。甚至表面看来最具革命性的立法活动，也总是有一些保守的成分来成功地确保某个共同体的普遍认可和遵守。[74]