第一章
刑法的立场问题
第一节
犯罪构造的进化论[1]
在现代刑法的发展中，刑法理论具有很重要的作用。刑法理论的进步状态，对刑法规定的状态影响极大。在社会发展尤其是人权保障的推动下，现代刑法理论，无论是各国的刑法理论还是各个刑法学者的刑法理论，都处于积极进步的过程之中。因此，理解和掌握现代刑法理论的发展全貌，尤其是正确地认识现代刑法理论的最高成就，对于中国这个法治发展中国家，具有学习、运用和建设现代化法治国家的重要意义。
一、犯罪构造与进化论
什么叫犯罪构造？这个词是来自德文中“Straftataufbau”。如今中国刑法学界已经形成了向全世界全面开放的状态。然而，我们在面对刑法的国际发展情况时仍然有一点迷茫。我们看到了来自原苏联和现在俄罗斯使用的四要件理论，主张犯罪是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面组成的[2]；我们看到了来自德国[3]以及被日本[4]所继承的三阶段理论，主张犯罪必须经过行为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶段才能构造完成；我们看到有来自普通法的美国、英国的两阶层理论[5]，主张犯罪必须经过“Crime”和“Defense”两个层次的程序才能成立。很不幸，有一些中国学者把这三种不同的理论严格加以分割，从而在理论中形成了相互对立、相互竞争的态势。面对这种情况，就有必要对全部犯罪构成的理论，尤其是对犯罪在形成过程中的规律，做一个反思和总结。如果中国学者能够对犯罪构造发展的一般规律有一个概念性的掌握，我们就可以很坦然地面对全世界，而不必担心自己属于哪个“法系”、哪个“派别”甚至哪种理论的问题了。我们就可以坦然面对全世界各种理论形态，对其优点和缺点加以分析，取其精华弃其糟粕，吸收对本国有用的，排斥对本国无用甚至不利的要素。从这个意义上来讲，犯罪构造的理论，就是犯罪构成理论的概述性表述，也就是指各种犯罪构成的共同上位概念。
什么叫进化论？进化论这个概念本身，可能会有很多含义。然而，在重要理论的发展过程中，这个现象是很常见的。同一个事物，在不同的领域、不同的时代下，它的说法可能有不同。[6]这种不同，当然应当注意，是存在于或者适用于特定的环境之中的。“进化论”这个词，虽然在词源学上可以做非常历史性的探讨，但是如今对中国学者来说，最熟悉的应当是达尔文的进化论。在达尔文的进化论中，贯穿的是物竞天择的思想。在刑法学理论中，这种情况或许也存在。在达尔文环游世界的过程中，他看到了生物发展在各种不同条件下所保留的各种古代的生物形态。进化论也许对我们学习刑法和研究犯罪构成的人来说，可以提供一个重要的启示。这就是：犯罪构成的发展也许有其前期形态和后期形态之分。我们不愿意说进化论中有低级形态和高级形态之分，也不愿意讲犯罪构成的前期形态和后期形态就是低级和高级的关系。我们要讲实事求是。在我国最优秀的哲学成果中，有一条就是实事求是。根据实事求是的要求，对任何理论和主张，都必须讲究其产生和适用的具体时间、具体条件，以及产生的具体后果。在我国改革开放初期，各方面的条件还非常有限。那时，无论一种理论有多么先进，在当时条件的限制下，就真的就用不上。然而，如果学者们对一件事情发展的来龙去脉，在学术上有了清楚的了解，对它的产生和它目前达到的最高成就有清楚的认识，那么，从社会科学的意义上讲，尤其对中国这个正在建设社会主义法治的国家来说，对正在推进的我国法制建设，对我国学者产生的启发意义，应该都是很大的。本文说的进化论，就是在这个基础和这个意义上谈的。
我们在本文中展示的刑法学理论发展的整个形态，当然仅限于我们见到的。必须承认，这仅仅是一孔之见，我想抛砖引玉，这在中国是很重要的。这可以特别鼓励那些从德国、美国和其他国家回来的青年学者，报告他们在世界各地看到的各种理论的新发展、新成就和新知识。在这里，当然也欢迎世界各地的朋友们提出批评。我们希望，通过这个办法，扩大我们的眼界，改善我们的思维和扩大我们的学术基础。而且，这当然对于促进世界各国同行和朋友们的相互学术交流，也是很有帮助的。
二、犯罪构造完整形态的选择
在谈到犯罪构成时，需要思考问题从何处说起。严格地说，在我国谈论这个问题时，事情应当从自身的学术历史说起。如今，在谈论犯罪构成这个概念时，人们已经可以毫无异议地同意，这是一个关于犯罪内部结构或者犯罪在什么条件下能够构成的概念。但是，对犯罪的构成条件所进行的思考和讨论，一定必须以重视和尊重“法”（lex）为前提。如果不是这样，那么，讨论犯罪的构成问题就是没有意义的。不讲法，不讲规则（Regelungen），统治者想怎么定就怎么定，是不需要讲标准的。但是，只要一讲法，一讲规则，就一定会产生规格和标准的问题。在历史中可以看到，在中国古代那些昌盛的王朝中，比如“贞观之治”（公元627—649年），都是遵循法制的。在“贞观之治”发生的唐朝，就产生了著名的《唐律》。