第二节
现代刑罚目的理论的种类与中国的选择[1]
中国1997年刑法典颁布之后，大规模的刑事立法修改工作基本告一段落，历史为中国刑法理论界提供了一个全面反思基本理论状况的大好时机。刑罚目的理论作为现代刑法理论中的重要范畴，提供了使用国家刑罚惩罚犯罪的合理性根据，说明了对犯罪加以惩罚的意义。我认为，在理清刑罚目的的理论基础上，确定中国刑法理论的选择，对于反思与发展中国的刑法理论是有重要意义的。
一、中国刑罚目的的理论地位与功能性反思
现代刑法理论一般都同意，刑罚目的是指国家运用刑罚所希望达到的目的。国家运用刑罚是为了履行和完成宪法赋予国家的保护社会和个人的任务。因此，在刑罚目的意义上所说的目的，指的是刑罚对社会和个人的影响效果。从国家这个刑罚行使者的角度看来，这种影响效果表现为两个方面：一方面是鼓励性的，也称积极性的目的，其含义是国家通过刑罚的运用在社会中鼓励产生某种效果；另一方面是阻碍性的，也称消极性目的，其含义是通过刑罚的运用在社会中阻挡某种状态的发生。无论是鼓励性或者阻碍性的目的（或者积极性和消极性的目的），只要是属于国家通过刑法选择的刑罚目的，就都是国家希望达到的目的。
刑罚目的理论是现代刑法理论的重要组成部分，中国刑法理论中有观点更认为：“刑罚目的在刑罚论中起着核心的作用。”[2]我认为，这种说法并不言过其实。刑罚作为一种通过强制剥夺或者限制受刑罚者特定权益而使人感到痛苦的方法，只有通过包括制定、判处和执行等各种方式加以运用，才能对社会和个人发生影响。无论是刑罚的本质还是刑罚的功能，都只有在实际运用中，才能表现出自己的存在和价值。不谈运用的刑罚，就仅仅具有观念上或者纯理论的作用，而对实际生活不会有任何实际意义。在中国刑法理论中存在激烈争论的关于刑罚本质和功能的争论[3]，说到底，还是刑罚目的的选择问题，虽然本质论者实际上是将自己所要讨论的对象——刑罚目的，放在自己设定的讨论前提——刑罚的本质之中去了。因此，当本质论者反对在刑罚目的中选择特定的刑罚结果，例如惩罚或者报应的时候，他其实是在主张并承认刑罚本质的前提下，也就是已经采纳该种刑罚效果即特定刑罚目的的前提下，继续问题的讨论的。功能论者详细分析了刑罚的运用可能对社会和个人产生的影响的方方面面，但是，只要这些刑罚功能是通过刑罚的运用一定会对社会和个人发生影响的，并且该种观点认为，这些功能应当（更好地）通过并且只能通过刑罚的运用才能发挥作用，那么，功能论者其实就是在为刑罚目的的选择进行准备工作。不过，如果问题仅仅停留在刑罚功能的描述上，而不能将刑罚的这些功能与刑罚目的相联系，使之成为国家运用刑罚的指针，那么，这种功能性的研究就仅仅具有犯罪学甚至法社会学的意义，而不具有什么刑法学的意义，特别是不直接具有什么刑事司法实践价值。从现代刑法学的角度上看，问题归根结底都会是，我们应当如何确定中国刑法的刑罚目的以及中国刑法中的刑罚目的是否恰当——还是刑罚目的的选择问题。
在刑法学理论中，刑罚目的理论不仅会直接在刑罚论中影响刑罚体系、种类，乃至量刑和执行等方方面面的工作[4]，而且会对犯罪论的结构和内容发生重大影响。例如，在选择绝对报应的情况下，在犯罪论中重视的就是犯人“做了什么”，贯彻的是客观责任，行为人主观上的罪过状况对于刑事责任的成立要素来说并不是绝对重要的，而客观上的损害状况才是刑事责任的基本根据；在选择绝对的预防观点的情况下，在犯罪论中首先强调的就会是人对社会的“危险状态”，“应受惩罚的不是行为，而是行为者”，甚至可能产生在刑法上使用“危险状态”来代替“被禁止的一定行为”的犯罪构成要件这样极端的做法。在现代刑法理论中，刑罚目的的理论已经相当广泛地用来作为证明刑事司法制度合理性的基础。中国刑法学理论虽然还没有直接明确地使用刑罚目的的理论作为自己的理论出发点，但是，在当前中国刑法理论的犯罪概念中，就已经明确地将“应受刑罚惩罚性”作为自己的基本特征之一。在中国刑法的社会危害性理论中，社会危害性是与社会对特定行为进行惩罚，尤其是采用刑罚这种最严厉的手段进行惩罚的愿望相联系的。也就是说，如果不是因为社会危害性还承担着其他的理论功能，社会危害性和应受刑罚惩罚性本来就是同一的。人们完全可以说，认为某种行为具有社会危害性，就是认为对这种行为进行刑罚惩罚是正当合理的；反过来说也是正确的：只要对某种行为适用刑罚被证明是正当合理的，那么这种行为就是具有社会危害性的犯罪行为。因此，刑罚使用的正当合理性对于犯罪成立的正当合理性，的确有着重要的基础作用，而对犯罪适用刑罚的正当合理性，也的确与刑罚目的的选择紧密相关。从这个意义上说，刑罚目的也应当处于刑法学核心理论的地位上。
但是，中国刑法理论在刑罚目的这个重要理论范畴上的研究状况并不令人满意。[5]在理论研究中提出了惩罚说、改造说、预防说、双重目的说、三目的说、预防和消灭犯罪说、根本目的和直接目的说等许多观点[6]，不仅在应然的角度上难以恰当地证明自身的合理性[7]，而且从已然的角度上也不符合已经发展了的中国刑法的立法和司法实际。对于当前比较流行的将预防犯罪作为中国刑法理论选择的刑罚目的[8]，其论证的方法和得出的结果，都有值得认真反思的地方。
首先应当反思的是，我们为什么要研究刑罚目的？或者说，我们应当如何认识刑罚目的在刑法理论中的功能？现代刑法理论一般都同意，刑罚目的要解决的主要是刑罚的合理性根据问题[9]或者是刑罚为什么存在的问题。[10]刑法是根据宪法规定的保护社会和个人这个任务制定的，宪法规定的任务使刑法本身的存在获得了合理性根据。中国1997年《刑法典》第1条就明确地规定了中国刑法是“根据宪法”制定的。然而，宪法赋予刑法的任务并不能自然而然地使刑罚本身具有合理性，刑罚应当以什么方式发挥作用，才能正义合理地实现刑法的任务这一点，即刑罚本身的合理性问题，是需要专门证明的。在刑法理论中，这个证明刑罚本身合理性的问题，一直是由刑罚目的的理论来完成的。在现代刑法理论中，虽然也存在着对刑罚本质[11]和刑罚功能[12]的研究，并且，刑罚本质和功能的研究对刑罚目的的说明并不是一点意义都没有，但是，从这两个命题在刑法理论中承担的任务和所要发挥的功能上说，刑罚本质主要解决刑罚是否应当具有惩罚性，尤其是痛苦性的问题[13]，刑罚功能主要解决刑罚的特征问题。[14]这两个命题的主要理论功能，在过去，主要是为了解决取消残酷的刑罚和解决不同自由刑种类的统一问题，在今天，主要是为了划清刑罚与保安处分这两种对付犯罪的手段之间的界限问题，在将来，还承担在刑罚和保安处分之外发展出将赔偿作为第三条刑罚道路[15]的论证任务。不是从刑罚目的而是仅仅从刑罚本质和功能方面所进行的说明，并没有解决刑罚的合理性根据问题。[16]
其次应当反思的是，我们应当如何确立刑罚目的？因为刑罚的运用是一种国家的行为，刑罚目的的理论功能是为了证明这种由国家针对犯罪运用的刑罚本身的合理性问题，因此，刑罚目的不可能通过刑罚权和刑法的任务[17]得到合理的证明。刑罚当然是只能由国家制定并且实施，但是国家掌握的这种权力及其运用本身并不当然能够说明刑罚的合理性根据。在刑罚目的的证明上如果采纳这种“有权就有理”的观点和方法，不仅在理论上容易造成混乱，而且在实践中必然产生不尊重法律和滥用刑罚的结果。中国刑法理论目前虽然没有直接主张运用刑罚权来证明刑罚目的的观点，但是，在刑罚理论的核心部分对刑罚权问题的过分偏爱所产生的“间接论证”效果[18]，却是值得反思的。运用刑罚权和刑法任务这种国家理论的方法来论证刑罚目的的合理性，即通过证明国家权力的合理性来达到证明国家行使权力的手段所具有的合理性，在阶级对抗的状态下，尤其是在无产阶级国家建立和巩固时期，针对敌对阶级的阶级性破坏活动，具有很强的说服力。[19]这种以阶级斗争为社会历史背景的论证方法所产生的弊病，首先或者主要是被那个年代执法者所具有的高涨革命热情和政治觉悟，以及当时实施的（准）军事共产主义和计划经济的社会制度所压制。但是，在非阶级对抗年代中，在社会成员共同面对法律以公民相称的历史时代，尤其是在商品经济的社会制度下，继续这种阶级斗争年代的论证方法，且不论其结论的可靠性如何，其中在客观上也很容易同时产生为“权大于法”，“罚不当罪”提供某种理论支持的效果，从而导致完全背离刑罚目的所应当承担的理论功能的结果。
还有应当反思的是，应当如何完整地表达刑罚目的？中国刑法理论界当前比较流行的将预防犯罪作为刑罚目的的选择，基本上否认了惩罚或者报应是中国刑罚中的刑罚目的。暂且不说这种完全排斥惩罚或者报应观点的纯粹的预防理论在理论上本来具有的局限性[20]，也不说在预防之外必须使用本质和功能来说明本来可以由刑罚目的完成的理论任务是多么烦琐和混乱，就是在这种叠床架屋式的理论框架下，目前比较流行的预防理论也没有能够完整地完成刑罚目的应当承担的理论功能——为国家刑罚存在的正义合理性提供可靠的证明。这一点至少表现在两个方面：一是没有为作为预防观点主要内容的一般预防和特殊预防之间的关系提供清晰确定的说明。目前在中国流行的刑法理论基本上是使用对立统一律来说明这个关系，“既要考虑到特殊预防，又要考虑到一般预防，二者不可偏废”[21]。在这个理论框架下，没有惩罚或者报应因素的参与，特殊预防的考虑其实是没有界限的；一般预防因为具有独立的意义，本身也是没有限制性的。[22]这样，让两个都没有自我限制功能的因素相互约束对方，其理论上的混乱和在实践中产生的弊病自不待言，从法律原则上说，这种毫无确定性的辩证论，从根本上就是违反“刑罚法定”[23]这个刑法的基本原则的。二是完全没有对刑罚目的与刑罚的本质及功能的关系作出任何说明。目前中国流行的刑法理论在刑罚目的之前，普遍论证了刑罚的本质及功能，但是，这种论述既没有明确指出其理论功能[24]，也没有明确指出刑罚本质及功能与刑罚目的的联系关系，从而使整个中国刑法的刑罚绪论部分[25]处于互不关联或者相互矛盾的状态之中。互不关联，是因为中国刑法理论普遍主张“刑罚功能不同于刑罚目的”[26]；互相矛盾，是因为有关观点或者很难说明在刑罚共存的惩罚属性和教育属性中[27]，为什么一种属性能够成为目的而另一种属性不能成为目的？或者很难说明在刑罚运用中实现的（积极）功能中，其首要功能——剥夺功能或者惩罚功能如何能够体现预防目的？
