论公私合作制的理论突破与路径完善
公私合作制在我国已有20余年的实践历史。在党的十八大上，中央强调要加强和创新社会管理，改进政府公共服务提供方式。尤其近年来，伴随着《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等规范性文件的出台，实务界和理论界的目光再度聚焦在公私合作制上。的确，由于地方政府财政困局频出，公私合作制强大的融资功能迎合了地方政府的需求，同时我国的政策土壤和公私合作制自身发展的法理基础也是其蓬勃发展的重要原因。但我们对公私合作制的制度蕴含还需进行深层次理解，不应将其仅定位于融资工具层面来考虑，而应在财税体制改革、混合所有制改革的宏观视野下审视公私合作制，进而对其未来的发展路径作出构建。
一、概念厘定：公私合作制与政府采购的分野
（一）公私合作制的概念界定
公私合作（PPP）又称“公私协力”或“公私部门合作伙伴关系”，指的是公共和私营部门共同参与生产和提供物品和服务的任何安排。[2]通常表现为政府和私营部门之间的各种协议安排，包括但不限于合同承包、政府间协议、政府出售、特许经营、补助、凭单等。[3]从广义上理解，公私合作制所包含的内容相当丰富。按照美国政府会计处（US Government Accounting Office）的研究分类，公私营机构合作的设立形式多种多样，就其常见的类型而言，主要包括：兴建—发展—经营（BDO：build-develop-operate），兴建—经营—转移（BOT：build-operate-transfer），兴建—转移—经营（BTO：build-transfer-operate），兴建—拥有—经营（BOO：build-own-operate），购买—兴建—经营（BBO：buy-build-operate），设计—兴建（DB：design-build），设计—兴建—注资—经营（DBFO：design-build-finance-operate），设计—兴建—维修（DBM：design-build-maintain），设计—兴建—经营（DBO：design-build-operate），发展商融资（DF：developer finance），经营、维修及管理服务合约（operate maintain & managing contract），免税契约（duty-free contract），全包式交易（whole-transaction）等。[4]
从1980年到1990年，我国政府开始BOT方式管理的试点工作，并鼓励国外资本对我国基础设施项目的直接投资。1995年1月，为了满足发展需求，原外经贸部颁布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，这是我国第一部相关的管理规定。随着市场经济向纵深发展，公共事业民营化政策障碍也逐渐取消，2002年12月建设部以正式文件的形式确定了允许外资和民资同时进入，公平竞争供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用设施项目。2003年10月，中共十六届三中全会指出，要清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍，放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的公共事业领域。2008年5月，国家发改委法规司发布《基础设施特许经营立法研究概述——基础设施特许经营立法前期研究报告之一》，明确指明要建立完备的基础设施特许经营法律体系、理顺监督管理体制、规范特许经营合同和确立科学合理的定价机制。这也再一次反映出政府对促进PPP在中国发展的决心和积极态度。
