第三节
刑法研究中的谋略和朋友

我在刑法学中主张“讲谋略”，主要是在教学过程中口头主张的。不过，在已经上网几年的慕课课程中，我也简要地说明了这个思想和方法。虽然从“刑起于兵”这个概念中，本来可以比较容易地证明这个想法的正确性和可适用性，但是，这个思想的形成经历了一个逐步清晰的过程。突破性的认识是我在2011年访问瑞士比较法研究所时，和我的瑞士朋友胜雅律教授多次探讨之后取得的。胜雅律教授最早也是研究刑法的，后来写了《智谋》一书，被翻译成十几种文字，成就了谋略学。我在刑法中使用的“正谋略”和“奇谋略”的概念，严格地说，是我和胜雅律教授共同提出的。

我在刑法学研究中主张广交朋友，是在长期从事比较法研究工作中的实践与认识。

一、正谋略与奇谋略^[1]

现代刑法学是需要讲究谋略的。谋略是指做事情的方法、计划与手段。智谋、计谋、甚至诡计，是对谋略或正面或反面，或赞扬或贬斥的各种说法。谋略可以分为两种：一种是正谋略，一种是奇谋略。正谋略是示人的、公开的，但不一定是好的或者正确的；奇谋略是不示人的、秘密的，但不一定是不好的或者错误的。法治建设必须讲究大谋略，遵循的原则只能是以正谋略为基础，奇谋略为补充，即以公开的规定和做法为主，以不公开的规定和做法为辅。为了保证国家只作出好的、正确的决定，维护罪刑法定的安全性，正谋略就需要最强大的学术支持。在法治建设中，奇谋略只能起补充和辅助作用，用奇谋略代替、动摇正谋略，必然导致法治的失败。刑法学是经世致用之学，现代刑法学以正谋略为原则，但也关注奇谋略，这是法律斗争的现实需要。在各种法律制度中，司法实践都会面临一些不公开的规定或者做法；在各种理论说明中，也存在着一些不说或者说不出来的情况。维持或者揭露这些现象，实现奇正转换，是赢得法治发展和法学发展的重要途径和方法。

二、成为一门世界性学问的三十六计^[2]

我向大家推荐《智谋》一书，这是由瑞士学者胜雅律教授撰写的，由袁志英、刘晓东等学者翻译的，并由上海人民出版社在2006年出版的一本好书。

说起计谋，中国人大多能想到三十六计，瞒天过海、借刀杀人、笑里藏刀、釜底抽薪……这些兵书计谋，在中国可以说是家喻户晓、妇孺皆知。孩子们看过关于它们的漫画，大人们将它们应用到实际生活中，小到家庭内部夫妻儿女，大到国际关系政治军事，三十六计的应用范围非常广泛。但是，三十六计在中国，自古以来基本上就只能算小农社会中一些实用性知识的“江湖小道”，反映的基本上还只能是人们通过口口相传得以延续的智慧。在中国社会中，三十六计作为不成文兵书的名气虽然差不多可以赶上作为成文兵书的《孙子兵法》，但是，在我们看到胜雅律教授的《智谋》这部书之前，这些计谋还基本上处于分散零碎说法不一的状态。《智谋》一书的出版，不仅把在中国广泛流传了几千年的民间智慧瑰宝系统总结起来介绍给了全世界，而且从此建立起了一门得到各国学者热情研究的学问——现代智谋学。

《智谋》一书的德文原作者是胜雅律，德文名字叫Harro von Senger，瑞士法学家、汉学家，德国弗莱堡大学汉学系和瑞士比较法学研究所教授，喜欢用弗赖堡的特产鳟鱼招待到访的中国学者。胜雅律先生原来的专业是法学，在上大学期间，对中文和中国文化产生了浓厚的兴趣，将中文与法律作了很好的融合，写了题为《传统中国买卖合同专题研究》的博士论文。大学毕业之后，他虽然通过了司法考试并成为了瑞士的律师，但是，他无法抗拒中国这个古老国家的吸引，毅然前来中国继续学习，先是在台湾，后来在1975年到了北京。由于当时的法律系不对外国人开放，因此他只能在北京大学的历史系进修。在这个过程中，胜雅律先生接触到了三十六计，并且敏锐地意识到了这些计谋在中国人生活中的重要性，从此对这方面的知识进行了长达十多年的收集、整理和研究。《智谋》这部书就是胜雅律先生十多年来对三十六计潜心研究的结果。