[7]虽然在理论上说，中国古代的封建王朝从来都没有否定过最高统治者即皇帝的司法决定权，但是，在那些昌盛王朝时期，中国皇帝的最高司法决定权，要么自觉加以约束，要么受到政府内部某种制度比较有效的限制，比如谏官制度。皇帝自己有自制力，才有可能产生盛世景象。大致地说，中国古代的盛世之治也是法制的结果。在中国古代皇帝那里，追求盛世以便名垂青史是他们普遍的理想；各个朝代也明显负有维护特定秩序的责任。因此，在唐朝以及其他有作为的朝代中，都可以看到对犯罪条件的一些探讨。其中，最有名的是张斐（生卒年不详）在大约公元265—290年写成的《注律表》中总结的“知而犯之谓之故，意以为然谓之失”“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率”等。[8]瞧！他在讲知，他在讲意，他在区分共同犯罪中的不同行为。也就是说，他在试图明确犯罪构成中的各种具体的构成要件。可见，我国古代就已经有了对犯罪构成的思考和运用。但是很可惜，这种思考和运用没有形成理论，没有传承下来。
在西方，犯罪构成条件的发展有两个方向：一个是在普通法系，另一个是在大陆法系。在普通法系方向上，对犯罪构成条件的讨论，至少在大约1600年前后，普通法法官就认识到，对犯罪的追究不仅要考虑“action or omission”，而且要考虑“state of mind”，并且，逐渐发展出来“actus reus”和“mens rea”这两个概念。[9]在中文里，我们把它们翻译成“危害行为”和“危害意图”。在普通法系中，犯罪要讲究构成的条件或者要素，这反映了刑法科学发展的共同趋势。但是，普通法系中犯罪构成理论的发展，具有其本身特殊的社会背景和法律结构。无论如何，在这个方向上，经过长期发展形成的理论体系结构，是人类法学理论宝库中的重要组成部分。我国是发展中国家，要向人类社会一切优秀的文化成果学习。我们不是不学习普通法系的东西，而是在这里会有一个重要问题，就是难易程度。学习普通法系时会比较难，学习大陆法系时会比较容易。因为按照大陆法系的思维方式，各种法学知识都强调完整的成体系的整理，所以，中国作为法制后进国家，在学习的过程中，在“拿来”的时候，相对来讲会比较容易。但是，普通法系的司法制度是非常依赖整个国家的政治制度的。最典型的体现在两方面：一是法官的选任，二是陪审团的挑选。仅仅是陪审团的挑选就可以看到，在中国这个人情社会里，可能会遇到多么大的困难。由于这个原因，在学习西方刑法原理时，尤其是在整理犯罪构造的进化状况时，中国学者会把眼光主要地投向大陆法系。
在大陆法系中，犯罪构成发展的展示是比较清楚的，其中，中国学者特别注意德国刑法科学的成就。为什么？因为德国人对自己的思想和历史的叙述特别清晰，记录特别完整。这种叙述和记录，不仅包括好事，而且包括坏事，例如，纳粹的罪行。清晰完整的记录、叙述和论证，不仅便利了中国学生和学者的学习和研究，而且增强了论证和结论的可信性。在中国，德国刑法科学清晰、完整、具有说服力的特质，影响了几代中国学者的研究，对中国法制建设的发展产生了重大的影响。
三、犯罪构成的早期形态
在刑法理论中，犯罪构成理论（Lehre vom Tatbestand）居于核心地位。然而，“犯罪构成”这个词，最早并不是德国人自己创造的，而是德国人接受和改造了罗马—意大利法中的“corpus delicti”的概念后发展起来的。早期的罗马—意大利法用这个词，是为了要求法官不能在没有任何事实证据的情况下追究别人的刑事责任。最典型的就是：犯罪就一定需要一种既成的状态。例如，有人死了，就需要有一具尸体在那里；东西被偷了；房子被烧了；等等。只有在一种犯罪状态存在的情况下，法官才能去审判。因此，犯罪构成一开始说的就是这种“犯罪”已经“构成”的状态。德国人借助这个词，改造了这个词，通过“Tatsachenbestand”等不同的表达，最终形成了用“Tatbestand”来表示犯罪的成立必须存在着各种法定状态为前提。[10]
当然，早期的犯罪构成概念是在犯罪的事实存在中发展起来的，根据的是所谓的自然行为论。一个人要构成犯罪，首先就必须有人的行为。人的行为是什么意思呢？早期对行为的理解，是按照自然的、物理学的性质来进行思考和界定的。用今天通俗的话说，最简单的一个说法就是要有肌肉的收缩。行为，指的就是人的肌肉的收缩。不过，因为受黑格尔法的精神和绝对精神的影响，这种肌肉的收缩必须要有人的精神的控制在其中。对犯罪构成提出这种状态，不仅有限制封建专横的意义，而且是受了欧洲18、19世纪在自然科学方面最杰出成就影响的结果。自然科学在这个时期最伟大的成就，主要发生在物理学，比如天文、力学、机械、电，以及诸多自然科学的理论之中。由于工业革命引起、推动和支持的科学发展，对早期犯罪的理解，发挥了重要的作用。[11]在那个时代下，由于黑格尔的影响，虽然人们对“人的行为受主观思想的支配”这一点并不提出怀疑也不完全排斥，但是，在刑法科学中，人们依赖的是客观方面的损害事实，而不是主观方面的邪恶思想。人们对犯罪强调的是在客观上存在的损害状态，比如一个人死了，东西丢了，房子被烧了等，人们看重的是，这种损害状态以及由于肌肉的收缩所造成的结果。