在当前经济增速下行压力较大、投资又受制于地方债务限制的情况下，中央和地方积极倡导PPP模式。2013年底，全国财政工作会议专门召开研讨PPP模式的会议。而后，财政部成立政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组，王保安担任领导小组组长。2014年5月26日，财政部党组成员、副部长王保安主持召开PPP工作领导小组第一次会议，研究PPP管理机构设立方案，讨论完善PPP工作指导性通知，明确各成员单位职责分工，部署下一阶段工作。财政部部长楼继伟称，推广使用PPP模式，不仅是一次微观层面的“操作方式升级”，更是一次宏观层面的“体制机制变革”。PPP模式已经被提升到国家治理现代化、市场发挥决定性作用、快速转变政府职能、建立现代财政制度和推进城镇化健康发展等机制变革的高度。
（二）公私合作制的理论分野
长期以来，公私合作制与政府采购二者之间的关系始终存在误区。存在这一误区的一大根源在于我国相关法律体系内部的自相矛盾。一方面，根据《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发[2013]96号）（以下简称“《指导意见》”）的规定，购买工作应按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。据此，许多学者常常将公私合作制与政府采购二者之间画上等号。但在另一方面，《行政诉讼法》及其司法解释中对这一问题却有着截然不同的说法。《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼。”同时，《行政诉讼法司法解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”并重申了“公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。将政府采购中发生的纠纷界定为行政诉讼无疑为政府采购打上了“公法”的烙印。而《政府与社会资本合作法（草案）》第49条规定：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”这又将公私合作的纠纷解决纳入“私法”轨道，使得二者之间的界限变得模糊不清，这不得不引起我们的困惑和深思。[5]对于秉持公私法二元划分传统的国家来说，合同的法律性质究竟属公还是属私，直接关系到合同的规则适用和司法救济管道的选择，更关涉其整体价值取向和具体制度的设计。[6]
应当说明的是，公私合作制的确与政府采购之间存在着千丝万缕的联系，但二者绝非同一概念，那么二者的关系究竟如何？笔者以下将就二者的联系与本质区别进行分析。首先，公私合作与政府采购在其法律属性上有耦合之处。应当指出，公私合作也好，政府采购也罢，均不能被简单地归入绝对的公法领域或私法领域。二者均是公法与私法的结合。以政府采购为例，正如有学者所说的，在二分法的视阈下，“政府采购分为两个阶段——前契约阶段和契约阶段”[7]，前契约阶段指的是采购人制定采购标准以及选择供应商，这一行为与民法中的要约行为相类似，但显然要约方与受要约方并非平等的民事主体关系，而是行政机关与民事主体之间的关系，故前契约阶段为行政法律关系；而在后契约阶段，采购人与供应商就采购合同本身所发生的法律关系为民事法律关系。公私合作亦是同理，因此二者在法律性质上有耦合之处，但我们还不能因此将二者画上等号。其次，政府采购是通过公开招投标的方式购买现成的产品或服务，遵循“一手交钱、一手交货”的购买原则；公私合作是指私营企业按照签订的合同，进行项目的设计与管理，完成在政府采购制度下政府应该完成的生产和服务。公私合作最为关键之处在于“公”与“私”之间的共担风险、共享收益，甚至公共部门总是尽可能大地承担自己有优势地方的风险，而让对方承担的风险尽可能要小。最为明显的例子就是，在隧道建设中，如果因车流量不够而导致民营部门达不到基本的预期收益，这时公共部门对其进行现金流量补贴，这种做法基本上消除了民营部门因车流量不够而引起的经营风险。而政府采购中，公共部门总是让自己承担尽可能小的风险，想办法让对方承担尽可能大的风险。公私合作的风险共担说明了二者的合作关系，政府采购中风险单方承受说明它仅是单纯的前契约行为与后契约行为的组合。最后，回归到法律文本，前述《指导意见》只是在公私合作立法前起过渡性作用，在缺乏完善立法体系的前提下，“暂借”政府采购法律体系对公私合作制进行规范，不宜简单地对《指导意见》中的法律条文进行过分解读。公私合作项目的实施具有项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交这五个阶段，《政府采购法》中规定的采购方式及采购程序，仅可对“项目采购”阶段中对项目合作人的选择起到一定的帮助。伴随着《政府与社会资本合作法（草案）》向社会公众征求意见的结束，这一过渡阶段也将走到尾声，二者“混同”的局面也将结束。