我认为，面对刑罚目的的选择这个刑法理论的基础性课题，中国刑法理论需要理清自己的思路，才能为中国的刑法发展提供更有说服力的理论基础。在探讨这个课题的研究价值，特别是探讨刑罚目的的确立途径和完整科学的表述方式时，先理清现代刑罚目的理论的种类，对中国刑法作出自己的选择，是有帮助的。
二、现代刑罚目的理论的种类
在现代刑法理论中，关于刑罚目的的理论主要有绝对理论、相对理论和综合理论。
（一）绝对理论
绝对理论也称报应理论，正义理论或者赎罪理论，主张“通过使罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪”[28]。在这种理论中，“绝对”的意思是指，刑罚不是在追求任何社会效果中考虑自身的意义，对这种理论来说，刑罚的意义就其本身来说就已经独立、完整地说明了。[29]严格地说，绝对理论的理论任务并不是为刑罚提供什么目的，而是为刑罚提供一个合理性的根据。但是，在现代刑法理论中，也正是因为绝对理论否定刑罚目的的态度，从而使这个理论在刑罚目的的理论中占有重要的位置。
绝对理论的集大成者是著名的德国哲学家和思想家康德和黑格尔。
康德是首先明确提出刑罚绝对理论的法思想家。他运用自己在哲学上创设的“绝对命令”（Kategorischer Imperativ）的观念，说明刑罚是“一种与所有的目的性考虑无关的由正义提供的手段”，认为“法官判处的刑罚……从来不可能仅仅作为要求另一种善行的手段而对罪犯本身或者对市民社会适用，在任何时候，刑罚都必须是因为这个罪犯破坏了法律而对他适用……”[30]。根据康德的观点，刑罚只能出于纯粹刑罚的缘故而加以适用，无论国家的或者个人的使用目的都不能与此相联系。康德在刑罚的绝对性上是相当彻底的，他提出的著名的“岛屿理论”就是例证。他说：“甚至，如果这个市民社会的全体成员都同意解散（例如在一个岛上居住的居民决定，大家分手并散居到世界各地去），那么，也必须先将监狱中的谋杀犯处死，从而使每个人直接感受到，他的行为价值是什么，并且，血债是不能由不会坚决要求这种惩罚的大众来承担的。”[31]
康德提出刑罚的绝对理论，目的是将报应和正义的思想作为现行法律中不可违背的基础，并且以此来针锋相对地反对各种功利主义的观念。在康德的思想中，报应思想和正义的思想是紧密地联系在一起的：刑罚对犯罪的报应是正义的，正义要求刑罚对犯罪进行报应。在康德所处的时代，欧洲正在走出黑暗的中世纪，原始的以眼还眼、以牙还牙的同态复仇原则，在社会观念中仍然有着强大的影响力，私人报仇、家族私斗的做法仍然可以被看成是正当的。康德提出的报应思想，得到了复仇思想的支持；他的正义思想，满足了欧洲现代国家形成过程中以刑罚完全取代私刑的历史发展潮流。他的主张在当时是有利于将对罪行复仇的权利，由私人手中转移到一种根据正式规则处理的、中立的、并因此以实现社会和平为己任的现代司法制度的历史性要求的。
黑格尔通过法哲学的研究，运用辨证的方法来论证刑罚的正义性。他将犯罪看成是对法的否定，将刑罚看成是对这种否定之否定，即作为“对犯罪的扬弃”，如果没有后一种否定，“犯罪就会是有价值的”。[32]同时，黑格尔认为应当将刑罚作为“对法的重建”来理解，因为法秩序表现的是“普遍意志”（Allgemeinen Willen），而罪犯在其损害法的行为中表现的“特殊意志”（Besondere Wille），应当通过刑罚来加以否定，通过这种方式使“普遍意志”和“特殊意志”重新获得统一，从而使法秩序得以重建。[33]黑格尔明确承认：“对犯罪的扬弃，在对侵犯的侵犯这个概念范围内，是重新报复。”[34]
在刑罚是对犯罪的报应这一点上，黑格尔与康德是一致的。同样一致的还有，黑格尔不承认诸如威慑和改正这样的预防目标是刑罚的目的。用他的话说：“这是这种刑罚方式的根据，就象人们举起棍子打狗，并且人将不是按照人自身的荣誉和自由被对待，而是像一条狗一样被处理的。”黑格尔与康德不同之处，首先在于他将实践中无法实行的同态复仇原则，替代为通过犯罪和刑罚之间价值弥补的思想。由于他用等价报应论取代了康德的等量报应论，对绝对理论的发展作出了重要贡献，并从而使报应理论得以至少在德国贯彻了150年。
绝对理论从法哲学方面为刑罚理论所作的贡献在于，刑罚不再被认为是满足对个人报复的需求的，而是为实现正义服务的。因为，刑罚是恶（国家使用故意造成痛苦的方法）对恶（犯罪人造成的痛苦）的报复；同时，在需要使用刑罚的时候，总是只能以正义的方式进行。[35]绝对理论从刑法信条学（Strafrechtsdogmatik）方面为刑罚理论所作的贡献在于，为刑罚提供了一个限度原则（Massprinzip）。绝对理论主张的报应，虽然在社会心理方面能够给人以深刻印象的力量，但是，这种力量并不是没有界限的。无论是康德还是黑格尔，在主张报应的时候，都没有离开“正义”的基本要求。“正义”的观念要求刑罚与罪责的程度应当相适应，它在任何情况下都禁止采用对很小的过错适用强烈的处罚的方法，来以儆效尤，因为这里的“绝对”的思想，是反对使用刑罚来追求其他目的的。因此，绝对理论及其中包含的报应思想，就为国家的刑罚力规定了一种比过去宽容的、能够维护个人自由的功能性界限。在现代刑法中，绝对理论因此也被称为正义性报应理论，以区别于其他的报应思想和理论。
在刑法理论中对绝对理论的批评主要集中在以下几个方面[36]：
第一，不考虑社会目的的刑罚是不符合刑法的任务的。现代刑法理论普遍同意，刑法的任务在于支持对法益的保护。如果刑罚不能将为刑法的任务服务作为自身的目的，那么，它就要丧失自己在社会中出现和存在的合理性根据。康德和黑格尔维护的“正义”观念是先验的、难以界定和实现的；他们主张的对这种（由犯罪造成的）痛苦，通过附加那种（由承担刑罚带来的）痛苦来使罪行得以消除或者罪责得以弥补的思想，只有在宗教信仰的观念上才是可以理解的。国家作为一种人所建立的公共机构，不能也无法通过刑罚来实现那种形而上学的正义思想。自从政教分离之后，国家也不能再要求人们承担忠于某种宗教观念的义务。总之，不考虑社会目的的刑罚从此就丧失了自身存在的价值。
第二，使人遭受痛苦的做法经常是没有社会意义的。在绝对理论下的刑罚是根据附加痛苦的原则来执行的。在这样的理论指导下，犯罪行为的社会和心理原因难以为人们所认识，刑罚也不能达到消除经常是犯罪行为实施原因的心理上的社会化损害的效果。因此，不能成为合适的与犯罪作斗争的手段。在绝对理论“以恶除恶”观念的限制下，不仅刑罚执行部分难以纳入刑罚理论的视野，而且刑罚执行的理论和实践都难以得到发展。
第三，绝对理论的其他改良说法并不能支持这个理论的发展。最典型的例子是“赎罪”这种说法。在这里如果仅仅将“赎罪”作为“报应”的另一个词来理解，就会形成同义反复的局面。同时，尽管赎罪经常意味着行为人在内心中，将刑罚作为正义的罪责弥补而加以接受，从而通过心灵上的反省而使自己改过自新，并且通过这样一种赎罪使自己重新获得人格性和社会性的纯洁。但是，这样一种以人格心灵的自主方式显示出来的赎罪方式并不是强制性的，这样的惩罚不是报复，而更像是一种帮助。这样的说法并不能为报复性刑罚的正当化提供支持，绝对理论下的刑罚仍然保留其“合乎道德的恐怖”特征。
（二）相对理论
相对理论也称预防理论，其基本意思是主张为了使将来没有犯罪发生而对犯罪进行惩罚。相对理论不同于绝对理论，认为刑罚不能以自身为目的。在这种理论中，“相对”的意思是指，刑罚应当与防止犯罪的目的相联系。[37]
预防理论的观点可以一直追溯到刑法思想的起源时期。例如，柏拉图就主张：“聪明人不会因为触犯了戒律而进行惩罚，而是要由此使戒律不再被违背……”[38]在孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚、边沁等这些欧洲启蒙运动时期的伟大思想先驱者的言论和著作中，都提到了将预防作为刑罚目的的意义[39]，虽然，预防犯罪作为刑罚目的的思想在当时受到了报应思想的压制。这些思想先驱们的主张，主要是为了通过反对刑罚威慑思想的恶性使用，倡导新的社会、政治、法律观念。从刑法理论发展的历史角度看，“相对刑罚理论集人道的、社会的、理性的和实用主义的思想于一身”[40]。
从刑法基本原理的角度对相对理论作出重要贡献的，首推德国著名刑法学家费尔巴哈和李斯特，虽然，在他们之前，已经有一些学者在理论和实践中发展了预防理论。[41]
李斯特对相对理论的贡献主要表现在他发展了特殊预防的概念。根据他提出的概念，特殊预防具有三重形式的内涵：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受其侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑其不得实施其他犯罪行为，通过对行为人的矫正来防止其再犯罪。根据这个概念，李斯特提出了根据行为人的种类对犯罪行为人区别对待的刑罚方法：对既无法遏制又无法矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯进行威慑，对可以矫正罪犯加以矫正。[42]李斯特提出的特别预防的第三种形式：矫正，也称为重新社会化或者社会化，在刑法学和刑罚理论上都具有十分重大的意义，是区分其预防理论与过去的预防理论的重要标志，并已经成为当代预防理论的核心内容。李斯特奠定的特殊预防理论，对德国和世界的刑法改革都发挥了巨大的影响。[43]
由李斯特倡导而发展起来的以重新社会化为核心的特殊预防理论，从法社会学方面对刑罚理论的贡献主要在于，这个理论出色地证明了刑法的任务是公正的，即特殊预防仅仅对保护个人和社会负有义务。同时，这个理论提出了帮助行为人的思想，就是说，刑罚不是要将罪犯赶出社会并在他身上打上耻辱的烙印，而是要帮助他与社会重新融为一体。这就使体现社会国原则的这个要求比其他各种理论更要公正。这个理论对刑罚基本理论的贡献在于丰富了刑罚的执行种类与方法。由于特殊预防的要求，在刑罚执行中就需要建立各种适应社会化的训练和帮助项目，从而使对刑罚进行结构性改革成为可能，并且避免了报应原则在实践中的无效果。[44]