早期的犯罪构成就是在这种对犯罪行为的认识和思想的支配下产生的。这种犯罪构成的说法，后来发展到一种非常极端的程度。例如，大刑法学家李斯特当时给“侮辱罪”下的定义就是：符合刑事禁止条件的“对空气振动的激发和在被攻击者的神经系统中推动了心理过程”（Erregung von Luftschwingungen und von physiologischen Prozessen im Nervensystem des Angegriffennen）。他认为伪造证书，就是“一种应受刑事惩罚的肌肉性紧张”（die Urkundenfaelschung als strafbare Muskelerregung）。[12]今天，我们当然可以说这是很可笑的。但是，应该看到，这种情况在德国经历了大概有一百年的时间，从1801年费尔巴哈在他写的教科书中明确提出罪刑法定的拉丁语表述开始算起。德国刑法学界顺着这个思路，在主张法和遵循法的前提下，逐渐发展起自己的犯罪构成理论。早期的理论发展，在宾丁1900年前后提出犯罪构成理论时，出现了一个标志性的理论成果。
在自然行为论的犯罪构成内部，形成的是两分法。一方面，人们主要强调的是客观方面的损害和客观方面的行为；另一方面，人们虽然承认但不强调的是主观方面。为什么说主观方面是一开始人们所不强调的？因为当时人们害怕，别人头脑中在想什么，怎么能够得到证明呀？就像现在一位同学瞪着眼睛看着老师讲课，但是谁能够证明，他的脑海里不是想着：“哎呀，我的女朋友还在教室门外等着我呢。”这种证明，在当时是很困难的。当时的自然科学的思考方式，也决定了在刑法学中，整个犯罪构成内部结构是由客观方面和主观方面组成的两分法。这种思想方式，在整个欧洲的法学界，包括当时的沙俄，都是很普遍的。顺着这个思路，当时沙俄时期的法学家，以及德国的法学家，在这个领域中的研究慢慢得到细化。例如，在客观方面发展出来行为、结果，以及慢慢得到明确的因果关系，甚至还有不作为，等等。一开始，在这些概念刚刚提出来，还不是很清楚的。即使当时的费尔巴哈，在他的早期说法中，就还在强调犯罪的哲学基础和客观方面的特征。在一个事物刚刚产生时，往往涵盖的意义会比较广泛，因此，人们需要使用哲学来支持各种说法的正当性。[13]这是很有意思的一种现象，符合科学发展的基本规律。但是，在这个方向上，无论是德国还是俄罗斯，早期的说法，后来又出现了分化。在这里特别提到德国和俄罗斯，是因为这两个国家后来的法学发展都走在世界的前列，并且都对中国发生了重大的影响。例如，在早期的刑法理论中，犯罪客体和犯罪对象是不区分了，也没有区分的必要性。这种区分的必要性，是在对犯罪的保护范围进行扩张，需要区分对物的保护和对社会关系或法律意义的保护之后，才出现的。这一点，在今天俄式的四要件理论中通过所谓的犯罪客体和犯罪客观方面的区分，在德式的三阶层理论中通过所谓的法益理论和行为构成对象的区分，就可以看得很清楚。另外，对于人的主观方面的各种因素，包括故意、过失等心理状态的情况，以及人的年龄，精神病等精神状态的影响，也是逐步得到明确的。
四、罪刑法定和犯罪构造的进化
在这个方向上的发展，经历了一个很特殊的点，这就是十月革命后沙俄的崩溃。苏维埃政权建立之后，前苏维埃的刑法学家虽然在学术上还在对犯罪构成的理论进行进一步的研究，但是，他们的研究已经与西欧的同行们有了很大的不同。其中，我们认为，最重要的分水岭就是承认还是不承认罪刑法定。[14]这样一来，在整个欧洲的刑法理论发展中，就形成了两个很大的不同领域。一个领域是在苏维埃俄国进行的研究；另外一个领域是在德国等国进行的研究。苏联刑法的理论对中国刑法学界的影响很大。中国刑法理论就是在苏联刑法理论的帮助下建立和发展起来的。中国刑法学界对苏联刑法的理论进行了非常认真的研究。在1957年，苏维埃刑法学者特拉伊宁的著作《犯罪构成的一般学说》被翻译成了中文[15]，对中国的刑法发展产生了重大影响。今天的中国刑法学者，一般都还认为，这部著作标志着“二战”结束以后苏维埃刑法学的最高学术成就。在“苏联—俄罗斯四要件”理论的方向上，中国刑法理论对犯罪构成理论也做出了自己的贡献。例如，提出了很有影响的“罪—责—刑”（Crime-Liability-Punishment）犯罪构造模式。在这里，“罪”是指在犯罪论中解决认定犯罪的问题，“责”是指在刑事责任论中确定责任，“刑”是指在刑罚论中决定刑罚。[16]