二、现实吁求：公私合作制是纾解地方财政困局的优选路径
（一）“后分税制”时代的地方财政困局
自1994年分税制改革以来，我国财政总体面临着“事权下放，财权上收”的局面。财权与事权不匹配的问题始终困扰着地方政府。各级地方政府承担着繁重的提供公共服务的职能，正如社会法学者所说：“在任何一个特定的国家中都存在着一个能够向他人施加物质性强制的个人或者个人群体即政府，由此我们可以认为，权力并不是权利，而纯粹是一种行为能力。”[8]这种行为能力在现代社会即体现在提供公共服务上，尤其对于地方政府而言，由于其更接近民众，更为了解民众的偏好，也就需要承担更多的提供公共服务的职能，这也就意味着地方政府的财政支出更多。但目前，我国现行财政体制却无法赋予地方政府所应有的财政收益权。
一般来说，地方政府的财政收入主要由税收收入、行政规费、国有资产收益与地方债务构成。在税收收入层面，分税制改革之后，地方政府税收收入锐减，至于一些传统意义上的地方税种如物业税、遗产税和赠与税等又未在我国开征，加之“营改增”改革的全面铺开，地方政府收入缺乏主体税种支撑，组织财政收入的功能有限；[9]同时，由于“营改增”导致部分企业的税负不减反增，各级地方财政还要拿出一笔专项资金对这些企业进行补贴，无疑加重了地方政府的财政负担。在行政规费层面，“费”更多地体现为行政机关乃至于行政首长的意志，容易被行政机关滥用，且行政规费的征收影响了资源有效配置，加重了企业和社会的负担，加剧了社会分配不公、滋生腐败等消极现象，[10]影响我国经济发展的可持续性，因此在新一轮改革浪潮之下，清费利税以及行政审批制度改革等措施都使得地方政府行政规费收入锐减。至于国有资产收益，在市场经济转轨时期，绝大多数地方国有企业已经改制或破产，我国现已基本完成从“资产国家”向“税收国家”的转变，国有资产收益占财政收入之比较低。而地方债则更是使得地方政府深陷债务危机的泥淖之中。虽然1994年《预算法》禁止地方政府发债，但地方政府仍然变相融资，各类隐性债务层出不穷，国家审计署的审计结果显示，从2001年至2013年的12年间，地方政府债务规模增长了近12倍，截止到2013年底，各级地方政府所负担的有偿还责任的债务总额为108859.17亿元，具体各类目如下表所示。[11]在严峻的还款压力下，虽然新《预算法》对地方债“网开一面”，但地方政府对发行新债依旧慎之又慎。面对日益增长的公共服务开支与有限的财政收入，各级地方政府不禁开始思考如何破解这一困局。
表1 地方政府债务规模表
单位：亿元
与日益紧缩的财政收入不适应的是地方政府财政支出日益扩张，地方政府所承担的职能十分广泛。通过对《宪法》文本的解读，地方政府所要承担的职能包括经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等。[12]且承担这些职能所要付出的支出责任在不断下移，面对如此重的财政负担，基层政府往往疲于应付。据统计，县一级财政仅“基本建设、支农和农业事业费用、教育事业费、医疗卫生、社会保障、行政管理费和公检法司支出”这七项费用就占到本级财政年度支出的60.53%。[13]虽然地方政府面临着沉重的负担，但是从公共财产理论层面而言，这些公共服务由地方政府来承担其实并没有太大争议，都属于地方政府的“刚性支出”。