这部书是自西方人了解中国文化以来，由外国人用外文撰写的介绍三十六计的第一本著作。胜雅律先生对本书的撰写十分严肃认真，对问题的探究十分彻底和完整，对三十六计的说明十分有趣和生动。即使在中国人中间，虽然知道三十六计的人很多，但是，能够说全三十六计的恐怕不多，能够说对三十六计各计意思的更不多，能够知道最早记载三十六计的中国古代典籍是《南齐书》的人恐怕寥寥无几了。但是，胜雅律先生在书中对这些问题都做了细致的、令人信服的说明。他从古今中外的各种军事、文学、历史书籍中精选出来的近千个例子，使这部洋洋近百万言的巨著，不仅贯穿着学究式细致的较真，而且还有着许多能够令人忍俊不禁或者掩卷深思的故事。难能可贵的还有，胜雅律先生在叙述中国的三十六计时，把相关的计策与世界各国文化中相同或者相似的智慧进行了归类和类比，使中外读者都更加容易理解其中的准确含义。这真是一部雅俗共赏、老少咸宜、中外同赞的好书呀！

令人感慨的是，胜雅律先生在《智谋》一书中，首先需要花费很大的力气来为“计”这个词正名。这是一个重要的语义学问题和文化问题。在德语中，“计”这个词是带有贬义色彩的，包含了“花招、诡计”的意思。虽然在中文中，“计”仅仅含有中立的或者是褒义的意思。在德文的写作中，如果不慎把“计”这个词翻译成“List”或者“Raenke”，也就是“诡计”的意思，那么，不仅意思错了，而且对于初次接触三十六计的西方人来说，也容易产生误导。胜雅律先生匠心独运，成功使用了一个德语中很少用到的外来词“Strategeme”，把“计”翻译成“智谋”的意思，不仅保持了“三十六计”本来在文化上的中性价值，而且恰当地提醒欧洲的读者们不要将“计谋”和“诡计”等同。在西方，由于宗教的禁忌，计谋总是和谎言、蒙骗同时存在的，胜雅律先生的正名，把蒙骗、谎言与计谋的意思做了重要的区分。他认为：“计谋是一种巧妙的手段，借助这种手段试图达到正常手段所不能达到的目的。”这种正名，对于法治相对发达的西方社会有很大的用处。事实上，法律在任何社会中都不可能是唯一的保护伞，面对仍然充斥在人际关系任何一个角落里的阴谋诡计，胜雅律先生对“计”的正名帮助西方人懂得，中国的计谋在更多情况下是为了帮助自己维护尊严或者达到正当的目的，三十六计可以使人在权利或物质的角逐中取得胜利，是一门非常实用的科学。

作为一部严肃的学术著作，胜雅律先生这部书中对每一个具体计谋的描述都非常规范。每一个计谋都是先列出计名，标出汉语和汉语拼音，接着是对每个汉字的解释，然后是意译，最后是对这个计谋中心内容及其应用场合的总结。例如，在第三计“借刀杀人”中，胜雅律先生就先指出：“借刀杀人，是借他人的手除掉某个对手。引人杀敌计。它的核心内容是利用间接的方法伤害某人，自己却不抛头露面。利用自己以外的人或事达到目的。借的刀不一定是人，也可能是一种势力等。”然后，胜雅律先生就借助中国和外国的事例，对这个计谋的历史和现状进行探究。他指出，“借刀杀人”这个计谋最早出现在一出明代的戏剧中。在分析这个计谋的应用部分，他使用了《圣经》中大卫借亚扪人的刀杀死了赫人乌利亚并夺取他的妻子的故事，以及二桃杀三士、勇敢的小裁缝和森林巨人、桓公筑坛埋名单、韦孝宽作歌杀明月、王熙凤和尤二姐的故事，乃至斯大林和德国人相互借刀杀人、容国团的胜利、与“四人帮”的斗争等古今中外的事例。这种生动活泼的叙述方法，不仅对于缺乏计谋学背景的西方人，而且对于我们中国人自己，都是非常容易阅读的。严肃的政治家们和军事家们能够在阅读本书中引发深刻的思考，年轻的孩子们也能够在阅读本书中得到智慧的启迪。