对特殊预防理论的批评和怀疑重要的有以下几点：
第一，特殊预防理论没有为刑罚提供一种限制原则。这被认为是这个理论最严重的缺陷所在。与报应理论不同，根据预防理论的结果就会是，允许将一个罪犯关押到其已经重新社会化为止。这不仅会导致引入不定期刑的判决，而且会导致在轻微的违法行为表现为一种深刻的人格障碍症状时，就对其施加长年的监禁刑。如果证明一个人具有严重的犯罪危险性，那么，根据这个理论，在不需要证明行为人已经实施了具体犯罪行为的情况下，也应当考虑某种（重新）社会化的处理方法。这样做，不仅远远超过了报应理论所允许的对人权侵犯的范围，而且也将超过法治国家允许的范围。
第二，特别预防理论不考虑这样的问题：国家到底根据什么权利，可以对一个成年人进行教育和处理？[45]绝对理论的主张者康德和黑格尔都认为，这样做是违反人的尊严的行为。在制定法和司法实践中，《德国基本法》第1条第1款禁止在涉及不可侵犯的一个成年人的人格核心部分这个范围内进行强制性教育。德国宪法法院也曾经指出：“国家……没有‘矫正’它的国民这个任务。”[46]在反对特别预防观念的主张中，出于治疗和教育目的的不定期刑罚和强制性处置首当其冲。[47]
第三，特别预防对于如何处理不需要重新社会化的行为人，没有提出相应的有效办法。这种问题不仅出现在对过失罪犯和偶犯实施的轻微犯罪行为上，而且出现在那些实施了严重犯罪行为，但是不存在再犯危险的情况中，因为那些行为是在一种不可能再发生的冲突情景中实施的，或者行为人在其他情节下是不可能重新实施自己的行为的。如何能够从特殊预防的观点出发，不对这样的罪犯判处刑罚或者判处较轻的刑罚呢？
第四，特殊预防的理论虽然以防止累犯为直接的目的，但是，迄今尚未在广泛的基础上发展出成功的对罪犯的社会化方案。面对报应理论关于刑罚的目的就是其自身而与各种“后果”无关的状况，人们感到，特殊预防的目标设定虽然在理论上被认为是正确的，但是，在长期没有可靠的实践方案的情况下，也会变得毫无意义。实践中存在的在重新社会化计划道路上的困难，促使人们对基本理论本身进行反思。
费尔巴哈对相对理论的贡献主要是提出了一般预防的概念。根据一般预防的理论，刑罚的目的既不是报复，也不是对行为人的影响，而是对一般公众的影响，通过刑罚的威胁和执行，公众应当掌握法律的禁止性规定并且避免违反这些规定。因此，这种理论是以预防犯罪为目标的，因此属于预防和相对的理论，并且，因为这种理论主张，刑罚不应当特别地作用于被判刑人，而应当一般地作用于一般公众，所以，人们称之为一般预防的理论。
费尔巴哈的一般预防理论是从他发展出来的所谓的“心理强制说”中推导出来的。他将潜在犯罪人的心灵，设想成一个要和不进行犯罪的动机相互激烈斗争的战场，同时认为，人们必须通过对刑罚威胁的权衡，在犹豫不定的灵魂中呼唤不进行犯罪的情感，使反对实施犯罪的努力获得优势，并且用这种方法对行为的放弃产生一种“心理上的强制”。在费尔巴哈的教科书中，对这个理性和决定论方案有一段相当准确的概述：“所有的违法在心灵上都有其心理发生的根据，在这个心理范围内，无论人们对实施行为有兴趣还是无兴趣，都同样地推动着人们对行为的追求能力。但是，当人们知道自己的行为必然会产生一种痛苦，并且，这种痛苦要比与对行为不满意的推动力相适应的无兴趣更强烈，那么，这种心灵上的推动力就能够被这种认识所取消。”[48]费尔巴哈对犯罪心理的这种认识，得到了现代心理学的支持。例如，弗洛依德就认为，“人类刑罚秩序的基础之一”存在于一般预防的必要性之中：“如果有人成功地使被抑制的愿望得到满足，那么，在全体社会成员中就一定会激起同样的愿望；为了抑制这种诱惑，就必须将这种实际上是羡慕的心理，在冒险的萌芽阶段就予以消除……”[49]
除了从法心理学方面对刑罚理论的进步作出了贡献之外，费尔巴哈在刑罚目的理论中的贡献主要表现在：通过建立一般预防的理论，从而在刑法理论中第一次区分了特殊预防和一般预防；通过将一般预防与刑罚威慑联系起来，从而将启蒙时期以来的刑罚理论发展到了一个新的高度；通过将刑罚理论与康德的伦理学相连接的尝试，使刑罚威慑理论与以边沁、贝卡利亚为代表的刑罚功利理论形成泾渭分明的两个理论体系。[50]
一般预防的理论对后来的刑罚理论影响很大。经过刑法学者几代人的努力，一般预防从其消极方面和积极方面得到了很大的发展。[51]
消极的一般预防，也称否定性一般预防，其基本思想内涵是使用威慑的概念来遏制其他人实施类似的犯罪行为。根据费尔巴哈的观点，今天刑法学界一般认为，在有犯罪倾向的人中间，只有一部分人会对着手实施一个行为有这么多的考虑，从而使自己适合于被“威慑”。对于这些人来说，不是刑罚威胁的严厉性发挥了威慑的作用，而是被抓住的风险程度对其发挥了威慑作用。消极性一般预防的理论因此支持了社会政策方面的这个结论：更大的一般预防的效果，不是像社会公众想象并一直反复要求的那样，可以通过增强刑罚威胁的严厉程度来实现，而只能通过加强刑事追究（例如，通过加强和改善警察的教育）才可能真正具有。
积极的一般预防，也称肯定性一般预防，“反映在一般地维护和加强一般公众对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上”。根据这种理论，刑罚的任务是“在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感”。准确地说，积极的一般预防包含了三个通过刑罚产生相互作用的目标和作用：一是学习效果，即通过刑事司法活动支持公民“学会法律忠诚”；二是忠诚效果，即使公民看得见法律的贯彻执行而产生的效果；三是满足效果，即通过对违法行为的惩罚使公民的法律意识得到抚慰，使他们与违法行为人之间的冲突被看作是已经了结。最后提到的这个“满足效果”，今天经常在“一体性预防”这个术语下，作为国家刑罚的正当化根据被考虑。[52]
一般预防理论的思想出发点清楚易懂，它以阻遏犯罪为目标，与报应理论追求形而上学的维护正义的说法完全不同。同时，一般预防的理论并不完全排斥特别预防的观点。因为用预防犯罪的观点看来，如果刑罚仅仅是对已经犯有刑事罪行的人发挥作用的话，这个理论就是不充分的。这个理论追求的立即广泛地预防犯罪的目标，从社会政策方面看也具有重要的价值。
一般预防的理论与特殊预防的理论相比，具有三个明显的优点。首先，它可以毫不牵强地说明，在行为人没有再犯危险的情况下，也不允许完全放弃刑罚，如果犯罪行为没有给行为人留下什么法律后果，就容易激起其他人进行模仿的兴趣。其次，一般预防的理论不主张使用不明确的和法治国所怀疑的危险性评价，来代替对行为的明确描述，相反，为了鼓励公民在内心中产生一种对特定的行为保持距离的动机，就要求在法律中对行为保持尽可能准确的明确性。最后，一般预防的理论虽然建立在社会心理的假设上，但是与特殊预防不同，在实践中很少受到批驳。尽管反对的意见认为，各种犯罪行为的产生就证明了一般预防的无效，但是，人们认为，一般预防的有效性表现在，尽管有各种犯罪行为，人民中的大多数仍然保持了自己的法律忠诚感。虽然，应当在什么程度上把这种忠诚归因于一般预防的消极方面和积极方面，还难以从经验上说清楚的或者用证据确切地加以证明。但是，刑罚在其中所具有的重要意义，是社会都承认的。
一般预防的理论在理论和实践上仍然存在一些严重的问题。
首先，一般预防的理论与特殊预防的理论一样，并没有包含刑罚的限度。这样，至少对于消极一般预防来说，就总是存在着将刑罚转变为国家恐怖的危险。从历史上看，那种更严厉的刑罚就具有更大的威慑作用的思想，尽管极可能是不正确的，经常是造成“无节制”刑罚的原因。
其次，一般预防比起特殊预防来说，更容易受到现代人权和法学理论反对为了预防犯罪的目的而侵犯人的尊严这种意见的批评。至少在重新社会化的情况下，本来应当得到帮助的被判刑人，根据一般预防的理由，得到的刑罚却仅仅是为了使其承受负担，并且是为了预防其他人犯罪的缘故。这样做的正当化根据，恰恰是一般预防理论本身不能提供的。
最后，一般预防的理论还分担了报应理论的缺陷，不能为刑罚执行提供鼓励。虽然一般预防的各种表现形式都有这样的问题，但是，消极的一般预防表现得特别突出。在总是适用于一般大众而不是行为人的范围内，以“对公民单纯的威慑”（费尔巴哈语）为目标的刑罚执行，以其说是遏制再犯，不如说是促进再犯，从而使它对与犯罪所进行的斗争所造成的损害就要大于益处了。[53]
（三）综合理论
综合理论是指处在绝对理论和相对理论之间，试图采纳两种理论的优点和排斥两种理论的缺点，从而实现最佳理论组合的各种理论的总称。
在思想观念上相当对立的绝对理论和相对理论之间，如何调和出综合理论，一直是令人怀疑的。在各种理论的提倡者都主张自己不能为其他观点所包含时，怎么可能将不同观点糅合在一起？“两件撕破了的衣服是不可能缝成一件让国家穿的衣服的？”人们一直担心，这样的综合理论是否不过是一种表面化的、形式上的妥协，甚至“会将原来理论中的缺点相加在一起”。[54]但是，从刑法理论发展的历史看，“综合理论是长期政治和学术斗争的产物”[55]，尽管在各种刑罚理论体系中都可能存在着一些不协调之处，并且各种综合理论对刑罚目的的设定和解释都一直在受着人们的批评，但是，简要地考察一下这些理论，对于中国刑法理论作出自己的选择，应当是有帮助的。
在刑法理论上比较有影响的综合理论有以下几种：
第一种是混合式综合理论。[56]这种理论指出，绝对理论和相对理论要回答的问题并不一致，报应论关心的问题是“国家的刑事惩罚是否正义”，而预防论关心的问题是“使用国家的刑事惩罚希望达到什么目的”。这两种理论的缺陷在于：绝对理论抹杀了刑罚与法律条文的联系，相对理论没有认识到，在目的的符合性和正义之间的确存在着某种联系。因此，不能说报应理论仅仅是指向过去，而预防理论仅仅是指向将来的。各种根据报应判处的刑罚都有一种预防的效果，根据预防判处的刑罚因为只能在犯罪发生之后并且因为犯罪而发生，因此正好是与报应理论相一致的。