自从中国共产党第十六次全国代表大会以来，我国政府逐渐向服务型政府转型。在2002年召开的中共十六大第一次会议上，公共服务正式成为政府职能的四大组成部分之一。2004年，温家宝总理正式提出了“建设服务型政府”的口号。所谓服务型政府，归根结底，是要求政府职能应当主要集中于“公共物品”的充分、有效、合理的供给。[14]此处的公共物品内涵十分丰富，不同的学者对此定义有所不同。但是，不论对此作何种解释，我们都应当清晰地看到，服务型政府所负责提供的绝大多数公共物品的受益范围都有着天然的地域限制，属于地方性公共物品。依据著名经济学家马斯格雷夫的观点，地方政府较之于中央政府，在生产和提供地方性公共物品方面更有优势。此处所谓的“地方性公共物品”大致包括基础设施、社会服务、文化与传播媒介、社会管理四个方面。[15]这四个方面实质上包括了上文所说的若干方面。同时，为了顺应公共治理的发展趋势，保证地方性公共物品的充分、有效供给，就必须推进公共服务的重心“下移”，因此，地方政府承担大量的公共服务职能从本质上来说是资源合理优化配置的题中应有之义，因而如何在既有的、规模相对较小的财政收入的情况下保障公共服务提供的数量和质量，就成为摆在地方政府面前的一道难题。
（二）公私合作制为化解地方财政困局开启新局面
古人云：“财者，为国之命而万事之本。国之所以存亡，事之所以成败，常必由之。”面临财政困局与债务危机，公私合作制成为地方政府纾解困难的重要途径。
1.公私合作制拥有化解财政困局的历史源脉
回顾历史，我们可以发现公私合作制最初就是作为缓解财政困难的工具而诞生的。英国是公私合作制的母国，在20世纪中叶，英国政府推行的是凯恩斯主义和费边主义相结合的国家干预经济、国有化和福利政策，这不仅无法消除资本主义经济制度固有的缺陷，反而陷入“滞涨”的泥潭，导致生产力低下，经济停滞不前以及财政赤字剧增。1979年，保守党领袖撒切尔夫人上台后，推行了货币主义和自由化经济政策，大力推行私有化，政府逐渐退出部分基础设施领域，同时制定各项优惠政策以鼓励私营企业进入。这一政策经由时任财政大臣的拉蒙特完善，现代公私合作制就此产生。这一制度有效缓解了英国政府的财政困难，推动了英国经济的发展。
相类似地，上世纪七八十年代，日本、美国以及欧洲其他国家也都面临着公共部门开支过大、政府财政困难的窘境，例如1983年荷兰公共部门开支就高达GDP的67%，美国从上世纪60年代至90年代的30余年里政府支出增长了3倍多，人均政府支出增加了2倍。在维持基本福利水平不改变的情况下，为了提高效率，减少财政支出，在全球范围内掀起了一股公私合作的浪潮。尤其对于大多数预算制度现代化的国家而言，公私合作制能够有效突破当期预算约束，跨期优化配置资金，解决当期公共投资不足的困境，在很大程度上纾解了财政困难。在长期的实践中，公私合作制便成为节省公共财政，化解财政危机，尤其是地方政府财政危机的重要工具。
2.公私合作制改革与减少财政支出化解债务危机的目标相契合
正如上文所述，我国地方财政面临着严重的财政困局。在不断加快的城镇化步伐中，原有公用事业设施随着使用年限的增加，设备老化、管网失修，而公用事业企业无力改造和更新，成为地方政府的巨大包袱，同时新建基础设施又需要大量的财政资金，使得各级财政左支右绌，难以为继。而公私合作制则可以起到“四两拨千斤”的作用，既能开源，也能节流。一方面，社会多元投资主体进入基本公共服务建设领域后可以明显减少地方政府对基本公共服务的投入。一般来说，公私合作项目中，国有资本占比约为20%—50%。同时，社会资本的进入也将使得这些合作项目的管理现代化，有利于促进基础设施的运营扭亏为盈。以山东省潍坊市自来水公司的公私合作制改革为例，通过20年的改革，该公司自来水供水量增长近两倍，政府财政补贴减少近400万元。[16]另一方面，公私合作制的改革过程能有效提升财政资金的利用效率。公私合作带来了管理体系和治理结构的创新，突破了原有国有企业效率低下的局面。在英国，据抽样调查测算，通过合理的风险分担，平均使样本项目总成本节省了约60%。[17]这样可以使政府在不增加财政投入的同时向民众提供更为优质的公共服务。
