第一节
历史中的法律与习俗

（一）原始人的法律与习俗

原始人的法律与习俗被认为高度重合，差不多可以说是完全重合的。对于这个问题，虽说不同的论者有不同的说法，但是公允地说，要把原始人的习俗与法律相区分，在某种程度上依赖于对法律的界定与对习俗的界定，如果我们完全采取马克思（Karl Heinrich Marx，1818—1883年）的说法，法律是国家和阶级出现后的事物，那么原始人就没有法律可言，如果我们认为法律的本质特征是高度组织化的暴力，那么原始人也差不多只有习俗。这就是为什么哈特兰德（E.S.Hartland）在1924年出版的《原始法》中断言：“原始法实际上是部落习俗的总体。”[12]这个论断虽有欠严谨，但是我们心知肚明的是，哈特兰德并不是说一切部落习俗都是原始法，而是说原始法差不多就是部落习俗，更准确地说，原始法是部落习俗中的规范性习俗。西格尔（William Seagle）在他的《法律探索》一书中，也主张原始社会没有法律，原始人生活在“习俗的无意识控制”之下，西格尔认为，原始社会没有法律和法庭，如果有法律和法庭，那就说明这不是原始社会。[13]另一些学者则持不同的看法，马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski，1884—1942年）从功能主义的角度指出，任何一个社会，都有对行为进行有序化的需要，也有解决纠纷的需要，而只要有这种需要，该社会总是会创造出某种产品来满足这些需要，这种产品在现代社会被称为法律；原始社会虽然诸事简陋，但是这种需要也存在，因而法律也存在，因为从社会学的角度来看，只要满足这种需要的都是法律，哪怕这种原始法律与现代社会的法律有着精巧程度上的巨大差别。正是从这种功能主义立场出发，马林诺夫斯基说：“使用一个广泛且极富弹性的法律的‘最低限度的定义’，无疑人们将会发现与在西北美拉尼西亚已发现的类型相同的新的法律现象”。[14]另外一位原始法人类学者霍贝尔（E.Adamson Hoebel，1906—1993年）认为：“特殊的强力、官吏的权力和有规律性”构成了法律的必备要素，他对法律的定义大致如此：法律规范是这样的一种社会规范，即如果我们对它不作理会或公然违反时，就会受到拥有社会承认的、有权这样行为的特权人物或集团，以物质力量相威胁或实际运用这种力量进行制裁。[15]根据这样一个法律定义，他考察了北极爱斯基摩人部落、北吕宋岛伊富高人部落、北美平原印第安人部落、特罗布里恩德群岛美拉尼西亚部落、西非黄金海岸阿散蒂部落等五个部落的社会生活，指出即使在原始社会中，法律也是存在的。[16]然而，抛开这些学者在法律与习俗的定义上的不同，我们还没有发现哪位原始法学者否认原始法律与习俗的高度重叠性，即使是明确主张存在原始法的马林诺夫斯基和霍贝尔，都没有否认原始法律与习俗的重合。实际上，一个被广泛接受的观念是，即使原始法律是存在的，它也是从习俗中逐渐分化出来的，我们可以非常有把握地说，原始人的法律在很大程度上来自习俗。

（二）罗马法与习俗

罗马法与习俗的关系要分成两个阶段来看，这两个阶段的分水岭是优士丁尼《国法大全》的颁布。

首先，第一个阶段，即在优士丁尼《国法大全》颁布之前的这段时期。这段时期，由于资料的匮乏，很难说清楚习俗法的地位。历史学家对此也是众说纷纭，有些历史学家声称，在罗马法的早期发展中，习俗是主要的法源，这种说法具有一定的可信性，因为公元前5世纪中叶出现的《十二表法》，就被认为是对当时流行习俗的一种汇编和演绎。