这种理论反对使用目的的正当性来证明手段的正当性，而是主张，应当把刑罚定义为“一种施加于个人违反规范义务行为之上的痛苦”。在这个定义的基础上，可以解决两种理论在刑罚的对象（即行为[57]）、原因（违反规范的义务[58]）和性质（与痛苦一起的否定性价值评价[59]）各方面的争议，从而在法律实践中实现统一两种理论的运用。这种理论通过运用法人类学的方法，认为刑罚是作为一种“反作用力”，作为“在社会自我保护的机构中社会性权力确认的一种形式”引进的。不过，国家刑罚的不同之处在于保留了权衡制度，以抑制任意或者超过限度的报应行为，并且应当在最小限度地造成人类利益损害的条件下最大限度地实现自己的目的。
这种理论认为，不可能通过一个或者几个目的的说明来完成对于刑罚目的的说明，例如，特殊的刑罚目的就可以适用于：“行为作为一种被谴责的标记；已经被犯罪扰乱了的安宁；对犯罪已经侵入的法律领域提供的补偿；防止任意方式的报复和防止对和平的扰乱；在受害人本人内心使犯罪损害效果无效，以及在各种考虑的利益前，有助于保持和可能提高对犯罪实施的注意……市民状况的改善，特别是使犯罪不能造成危害……”[60]混合式综合理论将绝对理论和相对理论的观点相互融合，对刑罚的正当性问题作出了自己的解释。
第二种是并列式综合理论。[61]这种理论认为，“自康德和费尔巴哈以来的德国学者的毛病在于片面地强调个别刑罚目的，而同时忽略了其他的观点”。在刑法的历史上，总是有不同的刑罚目的，根据力的平行四边形的方式发挥作用。“刑法从来没有绝对地为一个目的服务过。在刑法中，报复、威吓、补偿总是相互联系在一起的，在现代的自由刑中还应当加上改正的目的。”因为社会中存在着各种不同利益的冲突，刑罚必须具有为许多目的服务的功能，才能满足社会上不同利益的要求。
并列式综合理论认为，报应、一般预防和特殊预防都是基本的理论要素。在这个理论中，报应原则不包含“绝对确定的刑罚尺度”，正义的报应是根据一种“犯罪和刑罚之间的比例关系”产生的。一般预防理论以一种类似享乐主义的考虑为前提，是在一种心理作用中形成了刑罚意图而达到目的的，因此，一般预防就包含了“可能导致最严厉刑罚的倾向性”，并且，由于刑罚的过分严厉，这种刑罚具有的使人不满和变得野蛮的作用将损害威慑的目的，从而使一般预防造成了损失。“因此，一般预防的功能就决定性地取决于刑法保护的可靠性，由此，轻缓而更能可靠地保证实施的刑罚，就比严厉而不可靠的刑罚具有更大的预防效力。”不过，在行为人对现实的好处的评价高于将来的痛苦的比较中，例如对出自宗教信仰、爱国信念、博爱情怀或者政治狂热而实施的行为，惩罚毫无疑问是没有预防效力的。这个理论认为特殊预防仍然具有“完全基础的富有启迪性的意义”，因为特殊预防的概念推动了对国家刑罚的意义和界限的基本理论性的反思，“这将导致改善现有的手段和方法和实现新的手段和方法”。然而，一种更可靠的刑罚尺度原则并没有包含在特别预防的概念中，人们无法预测刑罚的效力对再犯犯罪的预防。
在对理论要素进行分析之后，这种理论发展出了一个模式，将刑罚的目的区分为不变的目的和可变的目的。不变的目的适用于报应和一般预防；特殊预防的目的（包括矫正，威慑和无害化）是可变的目的。在不变的刑罚目的内部，报应原则起着“基本性的调节作用的意义”，一般预防与适当的报应刑罚融为一体。在不变目的和可变目的之间的关系上，适用两个规则。第一，一种特定的行为是否需要一种惩罚来威胁的问题，将根据不变的刑罚目的来决定。第二，在通过报应和预防开启的裁量范围之内，特殊预防才发挥其作用。作为标准，这里适用的也是“最大—最小规则”：适用最少的刑罚痛苦，尽可能地阻遏违法行为的再犯。也就是说，高于报应和一般预防决定的刑罚量，被认为是不正当的；但是，在相反的情况中，在报应和一般预防要求一种更重的刑罚作为对个人的预防，根据不变目的优先于可变目的的规则，可以推断出，应当适用不变目的的刑罚框架，也就是说，必须给予更重的刑罚。并列式综合理论将报应、一般预防和特殊预防的观点并列，对刑罚的目的问题作出了自己的解释。
第三种是分阶段综合理论。[62]这种理论认为，报应和预防的观点都不能作为刑罚的一般基础。报应完全不能用来证明刑罚的必要性，因为，“在事实上是以其为前提的”，并且，这个前提只能通过超感觉的假设才能被证实，这种超感觉的假设仅仅在宗教的世界观中才能得到人们的同意，同时，报应所根据的意志自由和因果原则与这种假设和不确定的世界观也是不相一致的。预防的观点也难以说明，在特殊预防的情况下，对个人的“治疗”过程应当持续多长时间，并且，在给予的惩罚超过正义报应范围的情况下，如何证明国家权力对个人进行的这种“教育”的合理性？另外，对于一般预防来说，因为为了威慑，刑罚就必须像戏剧那样扣人心弦，从而使得一般预防“完全具有一般的导向国家恐怖的倾向”。如果不加区别和选择地将这些理论放在一起，因此产生的综合理论就可能是结合了各种理论的缺点，甚至是将各种理论中的缺点加以放大。
这种理论主张分阶段地确立刑罚的目的，因为刑法的制度性应用本身就是一个程序性过程。这种理论认为，刑法的制度性适用可以分为三个阶段，即法律规定、司法程序和刑罚执行。这种理论主张，法律规定和司法程序应当按照一般预防的目的来安排，刑罚执行则应当服从个别预防的目的，这样，就把报应原则排除出可能的刑罚目的的组群。分阶段综合理论将不同的刑罚目的置于不同的刑法制度性阶段，为刑罚划出了阶段性追寻目标。
第四种是分问题综合理论。[63]这种观点认为，将一种制度性实践的复杂特征，用一种并且只用一种原则来说明的努力，只会造成混乱。在刑罚的目的方面，应当根据不同的问题作出不同的回答。根据这种观点，刑罚的目的中应当回答的问题主要有：国家刑罚的一般合理性基础是什么？谁应当受刑罚惩罚？应当给予多严厉的刑罚处罚？
对于国家刑罚的合理性基础这个问题，这种理论认为，预防理论可以很好地解决这个问题，因为刑罚的规定是社会为了阻遏特定行为而规定的，同时，报应理论也不过时，因为报应理论说明，只有破坏法律的人才能受到刑罚惩罚。
对于谁应当受到刑罚惩罚这个问题，这种理论认为不能单独运用预防理论来说明，因为根据预防的要求，必须同时考虑刑罚对第三人心理的影响，这样就很难排除为了增大刑罚的作用力而惩罚其他人（例如行为人的家属）的合理性，从而使威慑通过法定的刑罚而产生的积极作用，会被专横的刑罚制度所产生的痛苦所抵消。这种理论主张应当通过正义报应理论对预防原则进行限制，保证只有行为人，而不是其他什么人，来承担刑罚的惩罚。
对于应当给予多严厉的刑罚处罚这个问题，这种理论特别反对根据特殊预防的目的来决定刑罚的说法，因为这样就意味着对正义原则和罪刑比例相适应原则的限制和排除，同时，以特殊预防作为决定刑罚轻重的目的也意味着放弃预防所有还没有破坏法律的人，因此就削弱了一般预防的作用。这个理论主张重视犯罪与刑罚之间的比例关系，但是同时主张，刑罚的预防效力并不直接成比例地取决于其严厉程度，因为刑事程序本身的存在，尽管其结果可能是十分轻微的惩罚，就已经足以展示威慑的效力了。
第五种是以报应为基础的综合理论。这种理论是在对康德的报应理论进行重新反思和深入研究的基础上产生的。这种理论认为，康德的报应理论是针对预防理论提出来的。人具有独特的尊严和人格，不能将人等同于物，即使是违法的人也不是一个物品，不能把人像物品一样使用来证明法律制度的合理性，更不能将人作为一个物品来使用以促进对法律的忠诚。另外，针对康德主张的绝对命令与刑罚的关系问题，这种理论认为，康德将国家对刑罚的命令建立在社会契约的基础之上。也就是说，康德运用了社会契约理论为国家刑罚提供了合理性基础。但是，康德是坚持报应观点的。在康德那里，报应的含义有三点：一是刑罚是根据报应提出来的；二是报应意味着排除惩罚行为人以外的人；三是报应意味着同态复仇。[64]在报应的基础上，康德并没有完全排除预防的内容，康德指出，“（行为人）必须事先就处在应受刑罚的位置，在此之前还可以考虑，从这个刑罚中可以找出一些对他自己或者其同乡有用的东西”。总之，这种理论认为，以报应为基础的综合理论是以对人的基本权利进行绝对保障的考虑为基础的。
第六种是以预防为基础的综合理论。这种理论主张将报应的思想完全排除出作为刑罚目的的理论，因为刑罚作为一种国家的强制性干涉和被判刑人承受的负担，不存在独立于法律安排的目的之外的“本质”。刑罚虽然具有使人遭受痛苦和具有“社会—道德谴责”的功能，但是，立法者规定的刑罚不是仅仅要求被判刑人“泡满刑期”和接受痛苦，而是为了要在重新社会化的意义上，避免将来的犯罪。然而，这种理论保留了报应理论中的一个要素，将罪责原则作为设定刑罚界限的手段，主张：刑罚是为特殊预防和一般预防服务的；刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且只要特殊预防的需要认为必要并且一般预防的最低要求不予反对，就允许低于其程度。
应当注意的是，综合理论的发展，并不总是仅仅在学术方向上进行的，事实上，在刑事立法和刑事司法的实践中，人们也在不断地创造与实践着综合理论。综合理论不仅仅是一个理论问题，而且也是一个实践的问题，可以说，刑事法律实践，包括刑事立法和刑事司法，为各种综合理论提供了实践的场所。《德国刑法典》是立法上的一个典型的例子。《德国刑法典》第46条第1款规定，行为人的罪责是量刑的基础，主要反映的是报应的观点；第2款规定，要考虑刑罚对行为人将来的社会生活产生的影响，基本反映的是特殊预防的观点。第47条第1款又规定，“维护法秩序”属于合法的量刑考虑，基本反映了一般预防的观点。德国的司法实践也直接反映了自己对刑罚目的理论复杂组合的认识。德国联邦宪法法院的态度典型地说明了这一点：“德国宪法法院不断地重复研究国家刑罚的意义和目的，原则上不采纳在学术意义上代表的刑罚理论的立场……作为刑法一般任务来表示的是保护社会共同生活的基本价值。罪责弥补、预防、行为人的重新社会化，赎罪和对已实施不法的报复，将作为适当的刑罚惩罚的各个方面来表示。”[65]如果从历史发展的观点来看，人们的确可以观察到，德国联邦最高法院的态度也是不断地作出调整，在一个时期特别强调这个观点，在另一个时期特别强调那个观点。例如，在早期的德国帝国法院的判决中指出，“……决定性的是……处于第一位的赎罪的需要，刑罚的报应目的，然后可能还有威慑的目的。其他的刑罚目的，矫正和保障的目的，与之相比退到次要的地位上”。[66]这个态度与上面提到的后来德国宪法法院的态度，在着重点上已经有了明显的不同。