在前面已经提到，犯罪构成的发展一定是以讲法为前提的。但是，中国刑法学界长期以来一直不明白，为什么苏联的刑法理论都不承认罪刑法定呢？其中的原因是什么？经过长期的探讨，我们发现，苏联刑法学的最主要问题，很不幸，是来自教条主义。也就是说，只要马列主义的经典作家没有说过的，你就不能说。如果说了，那就是修正主义。在苏联时代就是这个样子。在1957年和1958年前后，他们对待中国共产党也是这个态度。有一个典型的例子，就是当时中国正在搞“大跃进”。“大跃进”这个词在俄文中是没有的。当毛主席和苏联大使谈话时提到这个词时，双方的首席翻译就当面商量好一个双方都同意的译法，把中国的“大跃进”翻译成怎么样的一个俄文词。结果谈话结束后，俄方回到大使馆后立刻开会，让所有的人认真回想，在马列著作的什么地方，提到过“大跃进”。结果是没有，由此得出结论，说中国共产党的主张是不符合马列主义的观点。[17]他们的问题就出在这里。结果，苏联的苏维埃刑法从1917年以后一直到1991年苏联解体，在法律上都是不主张罪刑法定的。虽然苏联刑法科学在1957年以后开始研究罪刑法定原则，苏联领导人列宁也在1922年提出了苏维埃法制的问题，但是，罪刑法定的概念从来没有在苏联法学界中得到正式承认，更没有成为主流学说。在刑法理论中，苏联学者一直普遍主张可以类推，因此，罪刑法定原则不能得到坚持。在这种状态下，犯罪构成的精细程度就受到了自身前提的影响。
关于马列经典作家对罪刑法定的态度，当然是一个关键。很有意思的是，我当年在北京大学曾经专门对此开展过一个研究，在研究危害国家安全罪的时候，我动员了北大的很多同学，到北大图书馆中查遍了马克思、恩格斯、列宁、斯大林这些马克思主义经典作家的几十卷著作，想看看他们是在哪本书中，在什么情况下提到罪刑法定的。结果是没有，这个结论是令人震惊的。对此，我还是不放心，后来特地派了一名精通俄语的博士研究生到俄罗斯学习了一年。我特别交代他要和俄罗斯各个方面的专家进行讨论。他也到了喀山，就是列宁的故乡，在那里的博物馆进行了研究，回来以后向我报告说：没有。我还是不放心，就和国内研究列宁问题的权威——巩献田教授联系。我给他打电话问：“巩老师，不知道在马列的经典著作中，尤其是在列宁的经典著作中，在什么地方提到过罪刑法定？列宁是什么态度，主张还是反对？我们没有找到，好像是没有啊！”巩老师给我的回答是：“老王啊，你的结论不仅是准确的，而且是非常精确的。”这样，我心里一块石头才落地，确定了在苏维埃刑法的研究中是不讲罪刑法定的。今天，我们当然可以很轻松地认识到为什么。因为罪刑法定中的法，在不同的政权制度下当然是不同的。马克思主义提倡的是无产阶级专政，要打碎旧的国家机器。在还没有建立起新的国家机器的时候，主张罪刑法定就意味着要根据旧的国家法律来决定犯罪。这是不行的。任务在列宁的时代才提出来，可是列宁很快去世了，而斯大林不能坚持社会主义法制。
在这个方向上的努力，苏联的特拉伊宁是一个很有意思的人物。他虽然写出了非常伟大的《犯罪构成的一般学说》，但是他也不敢明确地坚持罪刑法定原则。[18]他的理论成就，很明显是在罪刑法定思想的影响下取得的。但是，他的理论在俄罗斯刑法学界不是主流观点。在苏联解体以后，俄罗斯在1996年《俄罗斯联邦刑法典》中确定了罪刑法定原则，对犯罪构成的研究在此之后才又开始了新一轮的发展。可是，这时，中国刑法学已经面向全世界改革开放了，俄罗斯刑法学理论仅仅在历史的意义上仍然对中国刑法学理论有影响。
另一方向，在主张罪刑法定的前提下发展刑法学理论的大陆法系国家，主要是在西欧，最典型的就是在德国。
最早，德国人也是从客观和主观的两分法开始的。[19]在漫长的将近100年的发展过程中，有德国学者提出过类似四要件的分法，但是没有成为主流。[20]在客观和主观各自的发展过程中，情况发生了一些变化。慢慢地，德国学者不再把客观方面的要求称为客观的，而是称之为不法的。这个词很有意思，因为它在以后的岁月中，又会发生很大的变化。“不法”（Unrecht）中的这个“法”（Recht），不是法律的“法”，在德文原文中的基本含义就是“对错”中的“对”（Recht）。“不法”，讲的就是“不对”（Nicht rechtig oder rechtwidrig）。因此，在客观方面，犯罪是不对的这种状态就表现在法律所作的禁止性规定之中，犯罪构成在客观方面就表明了：那种状态是不对的。“不法”概念的使用，虽然还不能说这种状态就是犯罪，但是，犯罪构成的客观方面也不再是一个纯粹中性的说法，而是通过表明这种状态是不对的来明确表明社会对这种状态的禁止性态度。另外，在主观方面，概念和理论也有了新的发展。人们认为，行为人在故意或者过失情况下实施了这种行为，这种状态是需要受到谴责的。这种谴责状态，在刑法学理论中被称为“罪责”（Schuld）。早期，日本人将这个词翻译成“有责”（accountability或者culpability），讲的是对这种状态应该承担责任。这样，大概在1900年前后，德国在这个方向的发展就已经基本形成了三阶段的理论。在这个时候，德国的犯罪构成不仅已经形成了客观和主观的概念，还同时使用不法和罪责的概念。这两组四个词的对应关系，经历了一个差不多是混用的阶段。这涉及所讲的问题的角度。当你进行客观描述时，那就是客观方面是什么样的，当你要讲刑法的禁止性特征时，不法就成为犯罪构成在客观方面特征的语言表述。“罪责”这个词，在德文中一直没有变，虽然后来有了“心理性罪责”概念还是“规范性罪责”概念的变化，但是，这个德文词的基本含义，说白了就是“债”。也就是说，你干的这件事是不对的，你欠了债，你得还。怎么还呢？你得受到刑罚惩罚，就是受谴责。犯罪构成理论在这个方向上，就随着坚持罪刑法定原则的要求日益提高，而逐渐发展成更加精致和现代的形态了。