就地方债而言，从近年来地方政府债务支出投向类别来看，市政建设、土地收储、交通运输设施建设、保障性住房以及农林水利五项就占到全部支出的78.8%，[18]而这五项恰恰是目前公私合作制的重点开展领域。二者的契合意味着这一部分的财政支出责任可以通过公私合作的方式部分转移给私人部门。在未来化解地方债务危机的路径上，公私合作制能有效控制政府支出、减少新债发行，并与资产证券化等手段形成“组合拳”化解地方债务危机和财政困局。
三、理论超越：公私合作制改革有力推动了制度创新
西方国家对于公私合作制经历过一个不断实践与认识的过程，最终将公私合作制改革视为推动财政体制改革、政府职能转变与法治化改革的重要推手。就我国而言，在现实的吁求之下，公私合作制逐渐发展起来。但我们在理论上对于公私合作制的认识不能仅停留在地方政府的融资工具与公共服务供给的层面。许多地方政府的短视行为阻碍了改革进程，他们对公私合作制的认识仅停留在融资层面，改革目的较为功利。待政府感觉压力不大的时候，就很可能又回过头来摆脱民间资本。[19]最为典型的当属福建泉州“刺桐港大桥”项目的戏剧性结尾。[20]为此，我们应当超越浅层认识，理解公私合作制中所蕴含的制度供给与理论创新。
（一）公私合作制是混合所有制改革的重要途径
在十八届三中全会后，混合所有制改革被提升到一个新的阶段，成为我国经济跨越式发展的重要方式。首先应说明的是，混合所有制改革与公私合作制改革并非同一概念，所谓混合所有制改革主要是针对国有企业，通过产权变更的方式实现国企与民企的融合，其核心是将部分国有产权转化为私有产权。而公私合作制改革的核心则在于将部分生产要素的控制权赋予私人或各种自负盈亏的经济组织，让其成为基础设施建设领域的经济活动主体。从某种程度上来说，公私合作制是混合所有制改革的一个组成部分或一个阶段。
1.公私合作制与混合所有制改革的目标相一致
从混合所有制改革的具体目标来看，在混合所有制的背景之下，我们对于经济发展不应仅局限于“国进民退”还是“国退民进”的争论之中，而应将发展的目标定位于“国民齐进”。而公私合作制恰好是混合所有制改革背景下“国民齐进”的重要途径。对于国有资本而言，私有资本的加入会增加资本总量，进而放大国有资本的功能，提高政府资金利用效率；就民间资本而言，对于一些偏好于长期稳定回报的企业，可以更好地在市场经济的舞台上通过PPP找到适合自己生存发展的空间。[21]同时，民间资本还可以通过获得政府授权提供相关配套服务，拓展利益链条或者以捆绑私人产品的形式，配补收益来源。在许多国家的公私合作制项目中，民间资本都可以通过项目优化收益结构实现盈利，这一盈利既包括货币收益，也可包括声誉提高、潜在收益等非货币盈利。
另外，在此模式之下，可以形成国有资本控股，以股权为纽带连接民间资本的多元化混合所有制经济体系，在这一体系中实现公私双赢。混合所有制改革的战略目标是提升我国的社会生产力、消除“短缺经济”，[22]而公私合作制所要解决的恰恰是公共产品的提供短板问题。
2.公私合作制与混合所有制改革的手段相协同
目前，公私合作制的主要应用领域是新建基础设施建设。“经营城市”理论是公私合作制的主要理论基础之一，在当代社会，城市已经变成地方政府可以经营的最大资产，在此理论之下，公私合作制主要将目光放在城市经济资源的有效配置和合理开发层面，也就是聚焦于对增量进行改造。而混合所有制则聚焦于改造存量，即对现存的国有企业进行改造。例如，重庆提出在未来的3至5年内，要将2/3的国有企业发展为混合所有制，江西提出，在未来的5年内，要使混合所有制企业在全体企业中的比重超过70%；浙江提出到2017年，国企混合所有制占比达75%。这些目标都主要集中于改造现行国有企业的股权制度。因此，公私合作制改革与混合所有制改革并行将对国有资本的存量和增量部分共同进行变革，以达到整体改革目标。
同时，国务院近日颁布的《关于深化国有企业改革的指导意见》中明确提出，根据国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要，将国有企业分为商业类和公益类，实行分类改革。其中，公司股份制改革是商业类国有企业的改革路径，而对于公益类国有企业，国务院明确提出要“推行投资主体多元化”，也就是通过公私合作的方式完成改革。由此我们可以看出，公私合作是国有企业混合所有制改革的重要组成部分，为公益类国有企业以及新建基础设施项目提供重要的改革工具。
