第七节
法正当性的基本类型

与正当性的三种基本范式相对应，法正当性可以分为三种基本类型：实质性法律正当性类型、形式性法律正当性类型、实质与形式融合的法律正当性类型。

实质性法律正当性类型，即认为法律的正当性来源于伦理、道德、自然法、习俗、功用、民族精神等实质性的价值，或者说，实质性法律正当性类型，是把法律自身的正当性建立在伦理、道德、自然法、习俗、功用、民族精神等实质性价值的基础上。就观念史来说，历史上居支配地位的法律正当性思想即是这种实质性法律正当性类型，其主要的学术流派或思想体系有：（1）自然法学。自然法学认为在制定法或实证法之上，还有一个高级法或自然法，自然法学思想的实质，就是认为自然法构成了制定法正当性的基础，“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本的二元论。在不完善的实在法之上，存在着完善的——因为它是绝对正义的——自然法；而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的。”[1]也就是说，在自然法理论形态中，自然法构成了制定法的正当性基础，制定法如果不符合自然法，就将丧失法效力，失掉法身份，不可能要求人民服从了，一言以蔽之，不具有正当性了。“在自然法理论范式中，法有实在法与自然法之分，并且自然法在效力上优越于实在法；不符合自然法的实在法不是真正的法律——‘恶法非法’，因此，人民没有服从的义务。这种二元化的法观念是自然法理论范式的关键。”[2]（2）法的习俗正当性思想。法律在其演化历史中一直与习俗勾连在一起，法律被认为是从习俗中分化而来，习俗构成了法律内容的主要渊源，因此有所谓对法律与习俗关系的“发生学”解说和“法源论”解说。然而，长期流行的“发生学”解说和“法源论”解说不仅没有注意到，甚至在某种程度上遮蔽了习俗对于法律的正当性意义。法的习俗正当性思想，即认为法律的正当性建立在习俗的基础上，若不能与习俗保持一致，法律便没有效力或减损其效力。归根结底，习俗的奇妙之处在于：它体现着人民的同意与渐进的理性。（3）功用主义。边沁的功用主义面临着自然法式微的时代背景，所以，他对法律抱持一种实证主义态度，法律被认为是“宣示某种意志（volition）的那些标记（signs）的集合。它由某个国家的主权者（sovereign）设立或采纳，调整的是特定情形下特定的人或群体所采取的行为，在所涉情形中，这些特定的人或群体应该服从主权者的权力”[3]。但是边沁别出心裁的地方在于，他随后把实证法的正当性建立在功用的基础上，由于功用同样是经验性的，所以这没有损害他的实证主义立场，但是同时似乎又有效地避免了现代实证法的恣意化倾向，换言之，他给现代实证法打造了一副功用的笼子，实证法若是不符合功用原理，其法效力也不免减损，甚至会完全丧失，法资格也被褫夺。（4）历史法学派。在自然法学式微之后，历史法学秉承了实质性法律正当性取向，试图把法律正当性建立在民族精神之上，这就是历史法学的法律的民族精神正当性。民族精神听起来是一个颇为玄妙的东西，然而它却具有鲜明的经验性质，民族精神并不是像自然法那样是一种超验之物——“自然法在本质上乃为一种超验的形而上的体系。”[4]与之相比，民族精神却是实实在在、真真切切之物，它由民族的生活史所呈现，由历史资料所承载，被清澈而睿智的心灵所捕捉，它不诉诸柏拉图的理念，也不诉诸基督教的上帝，没有一丝一毫超验的地方。在历史法学看来，这正是新时代里法律正当性的根基所在，历史法学的适格法律，就是一种渗透着、浸染着民族精神的法律，而违背民族精神的制定法，或多或少，部分或全部会丧失其法效力。以上四种法正当性思想，横跨了古今社会，看得出“古今之变”[5]的深刻影响，但是由于不管是自然法、神圣的习俗，还是民族精神，抑或是功用，都是一种实质性的价值，因此，此类法正当性思想，都应该归属于实质性法律正当性类型。