五、犯罪构造的现代形态
时间进入了20世纪。在19世纪末期和20世纪初期，世界在自然科学和社会科学方面都出现了巨大的进步。很重要的一点，是出现了新兴的思维心理学和行为的结构分析理论。[21]最新的科学成果证明，人的行为，在思维方面，必须是有目的的。如果没有目的，就不能够叫作行为。以此为基础发展起来的刑法行为理论，是目的行为论。举个最简单的刑法例子：某甲要杀死某乙，将毒药放在了食物里，然后让某丙送给某乙。丙是甲手下的一个人，奉老板之命或者是朋友之托，把食物拿过去给乙吃了，结果乙死了。我们要问，丙有没有责任？按照目的行为的理论就可以轻松地解决这个问题。丙没有杀人目的，他只有将食物递给乙的目的，而没有害死乙的目的。他的目的不是法律所禁止的，因此，他就当然要被排除在外。这就是目的行为理论。在第一次世界大战以后，目的行为论在欧洲各国得到了普遍采纳，并且对苏联的苏维埃刑法理论也产生了影响。在中国刑法学界翻译的1930年后出版的苏维埃刑法理论著作中，在谈到犯罪客观方面的何种举止行为（Verhalten）算得上行为（Handlung）时，都主张必须反映主观方面的内容。没有主观内容的就不算，比如说梦游。在这个发展过程中，法学之外的社会科学、自然科学的研究成果，对法学的思维方式产生了影响。在整个犯罪构成理论的发展过程中，苏联的理论虽然还处于自然行为论的阶段，但是，在一些方面，他们已经采纳了目的行为论。然而，日本的刑法理论还基本上是主张自然行为论的。[22]
在目的行为论出现之后，犯罪构成的结构又发生了变化。根据目的行为论，单纯在客观方面的肌肉收缩，是不能满足刑法中对危害行为的规定的。例如，在讨论盗窃罪时，财物的丧失必须被人“拿走”。如果按照自然行为论的说法，有“拿走”的动作（Verhalten）就足够了。但是，问题出在犯罪构成方面的要求：盗窃罪中的行为，要求的不仅仅是“拿走”，而必须是“盗窃行为”。因此，如果你只能证明财物是被别人“拿走”了，而不能证明是被“盗窃”的，那对于犯罪构成的客观方面也是不够的。怎样证明是盗窃行为呢？只能将主观方面的因素加进去。这样，由于主观方面的变化，就有可能使“拿走”这个动作，成为盗窃罪、诈骗罪，甚至抢劫罪的犯罪构成中的行为（Handlung）。由于这个原因，在考虑“不法”时，也就是在考虑法律禁止的客观方面时，就不得不考虑主观方面的情况。这样，在不法和罪责之间，或者说，在客观和主观方面之间，就发生了变化。根据四要件的理论，原来在客观要件中包括了客体和客观方面，在主观要件包括了故意、过失等主观方面以及刑事责任能力、年龄等主体的内容。现在，这些都发生了变化。由于故意或者过失的内容被客观方面“吃掉了”，因此，主观方面的因素就和客体、客观方面一起，三者合起来形成了犯罪构成中不法部分的内容。不法，由于它可以完整地满足刑法所禁止行为的条件，开始被称为“行为构成”。不过，在不法的内部，主观和客观的区分仍然保留着，分别被称为不法（或者行为构成）的客观特征和主观特征。很明显，这里的不法和之前的不法所包含的含义，已经有了巨大的不同。
另一方面，在主观方面，原来在“罪责”概念中包含的内容，在故意和过失被不法吸收走了以后，是不是变空了呢？是的。这时，在目的行为论中所讲的罪责，已经和过去的自然行为论中的罪责不一样了。在自然行为论意义上讲的罪责，因为有故意和过失这样的心理内容，因此被称为是心理性罪责。今天，在故意和过失被不法吸走之后，只剩下能力和年龄这些内容时，罪责在发挥其谴责犯罪功能时，就不仅需要依靠对行为人主体方面的判断，而且逐渐发展成需要依靠人们在刑罚目的方面的考虑，因此被称为规范性罪责。
在刑法中，以刑罚目的为内容的政策性考虑，与康德提出来的“木板案件”有关。[23]该案的案情是：一艘船在大海里沉了，人都掉到水里去了。一个人在如此黑暗冰冷的海水里，手上没有抓住一点东西，光凭水性在海里漂是撑不了多久的。这个人看见别人在水里抓着一块木板，为了保住自己的命，就把他推下去，把木板抢过来。现在的问题是，这个人的行为是不是一个犯罪行为呢？这个问题，在全世界都有不同的争论意见。[24]在中国，至少大部分人都会说，这是不对的，这个人构成了故意杀人罪。但是，下一个问题是，对他要不要判轻一点？是否可以免予刑事处分？这明显有很多争论，但是，有一条是共同的：在这种情况下，不应当按照故意杀人罪的通常做法判处死刑！然而，对于为什么应该给这个人从轻处罚？甚至，为什么可以不判处刑罚？世界各国还存在着不同的认识。根据康德的说法，这种行为是不对的，但是不需要用刑法处罚。今天，说明这一点的道理存在于刑罚目的之中。我们要刑法干什么用呢？在刑罚目的的选择上虽然也存在很多争议，但是有一条是毋庸置疑的，即刑法是为了防止犯罪行为再次发生，也就是它的预防功能。一个人一辈子可能都没有机会碰到过一次的那种倒霉的事情。在这种极端的情况下，是人的求生本能迫使人们自私的。在这种极端情况下，人们之间发生的争夺，是用刑法预防不了的。在这种事件中，虽然会出现英雄，会有人把自己的木板让给他人，但是，刑法不是鼓励英雄的。在刑罚目的中讨论预防作用，与原来在罪责中讨论人的能力和年龄等能力的程度问题，都与犯罪的成立条件有关系。[25]因此，刑罚目的在犯罪成立条件中的加入，丰富了犯罪构造的理论，使得现代刑法理论不仅包括了对违反法律行为的追究方面的考虑，而且包括了在特定条件下宽恕特定行为的思想，更加具有人文关怀的特征。