实践中的综合理论根据的是一种正确的认识：报应理论和任何一种预防理论都不能单独正确地在事实上确定刑罚的内容和界限。但是，各种综合理论应当防止简单地将罪责弥补、特殊预防和一般预防作为刑罚目的放在一起，从而在实践中产生将各种观点的缺点相加这样有害的结果，包括要防止产生在不同刑罚目标之间无原则的混合和摇摆，从而使作为社会满足手段的刑罚不能形成完整的方案。因此，实践中的综合理论虽然不代表理论中的某一种观点，但是，任何综合性实践却是必须以理论性观点为基础的。
三、中国刑法理论对刑罚目的的选择
纵观现代刑罚目的的这些理论研究的基本成果，人们可以看出，现代刑罚目的的理论仍然是围绕着对报应、特殊预防和一般预防的选择进行的。目前的刑法科学研究，仍然还没有发展出真正新的可供选择的刑罚目的。[67]在刑法理论研究和司法实践中，人们还是以这三种目的的含义、相互关系以及组合形式为重点，提出自己的观点和作出自己的选择。至少从实践的观点看来，人们已经同意，报应和预防不是不可调和的矛盾体[68]；从理论的角度看来，人们主要关心的是如何克服这两种观点内在的缺陷，发扬其各自的优势，而不是相反。
目前比较流行的中国刑法理论对于刑罚目的的态度，有以下两个基本特点：
第一，基本上否认惩罚是中国刑罚目的，主张预防犯罪是中国刑罚的目的。[69]也可以说，中国刑法中的刑罚目的理论基本上是排斥报应理论的观点的。
第二，对刑罚目的的说明采取了分层次论述的方法。例如，把刑罚目的分为根本目的和直接目的的说明，认为“根本目的决定制约着直接目的；直接目的服从并服务于根本目的，是实现根本目的的必要条件”[70]；或者分别从刑罚的功能和刑罚的目的方面所作的说明，认为“刑罚功能与刑罚目的之间存在着手段的客观效果与希望达到的目的的关系”。[71]
中国刑法理论否认惩罚是中国刑罚的目的从而基本排斥报应理论的观点，虽然有避免将刑罚的属性混同刑罚的目的，防止通过追求对行为人造成痛苦的方法来遏制犯罪的考虑，但是，这种观点也同时在理论和实践中造成了一些难以解释的不协调。其中最重要的是，排斥报应理论就使得刑罚目的理论难以吸收报应理论的精华部分——限度原则。尽管中国刑法理论在刑法的基本原则中强调“罪刑相适应原则”[72]，但是，由于在中国刑法理论中，规定“犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。犯罪的概念包含刑罚的要求”[73]，在我国《刑法》第61条中规定，量刑“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”进行，理论中的犯罪与刑罚之间的关系和实践中刑罚的司法适用，仍然都具有很强烈的报应色彩。从长远看，由于理论的不完善所造成的理论与实际的脱节，必然使理论丧失自身应有的基础性指导作用，使刑事法律实践抛弃理论的保障性约束而自行其是。我认为，中国刑法理论排斥报应理论的问题，主要是因为没有对报应理论给予全面科学的认识和没有消除对报应概念的误解。
另外，中国刑法理论对刑罚目的采取分层次说明的思路本身是可取的。但是，将刑罚目的分为根本目的和直接目的加以说明的方法，混淆了刑法的任务与刑罚目的的关系[74]；用刑罚的功能和刑罚的目的相区别的方法来说明刑罚目的的方法，在概念上也混淆了对象与目的的关系。[75]问题在于应当从什么层次上来分析刑罚的目的。
面对纷繁复杂的刑罚目的理论，中国刑法理论应当作出怎样的选择？的确，“（法律中）所有具体规定均必须放到历史上不断发展的法律制度中去理解”。[76]对于历史上形成的这些理论观点，中国刑法理论应当“取其精华，去其糟粕”。
（一）中国刑法理论对绝对理论应当采取的态度
中国刑法理论在选择绝对理论时，当然应当抛弃酷刑和肉刑那些过时的等量报应的做法，但是，在绝对理论中包含的限度原则和根据罪责对行为人适用刑罚的原则，则是应当加以吸取的。因此，不加分析地完全排斥绝对理论是不正确的。
绝对理论的观点，产生于启蒙时代，在面对一方面要反对“朕即国家”的封建观念，另一方面要建立统一的现代国家的历史任务时，努力将刑罚的正义性建立在至高无上的思想观念——“绝对命令”之上，为刑罚创立了一个至少在形式上是公正的和至少在逻辑上无法颠覆的独立地位，并因此为对犯罪的追究提供了一个神圣的基础。虽然人们后来因为主张绝对理论的个别思想家支持死刑和同意使用例如去势这样的肉体刑，批评报应刑“散发出残暴的味道”[77]，但是，绝对理论中包含的合理内核——从限制原则中产生的根据罪责对行为人适用刑罚，却已经基本上为现代刑法的各种刑罚目的理论所共同接受。
在分析绝对理论的时候，有必要正确理解报应的含义，以避免产生不必要的误解。
报应，报仇，同态复仇是三个有联系又有区别的概念。这三个词产生于不同时代、不同文化和在不同的领域中发挥作用，都是指一种原始的自然情感。然而，这三个概念在道德和法律，尤其是刑法意义上，有着根本的区别。
报仇作为一种强烈的情感倾向，一般是个人对个人进行的。报仇的道德地位很复杂。一方面，报仇的本能就其本身来说并不是无耻下流的[78]，“用法律的眼光看来，报仇比人们遭受的不法要正义”[79]，但是另一方面，在过分使用的情况下，报仇被普遍认为是卑鄙的。同时，受害人出自心理上容易理解的理由，经常会具有一种倾向，使自己的反应比行为人的行为更为激烈。因此，在作为原始自然情感的报仇中，存在着暴力升级的可能性。对于报仇需要限制，没有限制的报仇会使社会受到威胁。
同态复仇与报仇不同，同态复仇已经成为从本能的反应（报仇）向有组织的惩罚（报应）发展过程中的一种形式。[80]从法律上说，“以眼还眼，以牙还牙”这种同态复仇中所包含的最重要的价值，就是其内在的限制性原则，这种对报仇的限制是维持社会存在和发展所必要的，因此，同态复仇抑制了在报仇中可能表现的暴力升级的合理性。
报应原来的基本含义是干了好事的人应当得到报答，干了坏事的人应当受到惩罚。与报仇和同态复仇不同，报应所要求的希望惩罚实施了不法行为人的愿望，是与一种确定的安全利益相联系的。在刑法中，这种安全利益是公认的所有利益中最重要的利益，因为这种安全利益是个人和社会的生存所绝对需要的。与报仇发生在两个人之间不同，报应是一种三方的关系，并且，由于报答或者惩罚是由第三方给予的，因此至少在观念上，这个第三方是处在高于其他两方的位置上的。由于这些特点，报应根据其交换性的而不是分配性的形式，取得了也许是最古老的正义形式。
报应作为人类的一种情感表现本身是否合理的问题，通常被归之于人类的本能。不过，对于这种法人类学上的回答不能加以简单化的理解，人们不能因为本能这种心理性倾向就将报应与报仇加以混同；同时，也不能仅仅因为报仇和报应在情感上不过是“粗野”和“文明”之分，就拒绝承认报应与同态复仇和报仇的区别。在人类文明的发展历史中，报应作为国家刑罚的基础，曾经并且继续在发挥着为国家性惩罚实践提供合理性基础的作用。例如，以正义性报应为基础支持的死刑制度，在适用范围上，就大大小于以预防为基础支持的死刑制度。
值得注意的是，在现代刑罚理论中无条件支持报应理论的观点已经极其罕见。那种“痛恨罪犯在道德上是正确的”，“将罪犯看成是应当用社会的脚后跟碾死的有害虫子”[81]的严格意义上的康德主义，在现代刑法理论中基本上仅仅具有历史性观点的意义。在现代刑罚理论中，存在着许多对报应理论加以改造的努力。这主要有：将刑罚发挥的作用与刑法的任务相联系，即将报应的思想与为社会安全利益服务相联系，使得报应具有一种功能性作用，从而挑战传统认为的报应仅仅面对过去的观点；将报应中所要求的正义观念与法律规定联系在一起[82]，从而挑战传统报应观点以纯粹自然主义的方式说明不法和惩罚之间的关系是因果关系而不是归责关系的观点；将报应与保持社会道德的平衡相联系，从而建立犯罪是罪犯对社会的欠债，而刑罚是罪犯对社会的还债的理论，并得出罪犯（通过服刑）还债之后应当得到社会的尊重的观点[83]；等等[84]。在这些改造工作中，最激进的方法就是将报应思想中的精华——限度原则和罪责原则抽取出来与预防思想结合，同时抛弃了报应思想，例如上述以预防为基础的综合理论。但是，这样经过改造之后的思想到底还算不算包含了报应的思想，是值得讨论的。
（二）中国刑法理论对相对理论应当采取的态度
中国刑法理论在选择相对理论的观点时，当然应当考虑到刑罚的目的与刑法的任务之间的关系。相对理论以保卫社会为己任，赋予了刑罚以新的生命，尤其是特殊预防的观点，以对罪犯的重新社会化为自己的基本理论任务，充满了人道主义精神；相对理论追求的阻遏犯罪再次发生的目的，符合社会对国家刑罚的要求，因此，相对理论可能为刑罚的正当合理化提供根据。
我认为，总的来说，相对理论在以下四个方面的特点是中国刑法理论应当选择的：
第一，通过刑罚来阻遏具体行为人重新犯罪，保护社会免受其侵害，这个特点被称作消极的特殊预防；
第二，通过刑罚对具体行为人进行积极的教育，使之重新社会化，从而达到阻止其重新犯罪的目的，这个特点被称作积极的特殊预防；
第三，通过对具体行为人适用刑罚，从而阻遏其他人实施相类似的行为，这个特点被称为消极的一般预防；
第四，通过对具体行为人适用刑罚，达到维护一般大众的法律意识的目的，这个特点被称为积极的一般预防。
但是也应当清醒地看到，相对理论具有的弱点——本身并没有包含刑罚的限度。因此，如果对此不加以重视的话，至少在一般预防的意义上，就存在着将刑罚转变为国家恐怖的危险。在现代人权观念的影响下，如何淡化相对理论把人作为实现某种目的的工具，也一直是刑法学工作者所必须注意的。不加分析地完全接受相对理论至少在理论上是有缺陷的。
（三）中国刑法理论对刑罚目的理论应当作出的选择