但是，除了《十二表法》这一证据之外，在罗马共和国的早期、晚期和罗马帝国前期，习俗的地位都是不确定的。历史学家的观点也经历了几次翻转：历史学家一度认为习俗在罗马法律发展中发挥了支配性的作用；但是后来又倾向于贬低习俗的地位，认为它至多不过是一种次要的法源；不过最近，历史学家又重新确认了习俗的主导性地位。[17]扑朔迷离的情形即使是到了罗马帝国后期，都没有变得明朗起来，一些学者认为在罗马帝国后期制定法即使说不上是排他性的，也是支配性的法源；但是另外一些学者认为，即使制定法地位大大增强了，但是法律原理仍然来自习俗。彼得·斯坦因（Peter Stein）指出，这一时期由于中央政府放松了对于罗马行省的控制，所以各省都采用了本地习俗[18]；舒尔兹（Fritz Schulz）也认为，虽然帝国后期制定法增加，但是由于制定法在原理上对从前习俗的依赖，所以制定法的增加称不上是革命性的。[19]实际上，这段时期的许多立法其实都不过是对习俗的具体阐释，比如说，公元438年颁布的《狄奧多西法典》（Theodosian Code），该法典收录君士坦丁大帝（Constantine the Great，280—337年）以后罗马帝国敕令和法律，就明确承认了习俗的法源地位。

总体而言，在前优士丁尼时代，要确定习俗在罗马法发展中的地位是很困难的。但是范德吕嫩（David VanDrunen）指出，在这一时期，无论习俗有没有在罗马法中取得超群的地位，由于这些原因，习俗必定会起着重要作用：其一，一些杰出人士，比如西塞罗，就认为习俗是市民法的组成部分；其二，在罗马法的发展过程中，法学家发挥着重要作用，而罗马法学家一直认为习俗法和皇帝敕令都是罗马法的法源；其三，许多学者都认为，罗马法是保守的、理论化的、遵循传统的，其历史演进一直是平顺的、自生性的、有机的，这意味着对传统习俗的尊重；其四，一些罗马法学家认为，虽然皇帝的敕令是法，但是皇帝的权威却来自人民，皇帝的权威并不是内在的，而是作为整体的人民外在地授予的，而习俗恰恰就代表着人民的意愿，皇帝没有理由不遵守习俗。[20]

其次，第二个阶段，即在优士丁尼《国法大全》颁布之后的这段时期。如果说在优士丁尼《国法大全》之前，要确定习俗的意义还比较困难的话，那么，到了《国法大全》的颁布，一切都显明了。编纂《国法大全》的是一批熟悉历史的“编译者”（compilers），这一称呼意指他们熟悉早期的规则、观念和习俗，他们的工作与其说是在创造，毋宁说只是在汇编翻译已经存在的东西。实际上，编译者们所做的工作主要是收集古典时代的法律素材，然后将其收录进法典。从某种意义上来说，《国法大全》就是对从前材料的一系列征引。编译者所起的作用主要不是创作法律，而是拣选法律，他们要剔除原始素材中那些相互矛盾的地方，使得被拣选的材料尽可能地融贯。[21]

《国法大全》就是对先前材料的汇编，这些材料主要的部分就是习俗，所以，《国法大全》明确承认了习俗的地位。《法学阶梯》有这样的说法：“所有由法律和习俗统治的人民”[22]，这意味着在当时，法律与习俗统治着社会。值得注意的是，在《国法大全》中，《法学阶梯》是一部带有理论化色彩的讲义，当它说到“法律和习俗”时，它指的是成文法与习俗。根据《法学阶梯》的说法，法有成文法和不成文法之分。成文法包括了法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答。[23]不成文法则是对习俗的确认，“事实上，经使用者的同意确认的持久的习俗，扮演了法律的角色。”[24]所以，根据《法学阶梯》的解说，我们可以把罗马法分为两大类：一类是法律，它是成文法；一类是习俗，它是不成文法。《法学阶梯》屡次将不成文法与成文法相提并论，已经再明白不过地表明了习俗的重要地位。而在《学说汇纂》中，习俗的重要性也被明确地承认，《学说汇纂》引用赫尔莫杰里安的话说：“完全由长期的习俗所认可并得到常年遵守的那个法作为公民的默示公约，也应该不亚于成文法一样被遵守。”[25]接着又引用保罗的话说：“甚至，这种做法被认为具有极大的权威，因为它不需要写为成文法就被认可了。”[26]也就是说，习俗如果不比成文法地位更高的话，起码也是分量相等的。结合《法学阶梯》和《学说汇纂》的说法，我们可以看到，《国法大全》明确承认了不成文法的地位，也就是习俗的地位。