在目的行为论的基础上，现代刑法学还发展出了很多进一步的理论。其中，最有影响的是社会行为理论和人格行为理论。这些理论进一步把犯罪构成的有关概念和安排进一步清晰化、细致化了。刑法理论在这个发展进化过程中，在全世界范围内已经用了一百多年，今天，在有些国家中还在继续进行。当然，无论是从个别学者来说，还是从国家来说，他（它）们所认同的犯罪构成理论，是完全有可能停顿于某一个特殊阶段，表现出某种多少偏离的形态的。
在犯罪构成的整个发展过程中，在形成了不法和罪责的理论结构过程中，还有一个违法性的问题。根据罪刑法定，一个人的行为在满足了刑法的要求以后，是不是就构成犯罪了呢？在苏联刑法学界就曾经有过激烈的讨论，认为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”[26]。这个观点在中国的实践中就很容易形成满足了犯罪构成就构成了犯罪的结果。然而，在刑事法律的立法和司法实践中，都出现了法律允许在特定情况下实施法律所禁止的行为的内容或者案件。举个很简单的例子，故意杀人是法律所禁止的，但是，刑法又说，在你人身安全受到威胁的时候，可以正当防卫。什么意思？就是你可以在正当防卫时杀死威胁你生命的人。这样，一个行为，在满足刑法规定的条件时，到底是不是一个“不对”的行为？就需要单独进行判断了。在具体司法实践中，整个判定必须分为两步走：第一，是否满足了刑法所规定的构成要件？第二，如果是，是否存在着法律允许在这种条件下可以这么做的理由？如果存在这样的理由，原来因为满足刑法规定条件而本来会使这个行为所具有的“不对”性质，就被排除了。也就是说，这些法律允许的条件，使得那些本来“不对”的行为，成为了“正确”的行为了。在这里，“违法性”（Rechtswiedrigkeit）指向的也是“对错”中的“对”，而不是刑法！当然，如果没有这种法律允许的理由或者条件，那么，这个满足刑法规定的行为就是不法的，并且也就是犯罪的。
在现代刑法学中，对“违法性”的考虑和对“罪责”的考虑，是犯罪构造的重要组成部分。排除违法性的案件与排除罪责的案件，虽然在刑罚方面可能有相似之处，即都没有实际的刑罚存在，但是，两者仍然存在着重要的性质上的区别。排除违法性的案件，不法的性质被排除，因此，所实施的行为就具有了正确的性质，或者说，正当的性质！排除罪责的案件，不法并没有被排除（理论说法可能有不同），但是，所实施的行为仍然具有错的性质。排除罪责的行为，没有受到刑罚的理由，是因为它被社会宽恕了！这两种性质的区别，在实践中有非常重要的意义。中国最高人民法院对此已经有了判决，这就是吴金艳正当防卫案。[27]这个案件就发生在离北京大学不远的一个旅馆里。在这个案件中，吴金艳的同屋在酒店里当服务员，和酒店里的一个小年轻谈朋友，后来发现这个小年轻人品不好，还偷东西，就不想和他好了。结果，这个小年轻就纠集了几个同伙，在夏天8月一天的凌晨3点闯到女工宿舍，要把吴金艳的同屋拉出去。在往外拉的过程中，吴金艳拿桌上的水果刀捅到一个同伙的胸膛，正好戳到心脏就死了。一审判决吴金艳构成正当防卫，这一点问题都没有。但问题是，被害人（被杀死的这个同伙）的律师提出，要吴金艳进行民事赔偿。说人死了，你没有罪，可是丧葬费等你还得赔。最后，法院的判决是，不赔！这是正确的！在这里，罪责和违法性在实践中的重要意义就是，只要做的是正确的事，不仅不承担刑事责任，而且不承担民事责任。但是，如果一件事是错误的，是被饶恕的，那么，虽然不用承担刑事责任，但是要承担民事责任。这是一点重要区别。不过，大家现在可以看得很清楚，“违法性”阶段的引入，使得原来的“不法（或者行为构成或者构成要件）”和“罪责”的犯罪构造形态，发展成完整的所谓三阶层的理论了。
犯罪构造的发展到了这个阶段以后，仍然处在进一步的发展过程中。今天最新的发展状况是，人们试图把不法和违法性的判断合二为一，又称之为不法。不法正在进行自己的第三次华丽转身，它的含义也正在发生变化。刑罚目的稳固地在罪责中得到补充之后，新的罪责概念也形成了。这样一来，犯罪构造就形成了新的两分法。目前，三阶层理论正处于转变为两阶段理论的过程之中。这个过程还没有完成，我们需要进一步观察和研究。但是，目前来说，整个的发展过程就是处在这样的发展状态之下。