通过上述考察，人们可以比较容易地同意，现代刑罚的目的理论已经不可能仅仅采纳绝对理论或者相对理论中的单一观点，来作为自身的全部内容。现代刑罚目的的理论一定是要走综合理论的道路。现代综合理论的发展状况也表明，各种理论要素在一定的结构中是有可能互相弥补互相支持，从而为特定社会背景条件下的刑罚目的提供有说服力的理论基础。为了避免在综合过程中使各种理论的缺点相加的弊病，明确各种理论要素在刑罚目的结构中的相应位置是十分重要的。
在中国刑法理论对刑罚目的作出选择的时候，首先应当注意，由于刑罚总是由国家根据保护社会的任务在刑法中制定的，因此，关于刑罚目的的综合理论一般应当以预防原则为基础。这个结论的唯一例外，也许会因为在中国刑法中仍然存在死刑和应当对死刑具有的严格限制态度，而采取正义性报应原则。另外还应当注意到，在刑罚内部，对刑罚目的的选择很明显也会影响到刑种的设置和刑罚的执行。例如，美国德克萨斯州在过于强烈的报应思想指导下，规定了很多死刑条款，而没有规定无期徒刑这个刑种；中国刑法根据积极教育、改造罪犯的思想，在刑种中规定了管制刑，在刑罚的执行制度中规定了缓刑、自首和立功、减刑和假释制度，根据严厉打击严重危害社会的犯罪的思想，在刑种中规定了死刑，在刑罚的执行制度中规定了累犯、严重暴力性犯罪不得假释等制度。因此，刑罚目的的选择应当考虑到刑种的因素。
完整地说，刑罚的制度性适用应当是通过三个阶段进行的：法律规定、司法程序、刑罚执行，也可以说，刑罚的目的在刑罚制度性适用的各个阶段都应当体现出来。然而，刑罚目的很难在刑罚制度性适用的各个阶段都同样地得到表现和贯彻。通常的情况是，一般预防的思想会更多地在法律规定中得到贯彻，特殊预防和报应的观点会比较明显地在司法程序中得到体现，而特殊预防的原则会在刑罚执行过程更多地得到强调。刑罚目的在制度性发展过程各个阶段中的这些特点，对于刑罚目的的选择是有重要意义的。[85]
我因此认为，中国刑法理论选择的刑罚目的理论，应当是分刑种分阶段以预防为基础的综合理论。
分刑种分阶段设定刑罚目的的综合理论，其实是两个综合理论的结合。一是在刑种方面，在死刑中基本体现正义性报应理论[86]和在其他刑种中基本体现预防理论的综合。二是在刑罚的制度性适用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合。
死刑具有的报应功能是很明显的，尤其是死刑立即执行的判决，完全不具有矫正行为人从而达到重新社会化的目的内容。在中国特定的社会、文化、宗教、历史背景下，对于罪行极其严重已经不能为社会所容忍的罪犯，国家不得不要对这些人适用死刑。同时，根据死刑的极端性，死刑必须严格加以限制。根据一般公认的国际标准，死刑只应当对危及他人生命的罪犯适用。[87]这种对危及他人生命的罪犯适用死刑的制度，反映的只能是报应的思想。当然，在中国刑法中，为了限制死刑的适用，创设了死刑缓期执行制度。被判处死缓的罪犯，如果在缓期执行期间，没有故意犯罪的，就可以将死刑判决减为无期徒刑；有重大立功表现的，还可以减为15年以上20年以下有期徒刑。这样，在死刑缓期两年执行的制度中，就可以贯彻特殊预防的理论。不过在这里，特殊预防的理论是以正义性报应为前提的，是对报应理论的进一步限制。另外，在这个基础上建立的死刑立即执行制度和死刑缓期执行制度本身，就已经能够产生一般预防的效果。作为死刑制度理论基础的一般预防，应当仅仅限制在这个范围之内。[88]对于死刑以外的其他刑种来说，基本上贯彻的是预防理论的观点，也就是“教育和改造”（我国《刑法》第46条）。在死刑以外的其他刑种中采取预防理论，当然必须吸收报应理论中所具有的限度原则和罪责原则；其中的一般预防效果是不应当特别考虑的，通过罪刑相适应和教育改造考虑之后对行为人进行的正义惩罚，就已经足以使人民感受到法律的正义性并保持对法律的忠诚，同时使社会上潜在的罪犯感受到法律的威慑力。这种客观存在的影响对于一般预防就已经足够了。因此，分刑种综合理论能够比较妥善地解决不同刑种之间在报应和预防理论上难以相容的矛盾。
分阶段综合理论根据刑罚的制度性运用本身就是一个程序性过程，将这个过程分为三个阶段来确定刑罚目的。也可以说，在刑罚的程序性发展过程中的不同阶段，追寻的是不同的目的。
在法律规定这个刑罚确立阶段，立法者通过法律的制定，威胁对特定的行为适用刑罚，从而表明自己在法律上是反对这种行为的，这种行为是不应当在事实上出现的。在这个阶段，立法者通过制定刑罚威胁规范来表明自己的价值评价，说明为该行为所损害或者危害的，就是法律所保护的法益。但是，刑罚威胁规范为法益保护服务的目的，只有在以影响人的行为为目的的情况下才能实现。刑罚威胁规范通过两种途径来实现对人的行为的影响：一是通过宣布刑罚痛苦的威胁来作为犯罪行为的代价以发挥阻遏效力，即通过阻遏性或者消极性一般预防的作用；二是通过刑罚威胁规范表明，国家将使用刑罚来实现对法益的保护，由此号召社会公众保持对法律制度及国家实施法律制度的能力的信任，即通过鼓励性或者积极性一般预防的作用。[89]在法律规定这个阶段，刑罚威胁规范还不能通过特殊预防、罪责弥补等目的的设定，来达到保护法益的目的，因为刑罚威胁规范在这个阶段仅仅是用刑罚对将来发生的犯罪行为进行威慑，对已经发生的犯罪行为是不可能再加以阻止的。此外，刑罚威胁规范也不能对犯罪行为的单独个人起作用，因为具体罪犯只能在犯罪行为已经实施之后才会出现，也只有在那时才会出现能够加以报应的罪责。[90]
在司法程序这个刑罚适用阶段，是解决对已经实施的危害社会的行为适用刑罚应当追寻什么目的的问题。根据目前中国刑法的规定和有关的刑法理论安排，除了死刑立即执行根据的是报应原则之外，中国刑法贯彻的是具有强烈报应和一般预防色彩的特殊预防的目的。[91]在这个阶段，我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”目前的中国刑法理论一般认为，“犯罪人的罪行（包括主客观方面）是其承担刑事责任的前提，刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果”。[92]这就是说，刑罚的程度是根据客观方面的危害程度和主观方面的罪责程度来确定的，“犯多大的罪，就应判多重的刑，重罪应重判，轻罪轻判”，“必须使罪与刑相称，罚当其罪”。[93]这个阶段中的中国刑罚目的，具有很强的报应色彩：一方面，刑罚的判处不得超过或者低于罪犯所实施的罪行程度，即不得重罪轻判或者轻罪重判；另一方面，刑法规定本身和中国刑法理论都没有明确提出将刑罚对行为人将来生活的影响，作为量刑时应当考虑的因素。[94]在这个阶段，目前中国刑法的规定和理论安排都首先强调的是运用刑罚来弥补罪行，在实践中，对罪犯监禁时间的长短比例是人民法院考虑的重要问题之一[95]，通过量刑，尤其是判处重刑，来威慑潜在的犯罪分子不敢进行违法犯罪活动，同时鼓励社会一般公众对法律的忠诚，是人民法院遵循的“依法从重从快打击犯罪”政策的重要内容。在这个对犯罪进行报应的前提下，法律还规定了从轻、减轻和免除处罚的各种情节[96]，体现了特殊预防的思想。
在刑罚执行这个阶段，中国的刑罚目的很明显地优先贯彻特殊预防，尤其是积极的特殊预防的思想。中国《监狱法》第3条对监狱任务的规定是：“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民”[97]；第4条更具体地规定：“监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育。”中国的刑罚执行以积极特殊预防，将罪犯重新社会化为自身的基本任务，是很清楚的。对于“依法监管”这样消极特殊预防的内容，在中国刑法理论中，无论从法律条文还是思想内容上看，都是不能孤立理解的。将罪犯加以监禁，使之在司法判决决定的期间内不能对社会造成危害，是从刑罚执行的结果上来看的。在这个范围内，在刑罚执行期间所产生的对一般社会公众保护这个消极特殊预防的效果，也就成为刑罚的目的。在中国的刑罚执行，并不特意地追求一般预防的效果，法律禁止使用侮辱罪犯人格和伤害罪犯身体的方法来执行刑罚（中国《监狱法》第7条）。但是，监狱执行机关通过向社会公众展示对教育改造罪犯成果，的确也能够起到鼓励一般公众遵守法律的积极预防作用。
（四）中国刑法理论对刑罚目的新选择的意义
我主张分刑种分阶段以预防为基础的综合理论作为刑罚目的的理论，即主张在刑种方面贯彻在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合，以及在刑罚的制度性运用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合，具有以下理论与实践的意义：
第一，这个刑罚目的理论的选择，特别强调对刑罚自身合理性根据的探讨，因此能够比较理想地满足刑罚目的为国家刑罚的正当合理性提供根据的理论任务。这个理论针对不同刑种和刑罚不同运用阶段的特点来安排具体刑罚目的的做法，符合现代刑法理论在刑罚目的理论领域的一般发展状况。“以预防为基础的综合理论”的提法，又形成了这个理论的整体特征，从而能够实现从宏观到微观全面证明中国的国家刑罚的正当合理性的理论任务。
第二，这个刑罚目的理论的选择所依据的理论要素，是在比较完整地总结现代刑罚目的的各种理论的基础上抽象出来的。这包括：绝对理论中包含的限度原则和罪责原则；相对理论中包含的阻遏具体行为人重新犯罪（消极的特殊预防），对具体行为人重新社会化（积极的特殊预防），阻遏其他人实施犯罪行为（消极的一般预防），维护一般大众对法律意识的忠诚（积极的一般预防）；综合理论中包含的有分析有针对性地重组刑罚目的理论的思想。这个刑罚目的的理论，既不盲目地排斥报应的观点，也不盲目地接受预防的观点，而是在有秩序地综合基础上，结构分明地将这些理论要素组合在一起，形成新的理论基础。