胜雅律先生在把三十六计作为来自中国的智慧进行总结时，还作出了自己明显的贡献：他根据各计所要达到的重点，对三十六计进行了科学分类：

第一类：虚构类，是指用虚构事实的方式而实施的计谋（如“无中生有”“假痴不癫”“树上开花”）。

第二类：掩饰类，是指用掩盖实际上存在的事实的方式而施行的计谋（如“瞒天过海”“声东击西”“暗度陈仓”“笑里藏刀”）。

第三类：信息类，是指为了获取或告知对方未被发现的事实而实施的计谋（如“打草惊蛇”“指桑骂槐”）。

第四类：趁机类，是指利用有利的事实或形势而施行的计谋（如“围魏救赵”“以逸待劳”“趁火打劫”“顺手牵羊”“擒贼擒王”“浑水摸鱼”）。

第五类：逃避类，是指为避开棘手的处境而实施的计谋（如“隔岸观火”“李代桃僵”“金蝉脱壳”“走为上计”）。

第六类：混合类，即采用以上各类中两个以上的方式而施行的计谋，如说虚构和掩饰计共同应用。

在现实生活的发展中，第一、二类也可以合并称为蒙骗计，第三、四、五类也可以称为机灵计。胜雅律先生对三十六计所作的分类，有利于提高人们的计谋意识，因为在遇到需要计谋的事件时，如果能够把这个事件和同一计策在更大范围内与过去所解决的事件联系起来，就比较容易想出相应的计谋来，同时，也更容易看穿对方的计谋。

《智谋》这部书的出版，在欧洲引起了轰动，德文原版再版了17次，并被翻译为英、法、俄、荷等近十种外文文字。德国前总理科尔看了这部书以后，曾亲自写信给胜雅律先生，给予高度的评价。有趣的是，与中国人认为的“三十六计，走为上计”不同，这位德国总理却认为“以逸待劳”是三十六计中最好的计谋。随着这部书的出版，国外引发了研究智谋学的热潮，各国学者以及政治、经济、军事各界的人士对这部书都赞不绝口。胜雅律先生更是一发不可收拾，不仅接着写出了《计谋的艺术》《管理三十六计》等书，而且还开始根据三十六计有针对性地研究“破计”的方法了。

西方人眼中的中国是神秘的。然而，西方人眼中的三十六计，通过胜雅律先生的《智谋》，却已经不再被误解为是纯粹的“谎言”和“诡计”等东西了。他们开始接受并学习中国的计谋，甚至在与中国人打交道的时候，实际运用这些计谋。但是，对于我们中国人来说，通过胜雅律先生的这部书，也可以系统地学习、欣赏和掌握这些源于故土的古老智慧和文化瑰宝。在中西方文化交往中，三十六计先是被欧洲人介绍到西方，现在，又通过中国人的翻译回到了故乡，本书的出版真是中西方文化交流史上令人感动的一件事。

应当指出，胜雅律先生虽然主要是根据中国的三十六计写出本书的，但是，作为中国人，我们仍然应当学习和研究他在写作本书时的科学态度和创新精神。我们应当实事求是地承认，在胜雅律先生写作本书之前，中国的三十六计并不能被称为一门学问。在本书中，我们一方面可以看到胜雅律先生是如何体系严整地说计名、辨计音、明计意、叙计义，另一方面还可以兴趣盎然地徜徉在《圣经》《论语》《妙法莲花经》《格林童话》《三国演义》《吕氏春秋》《红楼梦》，以及狸猫换太子、第二次世界大战、中东战争、克林顿与莱温斯基性丑闻、马基亚弗利、圆珠笔的发明，乃至苏军占领布拉格、联合国制止难民潮等故事之间，从而可以相当完整地学习和体会计谋在人生斗争、政治斗争、国际斗争甚至家庭斗争中表现出来的人类智慧。《智谋》这部书真正成为不仅是中国的，而且是世界的关于计谋的大全书了。胜雅律先生不仅学习掌握了三十六计，而且发扬光大了三十六计，把计谋学从西方对东方阴谋诡计认识误区的成见中解放出来，使之不仅表现了中国人的智慧，而且成为全世界各国人民的共同财富。对于那些珍爱中国民族传统思想成就的人来说，胜雅律先生的研究和成就也树立了一个如何继承与发扬民族传统精华的光辉范例。

特别值得赞赏的还有本书的精湛翻译。《智谋》这部书是由袁志英、刘晓东等学者翻译，由上海人民出版社在2006年出版的。袁志英、刘晓东等学者的翻译极其准确、极其精彩、极其生动。当然，翻译的过程也是极其艰苦、极其幸运、令人感动的。面对胜雅律先生使用的大量古今中外事例，这些翻译人员坚持“一定要查证原文”原则，译出了本书准确流畅优美文雅的中文，无论是谚语、俗语、古语，还是人名、地名、书名，本书的表述无不原汁原味，毫无生涩之感。当读者在“下卷译后记”中，看到译者没有把“有朋自远方来，不亦乐乎”译成“如果朋友从很远的地方来看我，我会很高兴”，没有把《说苑》译成《园子里的谈话》，以及看到译者如何找到清末民初的文人王浚卿和他的著作《冷眼观》，如何在成都望江楼找到“露涤清音远，风吹故叶齐，声声似相接，各在一枝栖”这首诗歌的出处时，心中充满的一定不仅是对译者的衷心庆贺，而且还有对译者深深的敬意。