（二）公私合作制是构建现代政府的重要契机
政府职能转变和简政放权已经成为我国政府架构变革的主旋律。长期以来，经济学理论都把基础设施视为应由政府投资的禁脔之地，是公共财政承担责任的领域，社会资金不宜介入，政府只基于政府与公民之间的政治契约承担提供公共服务这一单一职能。但这一理论在现代社会中已经受到了挑战，公共选择理论主张打破政府的垄断地位，将政府的一些职能释放给市场和社会，建立公私之间的竞争，通过外部的政府与市场关系的重组改革政府。[23]
1.破除行政垄断，提升政府效率
公私合作制必然消解行政垄断，“民营化的一种更为专门的形式旨在改善政府作为服务提供者的绩效。这包括打破不必要的政府垄断，在自来水供应、街道清扫、垃圾收集处理、公园和树木维护等公共产品或服务供给中引进竞争”[24]。而行政垄断恰恰是政府行为或准政府行为不效率的主因。有数据表明，由于责任不明确、产权不清晰以及决策程序过于复杂等原因，在英国公私合作制改革之前，英国公共服务企业的劳动生产率整体上低于该国各产业的平均劳动生产率。而公私合作制的一大特点即是以解决问题为导向，能有效提高政府的行政效率。在合作机制下，民间力量在一定程度上被赋予项目决策者的地位，资本的融合带来人才与知识的融合。许多体制外具有专业知识背景的人才得以进入项目审议和决策过程当中，能够以较高的效率提出具有创造性且切实可行的方案。[25]从这一意义上来讲，公私合作制可被视为激励合同，因为它鼓励民间资本超越身份限制来思考，并以便于今后运营和维护的方式精心建设，可以为项目建设提供更好的动力和更明确的责任范围，[26]进而提升政府在提供公共服务时的行政效率。不可否认，公私合作制改革在消解原有的行政垄断后有可能产生新的私人垄断，但这是由基础设施建设过程中的非开放性所决定的。在改革的同时如能建立有效的监督机制、法律体系以及理顺政府、投资者和民众三者之间的关系即可规避新的私有垄断产生。
2.促进职能转化，降低交易成本
根据制度经济学理论，一套有效的制度，包含相辅相成的两方面内容，首先，制度应具有内在的激励性，并由此形成动力，使产品的生产数量的扩大和质量的提高可持久进行；其次，制度应具有内在的节约交易成本的倾向，特别是在“外部性”普遍存在的现代经济中，降低整个社会的交易成本具有特别的意义。公私合作制就是这样一套有效的制度，它反映了公共服务领域政府职能的调整和市场价值的回归。[27]在公私合作制改革的过程中，政府的角色从单一职能转向多重职能。原先政府只是作为公共服务的提供者，改革后，政府除了扮演政策制定者、运行监管者的角色外，还是合作合同的当事人。在世界各地的实践中，各国政府或制定法律或以合作指南的形式设立合同样本，对合作合同中所应包含的要素作出规定，明确划分公、私双方的权利义务界限，建立完善的风险防范机制以及约定争议解决方式。在此基础上，政府与民间资本以平等主体的身份参与合同制定与履行过程当中，政府作为项目合同当事人，不同于行政合同，应当具有平等的契约意识，遵守合同约定，履行合同职责，承担违约责任，并且政府不得因行政权的优势地位而制定不公平条款或任意修改合同内容。政府作为公共产品或服务的购买者，应当按照法律规定、合同约定的条件和价格支付公共产品或服务费用。
四、体系构建：以完善公私合作制立法为基础
（一）完善法律制度，确定政府职能
目前，我国公私合作制出现的一大问题即是政府在职能转变的过程中，承担了多重角色，但由于法律规范的缺失，政府在扮演这不同角色的过程中其权力义务关系不明确，容易滥用权力或放弃权力、疏于监管。同时，由于公私合作制的特殊形式，突破了传统公私法律部门的划分界限，在法律适用上极易混淆，以致出现不同法律制度相互抵牾的情形。考察海外公私合作制的立法实践，一般来说有两种模式：一是制定专门的法律法规，如韩国1994年制定的《基础设施吸引民间资本促进法》以及我国台湾地区2002年制定的“促进民间参与公共建设法”；另一种是以标准契约和发展指南的方式指导公私合作制发展，最为典型的即为英国和欧盟。不论是哪一种模式，其核心都在于协调不同法域之间的冲突，以制度规范促进公私合作制的发展。