形式性法律正当性类型，即认为法律的正当性来源于一套形式合理性的标准，比如说，认为法律的正当性来源于一套形式性的道德、科学理性，或者是一套价值中立的谱系性标准。或者说，形式性法律正当性类型，是把法律自身的正当性建立在内在道德、科学理性、基础规范或承认规则等形式性标准的基础上。就观念史来说，其进一步细分的类型有：（1）法律的科学理性正当性。早在现代性开始发轫的时候，莱布尼茨就已经意识到现代实证法的无根基性了，而伴随着科学精神的昌明，他第一次提出要以科学的理性来证明现代实证法的正当性，即是说，现代法律，虽然无法从实质性道德上提出要求，因为随着理念、上帝观念的衰落，任何实质性道德都无法自证其身，但是现代法律可以从一些公认的前提出发，通过科学理性地演绎、推演，发展出一套科学的、融贯的、严密的法律体系，法律自身的正当性也正立基于此，这就是现代法律的科学理性正当性思想。这种思想，后来主要体现在近代的法典化浪潮中，一个引人注目的现象是，古代法律的成文化只是记录、整理一些现有习俗、法律与命令，而现代的法典编纂则要意味深长得多，它绝对不是简单记录、汇编、整理既有的法律，而是在科学理性精神的指导下，对法律作演绎与推理，发展出一套封闭完美的法律体系，其真正的用意是籍此对现代法律进行正当化！（2）基于合法性的正当性。此种法律正当性思想为法实证主义所主张，法实证主义之所以强势崛起，其根本原因就是现代社会所发生的“古今之变”，以至于传统自然法学逐渐式微，建立在经验与逻辑基础上的法实证主义遂顺时而生，它当然不能认同自然法学的法有效性取决于合道德性的思想，法实证主义别出心裁地为法效力来源设计了一套法的效力授权体系，简单来说，在这种法效力体系里，法规范分为上位规范和下位规范，而其要害则在于，下位规范的法效力来源于上位规范的授权，而完全不依赖于合道德性，为了避免对上位规范之效力来源的进一步追问与无穷追问，法实证主义还一了百了地设计了一个最终效力授权规范，这一最终规范在凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973年）那里被称为“基础规范”，而在哈特（Herbert Hart，1907—1992年）那里，则被称为“承认规则”。所以，法实证主义的法效力体系，就是“最终规范授权给上位规范，上位规范再授权给下位规范”。通过这样一套精巧与复杂的法效力体系，法效力问题得到了自给自足的说明。从法正当性的角度来观察，法实证主义这一套做法，实质上就是说法正当性来源于上位规范，并最终建立在基础规范或承认规则的基础上，对于一项具体规范而言，它若符合上位规范和终极规范就是正当有效的，反之则不具有法效力，也不具有正当性。由于上位规范和终极规范本身也是法体系的组成部分，也是一项规范，所以，这种法正当性，其实就是合法性，即具体规范要符合上位规范或终极规范，这就是法实证主义的基于合法性的法正当性思想。（3）法律的内在道德正当性。此种法律正当性是富勒提出的，富勒是一位“伪自然法学家”，这主要是因为，他提出的现代法律必须符合的道德，完全不是传统自然法理论所想象的那种道德，而是一种差不多跟传统道德完全挂不上边的一套“道德”，富勒自己称之为“内在道德”，主要包括法律的普遍性、法律的公开性、法律的非溯及既往、法律的明确性、避免法律中的矛盾、法律的稳定性、官方行动和法律的一致性。[6]这套“道德”，其最大的最令人瞩目的特点便是它们的形式化、空心化、去实质化，所以，这套道德，如果一定要命名为“道德”的话，那就是完全形式化的道德。富勒的思想反映了现代性对法律的冲击，因为在现代性之下，任何传统的实质道德可能都无法证明自身的正确性与普适性了，所以，形式化的道德出现了。在现代性的关口下，富勒只能用这套形式性道德作为现代实证法正当性的基础，也就是说，现代实证法，其正当性来源于“内在道德”，若不符合“内在道德”，法律也会减损、丧失法效力。

最后，如同正当性走向融合规范与经验的正当性一样，法律正当性也要走向融合实质与形式的法律正当性类型，此种法律正当性类型，即认为法律的正当性不仅是由形式理性保障，而且还必须同时符合实质标准。这里的合形式理性，既可以指向符合莱布尼茨与现代法典编纂学所指向的法的科学理性，也可以指向符合富勒提出的法律的“内在道德”，甚至可以指向符合法实证主义提出的一些形式性的谱系性标准，但是无论如何，如果现代实证法只是单单符合这些形式性的标准，却没有实质价值定向的话，那么，还是可以轻易地滑向“道德任性主义”或“道德虚无主义”的深渊，一个完全符合形式理性或内在道德或基础规范的法律，可能在内容上却是极度邪恶的，正如哈特对富勒所作的批评，内在道德只是一种形式化的标准，它“非常不幸地与最大的邪恶相容”[7]，纳粹时期的法律可为明证，纳粹的法律符合理性，也符合内在道德，也符合基础规范或承认规则，但是其内容却是反人类的。正是基于这一惨痛历史教训，拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”：“在正义被彻底背弃的地方，在构成正义之核心的平等被有意否认的地方，法律就不仅仅是一定程度的不正确了，毋宁说它压根就不是法。”[8]所以，法律不可能仅仅通过形式合理性来正当化，法律对价值理性的诉求是法律生命最深层的渴求，也是最本质的渴求。然而，形势的严峻性在于，在现代社会，价值早已被放逐至私人信念的领域，不仅无法作为一种“客观、普世的真理”而存在，甚至无法作为一种社会公共认同而存在，因此，价值无法承担社会整合的重任，也无法担任法律正当化的基础，在多元化已经深入人心的时代，再提出一种统一的价值来支配社会，非得一种绝对的权力来进行压制不可，可是那样一来，我们又抑制了人的性灵的自由，再说，我们怎么能保证我们所倡导的价值其实不是邪恶？所以，摆在我们面前的任务是，在多元的时代里如何追求美德，而又不窒息社会与人心的自由与多样性？这就是当代政治哲学、法哲学最大的使命与挑战之所在！对此，哈贝马斯、罗尔斯等人立足于西方政治哲学的优良传统，尝试性提出了以说服而不是压服的方式来重建社会共识，重建道德伦理，以此对现代法律进行正当化，从而构建一种兼具形式合理性与价值合理性的法律，并在此基础上进行社会整合。哈贝马斯、罗尔斯的此种努力，值得被认真对待。

[1] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。

[2] 薛军：《良法何在？——论法治的价值基础》，载《比较法研究》2001年第4期。

[3] Jeremy Bentham, Of Laws in General, ed.H.L.A.Hart, Athlone Press, 1970, p.1.

[4] 薛军：《良法何在？——论法治的价值基础》，载《比较法研究》2001年第4期。

[5] 本书所谓的“古今之变”，主要指的是中世纪以来基督教信仰的逐渐理性化与私人化的事件，由此引发了统一的道德基础的瓦解，使得社会价值观逐渐变得多元，在个人获得自由的同时，政治权力与法律正当性的统一的道德基础却不复存在了。

[6] L.L.Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1969, pp.46-91.

[7] H.L.A.Hart, The Concept of Law 2nd, Clarendon Press, 1994, p.207.

[8] Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Gustav Radbruch, Gesamtausgabe, hg.v.Arthur Kaufmann, Bd.3, Müller, 1990, S.89.