我们已经热忱地把这部书推荐给了北京大学法学院的同学们，在这里，我们也愿意真诚地把这部书推荐给一切热爱生活和准备为生活而奋斗的读者们。在这部书中告诉我们的，不仅是一些古老和现代的美丽故事，而且还有那些在我们民族乃至世界各民族中都体现出来的聪明、机敏、狡猾的系统性智慧呀！

三、书与我的海外朋友们^[3]

说起我的那些外文图书，令我想起的不仅是在国外留学和研究的日子，而且还有我的那些遍布世界各地的朋友们。

法律书籍在西方各国，无一例外，都是书店中最贵的。一来，法律书是最难懂的。“一本带着七把锁的书”这句德国谚语再形象不过地说明了普通人对法律书籍的敬畏，这样一般人就难以问津专业的法律图书了。二来，法律书是变动最快的，法律一修改，法律图书就必须加以修改，否则，法律系的课怎么上？法律的专业性和效率性，自然就使西方国家的法律具有了权威，不用全民普法，人民在自身的感受中就知道了法律的厉害。

不过，这样一来，法律书籍在旧书摊和旧书店中就难觅踪迹了。精明的法律学生经常是一考完试，立即就在法律系前或者宿舍前的留言牌上留条，把自己还有七八成甚至八九成新的教科书以半价或者可以砍价的条件卖出去。法律图书那么贵，能捞回一点是一点，对不对？不过，这一招并不一定总是见效，谁知道下一学期的教授指定的教材是哪一本呀！在我当外国学生时，每次都只能硬着头皮咬着牙买新书，然后回国时再冒着行李超重罚款的危险背回国来。当然，在国外的法律图书中，也有一些绝对能够经得起时间考验的“圣经级”图书。这样的书是绝对在旧书摊上见不到的，想都别想！在美国学习时，就知道法学界有这样一套绿皮镶金边的“牛角系列”，十几年才再版一次。我对其中的那本刑法学简直就是垂涎三尺。回国前夕，在宿舍前的留言牌上居然见到有人转让，虽然仅仅降价三分之一，我还是满心欢喜地将其收入囊中。

法律人对法律图书的喜爱，在我看来，只有“贪婪”这个词可以恰当地表明他们的心愿，“书到用时方恨少”嘛！人们也愿意与自己的同行互赠著作，“英雄识英雄”，向对方表达自己的敬意，与对方交流自己的思想。对于我这个周游列国的中国学者，获得这种馈赠就不仅是一种荣誉，而且是最迅速地获得最新学术成果的方式。能够有机会同这些名震寰宇的学者请教、讨论，在三言两语中明白复杂抽象的理论问题，这是中国这个正处于发展过程中的法治国家多少专业人士一辈子无法获得的机会呀！遗憾的是，我的外国朋友们都不懂中文，我送他们的中文著作，他们最终也只能交给图书馆，因此，我经常只能使用茶叶、小工艺品这些中国特产，向同行们表示敬意。他们对地道的中国茶叶和精美的中国工艺品也是赞不绝口。茶叶换图书，尤其是来自几万里之外的中国茶叶，皆大欢喜。

最重要的是由此结识了一大批各国各地区的朋友。现在，我看着这些图书，往事历历在目。Berring教授是我在加州大学伯克利分校读书时的Faculty Adviser。他送我的Finding the Law是他那本How to Find the Law的精华版。当年，我这个托福只考了553分，英文还说得不怎么利落的中国学生，在第一次见他时，他给我的见面礼就是那本How to Find the Law。但当时是借我的，而不是送我的！那部书足有两寸厚，记得我的美国房东 Jonte 医生看到我的惨状，还对他的太太叹了一口气，说了一句：“可怜的王！”但是，我至今仍然记得这位可亲可敬的美国老人在收到我送给他的LL.M. 论文，并听到我的论文获得伯克利法学院最高成绩High Honour时，眼睛里流露出来的喜悦和骄傲。