第三，这个刑罚目的理论的选择，完整地表述了中国刑法理论应当选择的刑罚目的，全面说明了中国刑罚在形成、适用、执行全过程中各个阶段对遏制犯罪所具有的特殊价值。我承认，刑罚目的的选择作为一种国家和社会对特定刑罚的价值选择，可能由于社会各方面条件的变化而发生变化。例如，死刑的废除或者赔偿在刑罚中的引入，在符合社会要求的情况下都是可能发生的，由此将可能影响刑罚目的的选择。然而，我主张的分刑种分阶段以预防为基础的综合理论，能够为刑罚目的的研究和发展提供了一个比较完整的框架。在这个理论框架中，中国刑法理论可以进一步科学地探讨诸如是否应当以及如何在司法程序的刑罚目的中，减少报应的色彩这样的问题。
第四，这个刑罚目的理论的选择，将有助于中国刑罚理论的整合。刑罚本质、刑罚功能乃至刑罚权问题的理论论述，将遵循各自的理论功能，在中国刑法的理论结构中得到自身的发展并发挥各自的作用。这就是：刑罚本质将以刑罚所具有的消极评价的内容，特别是令受刑罚者痛苦的特征为主要研究对象，刑罚功能将以刑罚的特征表现为主要研究对象。刑罚本质和功能的理论功能主要是说明刑罚与其他法律惩罚方法的界限，其次也可以为刑罚目的的研究提供辅助性的支持。刑罚本质与功能和刑罚目的之间在理论功能方面既有分工又有配合的理论框架，将使目前中国刑罚理论绪论部分研究的混乱局面有望得到理顺。
第五，这个刑罚目的理论的选择，虽然主要具有基础理论的作用，但是，这个理论的状况对实践的影响也是十分明显的。通过对特定刑种和特定阶段设定的特定刑罚目的，将有利于中国刑事司法制度在符合时代要求的条件下，在立法、司法和执行各个阶段对死刑、自由刑、罚金刑、资格刑等各种刑罚，目标明确地得到制定、适用和执行，从而在符合现代法治的基础上，大大提高刑罚对犯罪的遏制效力，同时能够有效地平抑人们对刑法可能抱有的不合理的过高希望。
第六，这个刑罚目的理论的选择，不仅可以为中国的刑罚理论提供一个可靠的基础，而且可以为中国的犯罪理论的发展提供一个有指导意义的条件。在刑罚目的中对报应、预防的理性规定，必然影响到在犯罪论部分对有关罪行成立条件在主观和客观方面状况的规定性。可以说，正当合理的刑罚目的的选择，将有利于中国刑法在刑罚理论和犯罪理论的全面发展。
刑法科学在自己的长期发展过程中，为我们提供了绝对理论、相对理论和综合理论的各种观点和原则。但是，由于时代的发展和社会的进步，完全采纳这些过去产生的理论或者在其基础上进行拼凑式的整合，都很难在今天的社会中获得其应有的说服力。现代刑罚目的的理论，只能在吸取过去各种理论中所包含的有价值的理论要素的基础上重构。我认为，中国刑法的刑罚目的理论，采纳分刑种分阶段以预防为基础的综合理论，在不同刑种和不同刑罚制度性阶段中，对报应、预防等各种理论要素作出有层次有重点的安排，是符合时代发展和社会进步对中国刑法任务的要求的。中国刑法理论界在这个基础上，将有可能进行新时代的新探索。
[1] 本文是我2002年夏天参加中德学者短期合作交流项目的成果之一。我特别感谢德国马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所的图书馆馆长Josef Kuerzinger教授，该所亚洲项目官员Thomas Richter博士，以及香港律政司刑事检控专员江乐士资深大律师（I. Grenville Cross SC）和副刑事检控专员李定国资深大律师（John R. Reading SC）为本文的研究提供的各方面支持。本文曾以《现代刑罚目的理论与中国的选择》为题发表在《法学研究》2003年第3期，2006年10月获司法部“第二届全国法学教材与科研成果奖”（科研成果类三等奖），为《中国刑法学精粹（2004年卷）》（机械工业出版社2004年）收录。本文的修订版曾以《关于大陆刑罚目的理论之检讨和重构》（上）（下）为题，分别发表在台湾《法令月刊》2004年第1期和第2期。作者对本文仅仅做了个别文字上的修改。
[2] 参见齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第267页。
[3] 关于刑罚本质讨论的综述，参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第27页以下，特别是39页以下。在这个理论方向上，还存在着刑罚属性与刑罚目的的讨论。例如，参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第59页。
[4] 刑罚目的的选择对刑罚理论各方面的影响，在中国刑法理论中已经有许多相当透彻的论述。例如，参见齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第265页以下。
[5] “我国刑法学界对刑罚目的问题的认识还是相当混乱的。”参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第57页。
[6] 关于这些观点的总结，参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408页以下。
[7] 中国刑法理论对这些观点也做了许多透彻的评述。例如，参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第59页以下。
[8] 例如，参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社1998年版，第201页。但是关于刑罚应不应当以消灭犯罪为目的的问题，仍然存在着比较大的争论。
[9]参见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996, S. 66。
[10] 参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第262页以下；〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第342页。
[11]例如，参见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，第65页；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第262页。
[12] 例如，参见〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第416页以下。
[13]例如，“毫无疑义，揭示刑罚的内在属性，首推惩罚性。我们说要使刑罚发挥惩治犯罪的作用，就是通过刑罚对犯罪分子造成一定的痛苦……”，见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第28页。“刑罚总是进行否定性评价，并且在这一点上还总是具有一种使人痛苦的特征。”见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S.65。
[14] 例如，“刑罚，作为对犯罪人施行的制裁，具备特定的功能。这些特定功能本身即可以说明刑罚的特征。”见〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第416页以下。
[15]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997, S.67 ff。
[16] 如果不是从静态，而是从动态上（即国家运用刑罚的意义上）考察，那么，中国刑法理论中关于刑罚的本质和功能的讨论就大致相当于传统的刑罚目的中关于报应和预防之争的翻版。但是，从动态的角度通过本质和功能来说明刑罚的目的，在理论上不仅使本质和功能原本应当承担的理论功能受到干扰和扭曲，而且使对刑罚目的的研究难以目标明确地深入进行。这样，将加重中国刑法理论在刑罚目的问题上认识混乱的局面。
[17] 我认为，在中国刑法理论相当流行的把刑罚目的分为根本目的和直接目的的做法中，根本目的就是刑法的任务。把刑法的任务当成是刑罚的（根本）目的，在论证刑罚的正当合理性中产生的不合理问题，与这里对刑罚权问题的反思基本一致。另外，中国的刑法理论已经开始意识到“刑罚的目的和刑法的任务有没有区别的问题”，见齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第269页。
[18] 目前中国刑法中涉及刑罚目的的主要理论著作，几乎全部都以相当大的篇幅来说明和论证刑罚权及其运用的合理性。
[19] 例如，列宁在谈到死刑时指出：“任何一个革命政府不用死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪一个阶级。”引自《列宁全集》（第37卷），人民出版社1986年版，第175—176页。
[20] 关于预防理论在理论上的局限性，将在下文中做详细的分析。
[21] 例如，见齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第265页。
[22] 关于预防理论的理论缺陷，在下文中还要详细探讨。
[23] 在“罪刑法定”这个原则中，我在这里特别强调刑罚需要法定，而其理论前提就是刑罚的思想也必须是确定的。
[24] 这种论述在客观上的确具有我在上文中提到的“间接论证”刑罚目的的功能，但是，这些论述也的确没有说明自己明确的理论功能是什么。
[25] 也称刑罚概述或者概说，甚至刑罚观念，其实本来就是刑罚目的的那一部分内容。
[26] 例如，杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社1998年版，第194页。在中国刑法理论的有关著述中，都仅仅提到两者的不同，而没有提到两者的实质性联系。
[27] 例如，参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第27页以下。
[28]Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997, S. 41.