应当指出，行为理论是犯罪构成理论的前提甚至组成部分。今天，在自然行为论和目的行为论发展之后，今天的最新行为论是所谓的社会行为论和人格行为论。在法律上讲人格，永远讲的是法律规定的那种人。根据人格行为论，行为就被看作是人格表现的一切。[28]行为理论的发展，在自然行为论中讲的是肌肉的收缩，在目的行为论中就加入了主观目的，人格行为论进一步引入了环境的因素及能够说明人格的一切。同一个行为，在不同的环境下，所表现出来的人的情况，就有可能不同。今天在中国，这样的案件也发生了，这就是发生在深圳机场影响很大的梁丽盗窃案。在这个案件中，有一个乘客携带十多公斤的黄金，价值三百多万，他把装黄金的箱子扔在了登机口边上的一个垃圾箱旁，自己不知道跑哪里去了。梁丽是深圳机场的保洁员，因为以前也经历过这样事情，有的乘客携带了蓄电池，在上飞机前就扔掉了。她以为这也是别人扔的电池之类的东西，就把这个箱子拿走了，是在那个乘客把东西放在那里之后的33秒时把东西拿走的。这个案件在深圳审了一年多，最后以梁丽无罪释放告终。如果用人格行为论来看，处理这个案件就不必拖那么长时间了。虽然33秒听起来是一个很短的瞬间，但是，在机场如此嘈杂的环境下，33秒是一个很长的时间，大概可以漫步走出100米以外，这在机场就已经很远了。而梁丽是不是把东西拿走了呢？是的。可是，梁丽有一个抗辩，她说这是她作为一个保洁员应该做的。梁丽的行为是不是刑法所禁止的盗窃罪那种行为呢？用人格行为论的观点就可以轻松解决这个问题。公安和检方要认定有罪，必须提出足够的证据，排除合理怀疑地证明梁丽实施了盗窃的行为，有盗窃的目的。但是，在这个案件中，很明显是不可能的。
另外一个案件是许霆案。[29]许霆是个农民工，他的银行卡不具有透支功能，只有176.97元。一天晚上，他在广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款时，发现银行自动柜员机出现异常，在自己输入取款1000元指令时，能够出钞1000元且仅扣款1元，即在取款机前站了一夜，输入指令174次，取款174000元，然后携款逃匿。根据当时中国《刑法》的规定，许霆构成盗窃罪要被判处无期徒刑。这样的惩罚很明显过于严厉了。在这个案子里，许霆虽然构成盗窃罪，但是，他仍然可以抗辩，说自己抵挡不住ATM机故障所产生的诱惑：一块钱进去，一千块出来呀！他就是一个打工仔啊！因此，他虽然是有罪的，但他应当得到从轻处罚。在罪责方面，刑罚目的只能遏制有罪的取得，而不是在极其罕见的机器失误所造成的巨大诱惑下实施的犯罪。中国最高人民法院最后从轻判处他5年有期徒刑。
对现代刑法学理论的完整了解，有利于启发人们进行反思，自己学习和信奉的犯罪构成理论，在整个理论发展过程中处于什么位置。当然，了解刑法理论是一回事，实践刑法理论又是另一回事。实体刑法的发展还有赖于程序刑法和整体法制的发展。然而，无论如何，对于中国这个法治发展中国家来说，了解世界刑法学的发展全貌，对于发展自己的法律制度来说，可以避免走很多的弯路。
[1] 本文是在2016年11月16日于西南财经大学法学院所作报告的基础上修改而成的，基本内容发表在《国家检察官学院学报》2017年第4期上。本文的修订，得到了天津大学法学院讲师、德国柏林自由大学法学博士李倩女士的重要帮助。本文德文版也已经出版，见Shizhou Wang & Qian Li, Der Straftataufbau aus de Perspecktive der Evolutionsforschung, in Ulrich Stein, Luis Greco, Christian Jaeper & Juergen Wolter（Hrsgs）, Systematik in Strafrechtwissenschaft und Gesetzgebung-Festschrift fuer Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018, Duncker & Humblot, Berlin, SS.281—298.
[2] 〔俄〕库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版。
[3] 〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版。
[4] 〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。
[5] 〔美〕乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第167—170页。
[6] 在中国，关于“进化论”的一般说明和争论，参见百度百科：http://baike.baidu.com/link?url=ARNJ1XHela2tPGgdjvortACk4MtIdjusNPri_RPI3FyQNE9VLX8vYWvbjGtMq5W7N58T3M8w-cEcUeWkEUdL5c6SVg3R_QWXG-527cAgWayI-zcfFlPZxyjF2iy_6Ayr,访问日期：2017年11月6日。
[7] （唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版。
[8] 丘汉平：《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第51页。