我的专业图书中，来自德国马普所的书最多。这个世界著名的刑法学研究所实行的是双所长制，我与老少三代五位所长都有着很好的学术和个人关系，Jescheck教授、Kaiser教授、Eser教授、Sieber教授和被中国朋友亲切地称为“阿教授”的Albrecht先生，都曾经送给我大量珍贵的图书。的确，这些法律图书都给我带来许多美好的回忆：在奥格斯堡Herrmann教授家里柔美的圣诞烛光，与慕尼黑Roxin教授同行的林中漫步，在波恩Jacobs教授的书房里听他如何用铅笔把那近千页的教科书誊写了五遍，在科隆美丽的莱茵河畔与Hirsch教授共进晚餐，巴黎法兰西学院Delmas-Marty教授根据脚注对我著的《欧洲共同体法律的制定与执行》作出的高度评价，在荷兰鹿特丹港与Hans de Doelder教授一起漫游，在东京湾上与西原春夫教授一起观赏美丽的夜景，以及在香港律政司刑事检控副专员Reading先生的陪同下检阅女子监狱犯人组成的苏格兰风琴仪仗队，等等。

书，给我带来了知识，还给我带来了友谊，那令我难忘的时光！

四、追思鲁道夫教授^[4]

特瑞克·鲁道夫（Patrick Randolph）先生是美国密苏里州立大学堪萨斯分校的法学教授，是著名的中国人民的朋友埃德加·斯诺先生的老乡。我与鲁道夫教授在20世纪90年代就认识了，那时，他到北京大学法学院来，与我们一起合作建立UMKC项目。我与很多中国学者一样，在与鲁道夫教授接触的时候，都为他对中国人民与中国法律的兴趣与感情所感染。他经常说自己喜欢中国，喜欢了解中国的法律。在与他的进一步交往中，我看到这是他的真心话。他不仅是这样说的，而且是这样做的。他主持建立的UMKC暑期项目，每年招收全美乃至全世界大学中对中国与中国法律感兴趣的学生与学者到中国来。另外，他还真诚地帮助北大法学院建立了房地产法研究中心，邀请了包括我在内的很多老师到美国访问，为我们提供了大量急需的美国法律资料，帮助了许多优秀的年轻法律工作者到美国深造。他是北京大学法学院最受老师与同学喜爱的外国教授之一。他当之无愧地获得了中国政府颁发给外国专家的最高奖项——“长城友谊奖”，他是当之无愧的中国人民之友与中国法之友。

鲁道夫教授是一位在美国受人尊敬的法学教授，但是，他对目前仅仅处于发展阶段的中国法律感兴趣，把中国法治事业的发展作为自己事业发展的一部分。他是在追寻自己的法律理想，这是全世界法学工作者自觉不自觉地都在追寻的目标。我在与鲁道夫教授交谈的过程中，他一点都没有由于自己在学识上的优势而产生居高临下的傲慢。相反，他非常平等地与我讨论问题，非常客观地对美国的法律发展历史作出说明，非常公正地承认美国现存制度的弊端，满腔热情地对中国法律在借鉴世界法律文化成果基础上作出的历史性合理规定表示赞赏。他很清楚地认识到，在法律的规定中，没有最好，只有更好，在历史发展中，不进则退，而认识自己的不足或者提高自己能力的最简单的办法之一就是进行比较。他非常认同“到中国来更好地认识美国法律”这句名言的真理性。鲁道夫教授追求法学理想的坚定信念、海纳百川的宽阔法学视野，是我们应当引为楷模的。

非常可惜，鲁道夫教授因病永远离开了我们，我们失去了一位真诚的外国朋友，中国法学界失去了一条稳定而可靠的对外学术交流关系。然而，我们应当学习鲁道夫教授为人真诚的优秀品质，胸怀世界的学术眼光。这样，作为一个法学工作者，我们就可以努力争取为人民的法治作出自己的贡献。不管这个贡献是大是小，但是，只要是真诚为了探索法学的真谛，只要是符合法学发展的世界潮流的，只要是解决具体问题所真正需要的，那么，这种贡献就会对社会发展与人民幸福有利，就是一种有理想的表现，就是对法学发展与法学教育有意义的表现，就有资格在人民的交流中得到纪念，就像鲁道夫教授留给我们的印象那样。

鲁道夫教授永远活在我们心中！

[1] 这部分内容曾在我开设的慕课课程《刑法学总论》的幻灯片课件中提到，完整的表述发表在我的教科书《现代刑法学（总论）》（第2版）的序言“理想铸就刑法”之中。

[2] 这部分内容是我与吕海英博士一起为胜雅律教授所著的《智谋》一书写的书评，曾以《成为一门世界性学问的三十六计》为题，发表在《文景》2008年第6期上。

[3] 这部分内容曾发表在《文景》2007年第8期上。

[4] 本文曾发表在北京大学法学院的网站上。我对本文作了必要的文字修订。