[29] 绝对理论的说法来自拉丁语“absolutus”，在拉丁语中，绝对就是独立的，本身已经是完整的意思。参见谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，该词条。
[30]〔德〕康德：《道德形而上学》（1797年），第453页，德文原文转引自Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996, S. 70。
[31]转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997, S. 42。
[32]转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 42。
[33]参见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S.71。
[34]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，第101节，德文原文转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S.42。
[35] 康德在《实践理性批判》中说：“在各种刑罚中，只要是作为刑罚存在的，就必须首先是正义的。”德文原文转引自Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12, S. 626。
[36]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S.42 ff。
[37] 相对理论的说法来自拉丁语“Referre”，在拉丁语中，相对就是有联系，有关系的意思。参见谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，“Referre”词条。
[38]转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 45。
[39]详见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S. 72。
[40]详见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S. 71.
[41]例如，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中，就借助社会契约论提出了以预防为导向的刑法改革方案，边沁也借助“功利主义”提出了非常理性的刑事政策。另外，德国学者施蒂贝尔创立的特殊预防的理论，通过克莱因和格罗尔曼的努力，在1794年的普鲁士法律大典中得到采纳。详见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S.72。
[42]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 45 ff。
[43] 例如，德国在20世纪70年代之前进行的刑法改革，在刑法思想和刑事政策上，从某种意义上说，基本上就是围绕着如何采纳李斯特观点的程度进行的。参见王世洲：《联邦德国刑法改革研究》，载《外国法译评》1997年第2期。
[44]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 46 ff。
[45]刑罚的本质和刑罚的合法化是有区别的。详见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S.65 ff。
[46] 《德国宪法法院判例集》（第22卷），第219页。
[47]1975年以来，以反对重新社会化和主张复归报应理论为主要内容的“新古典主义”，在美国和北欧国家中获得了影响，从而导致不定期刑和强制性处置项目的被放弃。详见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 47。
[48]转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 49。
[49]转引自Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S. 50。
[50]详见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S. 72。
[51] 这个发展仍然还在进行，目前令人瞩目的是在积极性一般预防的影响下，向所谓的“理想化报复理论”，或者黑格尔意义上的绝对理论的发展。参见〔德〕雅格布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第101页以下。
[52]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S.50 ff。
[53]参见Claus Roxin，Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, C.H.Beck's Verlagsbuchhandlung, 1997，S.53。
[54] 参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12, S. 625 ff。
[55]参见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S. 76。
[56] 这种理论的代表人物主要是默克尔（A. Merkel），参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 625 ff。
[57] 这是直接针对“报应理论仅仅是指向过去，而预防理论仅仅是指向将来”这种说法提出来的。根据刑罚适用的对象是行为这个说法，一方面符合报应理论认为刑罚指向过去发生的行为的观点，另一方面符合预防理论要求警戒后人的观点。
[58] 这个要点符合报应理论要求惩罚的观点，也符合预防理论防卫目的的观点。
[59] 这一点与前面两点相联系，说明刑罚支持着由行为损害的法律条文和义务。
[60] 参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 628。
[61] 这种理论的代表人物主要是海波尔（R. v. Hippel），参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 628ff。
[62] 这种理论的代表的人物主要是罗克辛（C. Roxin），参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 630 ff。
[63] 这种理论的代表人物主要是哈特（H.L.A. Hart），参见Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 631。
[64] 虽然人们普遍认为，康德关于同态复仇的观点是不能自圆其说的。
[65] 《德国宪法法院判例集》（第45卷），第187、253页以下。
[66] 《帝国法院刑事案件判例集》（第58卷），第1０9页。
[67] 目前对刑法中的保安处分和赔偿问题，也是在这三个刑罚目的理论方向上加以研究和说明的。关于人权理论的说法，是作为刑法的任务被理解的。关于犯罪与刑罚规定和选择的经济分析，基本上是为了说明对某种刑罚目的理论的选择服务的。
[68]参见Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts, AT, Duncker & Humblot/Berlin, 1996，S. 69。
[69] 例如，参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社1998年版，第201页。但是关于刑罚应不应当以消灭犯罪为目的的问题，仍然存在着比较大的争论。
[70] 参见刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2０００年版，第18０—181页。
[71] 参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社1998年版，第194页。
[72] 这个原则已经规定在我国《刑法》第5条之中。
[73] 参见刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2０００年版，第36页。我强调，这种说法是目前中国刑法学的标准提法。类似的说法还可以在许多刑法学教科书和著作中见到。
[74] 这个关系可以概括为对刑罚目的的追求是为实现刑法任务服务的。
[75] 根据一般的理解，刑罚的实施一定会产生一定的客观效果，当这种客观效果作为被追求的对象时，这就是目的。“目的是行为人通过实施行为所希望达到的结果。”
[76] 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。
[77] 尼采语，转引自Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 633。
[78] 亚里士多德语，转引自Heinz Koriath, Ueber Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe, Jura 1995 Heft 12，S. 634，那种对攻击和侵犯麻木不仁和怯弱的态度，作为奴颜婢膝的品质被认为是不道德和应当受到谴责的。
[79] 参见同上注. 第634页。
[80] 参见Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4. Aufl. 1987, S. 85—128，转引自同上注。
[81]参见James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England 81（1883），转引自Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 3rd Edition, Lexis Publishing, 2001, p.17。
[82] 报应理论完全排除国家政治理论来说明刑罚的正义性，虽然使自己的理论因此成为一种唯心主义（说得好听一点是理想主义）的先验论，无法为人们通过经验所把握，并且是以现代国家制度所不得包含的宗教为基础的，但是，这个理论角度因此也为避免现代法学一直担心的“通过法律造成的不法”这个问题的解决提供了一个重要的思路。这个理论观点和研究角度一直影响到现在，刑罚的正义性基础或者说是合理性基础一直是现代刑罚理论的重要课题。人们从历史，尤其是纳粹统治的历史中认识到，“法律中的不法”首先是政治上的原因造成的。因此，这个问题首先要采取政治的手段才有可能解决，但是，刑法理论，尤其是刑罚理论在这个问题上就无所作为了吗？！
[83]这种观点也称为保护性报应理论，参见Joshua Dressler，Understanding Criminal Law, 3rd Edition, Lexis Publishing, 2001, pp.17—18。
[84]在本文正文中没有提到的其他理论中，例如恢复社会公正的理论（参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，何秉松审订，中国法制出版社1996年版，第43条第2款）、为受害人报仇理论（victim vindication）、表达式理论（expressive theory），要么是因为在内容上与已经提到的理论基本相似，要么是因为那些理论已经具有综合相对理论的因素了。例如，表达式理论主张刑罚是表达了社会对犯罪的谴责，是为维护社会的凝聚力服务的，这就已经包含了功利的含义。参见前引Joshua Dressler，Understanding Criminal Law, 3rd Edition, Lexis Publishing, 2001, pp.18—19。
[85]刑罚目的在刑罚的制度性发展的不同过程中可能具有的不同特点，已经为中国学者从各个角度注意到了。例如，参见田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版，第88页以下；邱兴隆，许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第104页以下；高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第58页以下。我在这里还要强调，现代刑法理论一般同意，各种刑罚目的也是不可能在一个司法判决中全部表现出来的，例如，参见Grenville Cross, SC & Patrick WS Cheung, Sentencing in Hong Kong，3rd edition，Butterworths，2000, p.52。
[86] 这里说的死刑首先是死刑立即执行的情况。对于死刑缓期两年执行的制度，贯彻的是特殊预防理论。在这个基础上，就能够产生一般预防的效果，我主张，作为死刑理论基础的一般预防，应当仅仅限制在这个范围之内。详细的说明见拙作《关于中国死刑制度的反思》。
[87] 例如，在联合国经社理事会于1984年5月25 日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条规定：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的犯罪只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行。”董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第1141页。
[88] 我强调，以正义性报应理论作为中国死刑制度的合理性基础，才能够最严格地达到限制死刑的目的。如果以其他理论，例如一般预防理论作为中国死刑制度的理论基础，只能导致扩大死刑适用范围的结果，并且这种结果很难说是与“严格限制死刑”的政策相一致的。
[89] 由于积极性一般预防概念的引入，我因此认为“在我国，人民群众，包括被害人，只是预防犯罪的主体，而决不是预防犯罪的对象”［见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版），北京大学出版社1998年版，第204页］这样的观点，是值得商榷的。
[90] 根据这些理由，我认为，中国刑法理论中提出的在刑法制定阶段应当贯彻特殊预防（见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第66页）或者报应（见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第652页）的观点，是值得商榷的。
[91] 在有法律规定的情况下，司法程序阶段应当追寻什么刑罚目的的问题，不应当过于理想主义地离开法律的规定。对立法的科学性的批评，当然需要以对刑罚目的选择科学性的批评为基础。但是，人们一般会同意，这是另外一个问题。
[92] 参见刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2０００年版，第14页。
[93] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第7页。
[94] 在中国刑法理论中的确主张，量刑时可以“考虑犯罪人犯罪前的表现与犯罪后的态度、初犯、偶犯等”因素，但是，这些因素都是作为“酌定情节”来考虑的，是由人民法院“在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的”。参见刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2０００年版，第216页。
[95] 例如，至少自1986年以来，判处5年以上有期徒刑罪犯的比例，就成为最高人民法院向全国人民代表大会提交的工作报告的重要内容，也是后来定期公布的中国司法统计数字的重要内容。
[96] 关于从轻、减轻处罚的一般性规定见中国《刑法》第62、63条规定。关于从轻、减轻和免除处罚的具体情节在中国《刑法》的总则和分则部分都有许多具体的规定。但是，在中国刑法理论中，正当化和免责问题是散见在总则和分则的各个部分的。参见Shizhou Wang，The Problem of Justification and Excuse in the Chinese Criminal Law—A Commentary from a Chinese Viewpoint, Rechtfertigung und Entschuldigung IV, Ostasiatiosch—deutsches Strafrechtskolloquium Tokio 1993, Beitraege und Materialien aus dem Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Strafrecht Freiburg, Band S 48.
[97] 根据中国《监狱法》第2条的规定，监狱法不适用于被判处死刑立即执行的罪犯，但是适用于被判处死缓的罪犯。