（三）普通法与习俗

普通法在英国的产生是一个意外事件，在1066年诺曼征服之前，不列颠的法律发展与欧洲大陆基本同步，因为早期英格兰的统治者凯尔特人、罗马人、盎格鲁—撒克逊人实际上都是欧洲大陆人，但是诺曼征服后在英格兰建立了中央集权，普通法作为加强中央集权的副产品得以产生和发展。[27]

普通法意味着一种为人熟知的东西，布莱克斯通（W.Blackstone，1723—1780年）沿用了传统的法律分类方法，他将英国市民法分为成文法与不成文法，前者他称为制定法（statute law），后者他称为普通法。依布莱克斯通之见，不成文的普通法包括一般性习俗、特殊的习俗（意味着该习俗只是用于个别地区）、某些以习俗为基础的特别法。[28]一般性习俗被归为普通法是恰如其分的，因为它确实对所有英国人来说人所共知的东西，特殊的习俗和以习俗为基础的特别法在公众熟知上稍逊一筹，但是仍然称得上是“普通”的。

普通法之所以普通，是因为它根本上来说就是一种习俗，普通法就是习俗法，普通法是无法追忆的远古习俗，是“一堆古老的不成文的准则和习俗”，存在于民众的记忆中，它是一套“通过传统、使用和经验流传下来”的做法、态度、观念和思考模式。[29]1612年，爱尔兰总检察长约翰·戴维斯（John Davis）爵士说：“普通法不是别的，就是本王国的共通习俗。”[30]普通法的习俗性质在普通法的经典作者黑尔（Matthew Hale，1609—1676年）、布莱克斯通等人那里得到了强调，比如黑尔明确将普通法与王国的一般习俗相等同，称其为“习俗法”。[31]布莱克斯通称呼普通法为“一般性的、古老的习俗”（general immemorial custom），称赞它构成了英国法的基石。[32]布莱克斯通认为，英格兰法的历史发展是一个以英格兰习俗为主体，不断同化、融合征服者法律的过程。[33]公元871—899年阿尔弗雷德国王在位期间，对当时的习俗法进行了汇编，公元1042—1066年忏悔者爱德华在位时，又对阿尔弗雷德国王的法律进行了重新整理，奠定了后来普通法发展的基础，所以，正是这些英格兰古老而弥足珍贵的习俗，构成了普通法的实质性内容。[34]而在诺曼征服之后，征服者首先进行的活动就是编纂和确认忏悔者的法律。[35]梅特兰（Frederic William Maitland，1850—1906年）通过观察指出，他所处时代的许多习俗都已经成为普通法的组成部分[36]，波考克（J.G.A.Pocock）也说：“普通法一直被定义为不可追忆的习俗。在柯克和戴维斯之前的几百年中，借助于中世纪思想里常见的一个假设，人们就承认，英格兰法律是不成文法，法庭的功能是宣告本疆域内古老的习俗。”[37]甚至是当代，迈登（Stuart Madden）也指出无论是社会习俗还是行业习惯都在普通法发展过程中扮演着清晰可辨的角色。[38]值得注意的是，即使是普通法的激烈批评者边沁，都承认普通法是不成文的习俗性法，实际上，边沁正是站在现代实证法的立场上，批评普通法的不成文性和习俗性的。[39]

毫无疑问，普通法就是习俗，但是必须指出的是，并不是所有习俗都是普通法，霍格（Arthur Reed Hogue）和格伦登（M.A.Glendon）等人指出，法庭的引用成为决定习俗是否可以成为普通法的关键[40]，当然，对此作出经典表述的还是布莱克斯通。布莱克斯通认为是法官决定了习俗的有效性，能够被挑选出来作为普通法的习俗被认为应该是古老的、持存的、和平的、理性的、确定的和义务性的。[41]