就我国而言，有融合两种模式之趋势，一方面，国家发改委通过《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的方式指引公私合作制开展；另一方面，也制定了大量的法律规范，形成了一套法律规范为主、合同指南为辅的指导体系。这是符合我国实际情况的，因为我国行政机关的合同起草能力与商事谈判能力较为薄弱，只有“通过立法的方式方可促进行政机关快速进步”[28]。但不足的是，我国目前对于公私合作制的立法模式过于开放。由于性质差异，《政府采购法》与《招标投标法》仅能对公私合作项目提供程序性指引，无法理顺政府、民间资本与公众三者之间的利益协调问题。在缺乏顶层设计的情况下，国务院的规范性文件以及部门规章成为公私合作制开展的主要法律依据。从数量上看，自2014年以来，各部委共颁布了29部规范性法律文件，的确体现了公私合作制立法的“如火如荼”，但同时大量低层级的法律规范也给公私合作制的发展带来了不必要的混乱。在我国台湾地区的早期实践中，就有过前车之鉴，由于法律架构的缺陷，时常会出现一些极端情况。有时政府因一己私利“欺负守法老实的民营企业”，有时“碰到一些不守法、不讲理的民营企业，政府却对他们没辙”。[29]因此，我们应当在法治框架下构建一套完善的公私合作制体系，在必要的时候应制定统一的《公私合作促进法》，作为平衡政府与民间资本二者之间的支点。具体来说，这一法律体系主要应由两部分组成：一部分是基于公私合作制合同，规范政府与民间资本作为平等民事主体所享有的权利义务；另一部分是以公众利益为基础，对政府公法上的监督职责作出规定，既确保项目运营接受有效监督，又确保政府权力不被滥用。在法律制定之后，可授权国务院发展改革部门或财政部门发布《合同指南》，以指导具体工作的开展。
政府在参与公私合作的不同阶段有着不同的职能，职能定位关系到项目的顺利运营，定位不准将无法协调政府与民间资本之间的关系。这就需要法律对政府职权作出厘清。一般来说，公私合作项目可分为开发阶段与实施阶段两部分。在开发阶段，政府以项目策划者和合同缔约者双重身份出现。作为项目策划者，政府主要负责选定合作项目与制订合作计划。在不同的地区，对于公共服务的需求也有所不同，各地方政府有权依据人民之偏好制订合作计划；审查基础设施建设项目的可行性，对具体PPP项目的社会效益作出评价。引入社会资本进行基础设施建设时，政府部门事先的把关作用必不可少，包括建设基础设施的选址，确定服务辐射的范围，经济发展、环境保护作用的预判等。这一阶段政府开展职能必须严格依照我国《招标投标法》中的相关规定进行。此外，政府作为合同缔约者与民间资本签订合作合同，成立SPV（特殊目的公司）运营项目。在实施阶段，项目将由SPV负责执行，政府主要承担以绩效评价为手段、以公众利益为核心的监管职能。
（二）强化监管职能，明确监管主体
公私合作存在着较大的寻租空间，民间资本为获取合作机会会产生较为激烈的竞争，由此就产生腐败，高昂的寻租成本势必会影响合作项目的结果，进而影响公共利益。美国1989年公私合作建设廉租房项目中的权钱交易致使纳税人损失近60亿美元便是很好的例证。尤其在我国，决策不透明、项目建设缺乏监督是长期以来的顽疾。据国家有关部门对78个国家项目稽查发现，其中真正实行公开招标、投标的只有5%，而95%的项目招标失灵。[30]因此，诚如台湾地区法学家翁岳生先生所说，不能因为公私合作跳脱出原有的行政法律关系，就“放弃政府公法上的监督义务”[31]。