[9]See Wayne R. LaFave, Criminal Law, 4th Edition, Thomson/West, 2003, p.239.
[10]参见Ernst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Verlag von J. C. B. Mohr, 1906，第110页以下; 也见der, Die Lehre vom Tatbestand, in: August Hegler（Hrsg.）, Beitraege zur Strarechtswissenschaft: Festgabe fuer Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag 16. August 1930, Bd. 1, J. C. B. Mohr, 1930; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandslehre seit Beling, C. F. Müller Verlag, 1957, SS. 7—9.
[11] 〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第185页以下。
[12] 〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第189页。
[13]例如，参见Paul Anselm Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts, Geifsen, bey Georg Friedrich Hey, 1812, S. 13.
[14] 关于苏联刑法科学不主张罪刑法定原则，见《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1978年版。这部译著在中国影响很大，但是没有注明原书的作者。译者在前言中说明，该书的作者很多，包括了苏联科学院通讯院士A. A. 皮昂特科夫斯基（A. A. Piontkovsky）和罗马什金（P. S. Romashkin），苏联莫斯科大学教授孟沙金（V. D. Menshagin）和杜尔曼诺夫（N. D. Durmanov）。
[15] 〔苏联〕A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版。
[16] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第1页。
[17] 〔俄〕顾达寿口述、郑少峰执笔：《直译中苏高层会晤》，当代中国出版社2010年版，第87页。
[18] 特拉伊宁仅仅在1947年出版该书的第一版时，用拉丁语表示了“罪刑法定”，但是，在1953年第二版以及以后的版本中，都把“罪刑法定”这个拉丁语删除了。见米铁男：《特洛伊宁的犯罪论体系》，北京大学出版社2014年版，第159页，注释1。
[19] 参见前面关于费尔巴哈的注释。
[20]Thomas Vormbaum, Einfuehrung in die modern Strafrechtsgeschichte, Springer, 2009, SS. 120—121.
[21] 〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第189页以下。
[22] 〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第60页。
[23] 〔美〕乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第167—170页。
[24] 这至少是在北京大学法学院“中国法项目”中，与来自世界各国学生和学者十多年讨论的结果。
[25] 王世洲：《现代刑法学》（总论），北京大学出版社2011年版，第88页以下。
[26] 《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1978年版，第36页以下，特别是第48页以下。
[27] 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（侵犯公民权利、民主权利罪）》，法律出版社2009年版，第633页以下。
[28] 〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第160页。
[29] 中华人民共和国最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例（危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪）》，法律出版社2009年版，第886页。