曾有学者提出，为加强公私合作监管，应当设立独立的监管机构，笔者认为，这一举措与我国现正开展的以“简政放权”为核心的行政体制改革相悖。公私合作的政府监管一般来说有三种模式，一种是以权威为依托的等级制纵向协同模式，一种是以“部际联席会议”为代表的横向协同模式，第三种为围绕专项任务开展的条块间横向协同模式。[32]我国目前采取的是第三种模式。财政部[33]、发改委[34]以及具体项目建设的发起部门（如交通部[35]等）均对公私合作项目负有监督职能，不同机构具有不同的利益，利益无法协调时，就导致太多的权力内耗，这是所有官僚机构运作的逻辑。[36]因此，有必要整合众多机构分散的监督职能，廓清各部门的职责权限。目前，公私合作监管最主要的两只力量是财政部门与发展改革部门。笔者认为，发展改革部门的职能应定为在宏观调控层面，即合理引导国家财政性建设资金与民间资金的流向，从总量与结构上给予原则性指导。而监督职能主要由财政部门负责，财政部门承担PPP项目开展的监管职能，理由有以下三点：第一，PPP模式的本质是引入社会资本建设公共基础设施，激活社会闲置资金，减轻国家和地方财政压力，这一点最能体现财政部门的职能价值。对于国家资金投入、公私资本比例、资金运用效率等都具有直接的利害关系，财政部门具有监督的压力和原动力。第二，财政部门将国家财政资金投放入PPP项目中，但由于行业限制，虽然牵头但并不过多地参与公共基础设施的立项、招标、建设、运营、维护、转移等各个环节中，具有相对的独立性。财政部门掌握着“钱袋子”，在实质上具有监管的权力。第三，财政部门积极推进PPP示范项目，“是财政部门规范推广PPP模式的重要抓手”，并通过示范项目确定典型，积累了一定的开展指导和监督工作经验。因此，财政部门可以承担PPP项目的监管者职能。
五、争议解决：以完善公私合作民事诉讼与仲裁机制为依托
通过上文分析可知，在公私合作项目中，民间资本的保护成为我国公私合作制落地生根乃至开花结果的重要因素。在我国目前的合作环境下，如无法给予民间资本良好的保护，则类似于泉州刺桐港大桥的失败案例将不断涌现。笔者认为，加强民间资本保护的手段有很多，其中重要的一个环节即为建立完善的争议解决机制。如前文所述，我国公私合作的争议解决机制在很长一段时间内出现过民事诉讼与行政诉讼之争，且在司法实践中出现了较多的行政诉讼案例。[37]同时，由于在不同的法律规范上出现过不同的指引，导致司法实践的混乱。但伴随着公私合作性质的逐渐厘清以及《政府与社会资本合作法（草案）》的出台，我们对公私合作的争议解决机制又有了新的认识，正如有学者所说：“对于特许经营协议引发的法律纠纷的解决，不应过多纠缠于该选择行政诉讼还是民事诉讼方式寻求解决，应当认真反思我们现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等正式的法律纠纷解决机制是否完善，是否能有效地解决当事人之间的法律纠纷。受特许经营协议的公法和私法双重性质的影响，除在合同履行过程中，由于行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁和调解方式，这也是尊重特许经营协议中当事人合意选择的要求。”[38]因此，笔者认为，完善我国公私合作纠纷解决的路径在于充分尊重纠纷当事人的意见，让其自主选择诉讼以及仲裁途径，并在诉讼过程中区别公私合作中的不同阶段，选择行政诉讼与民事诉讼程序解决争议。
（一）仲裁
笔者认为，公私合作争议的仲裁解决是一种优于诉讼途径的争议解决方式。这不仅是因为仲裁解决可以回避民事诉讼与行政诉讼的争议，更在于仲裁尤其是约定第三地仲裁可以最大限度地回避地方政府对争议解决结果的干扰，做到真正的中立与公正，同时程序的专业与高效也是诉讼程序所不能比拟的。目前，越来越多的公私合作项目在项目合同签订之初就选择仲裁为争议解决方式，并拟定详细的争议解决条款。
以某市奥林匹克公园内国家体育场项目特许经营权协议约定的争议解决程序为例。[39]该项目合作合同第1条规定了协商程序，即因协议引起的或与协议有关的任何争议、争论或索赔，包括但不限于有关协议的适用、解释、执行、效力、违反、终止或无效的任何问题，市政府和项目公司应首先努力通过友好协商解决。一方将存在的争议书面通知另一方后双方应随即开始协商。第2条规定了专家程序。如根据协议的规定某一事项需要由一位专家作出决定，则专家的委任须得到市政府和项目公司的一致同意。如果在任何一方委派专家的要求提出之日起若干日内，市政府和项目公司未能议定受委托担任专家的人选，则应由市政府和项目公司各指定一家独立的中介机构并由该两家中介机构在若干日内共同协商确定专家人选。为体现中立性和公正性，该专家应具备足够的处理相关事务的资历及国际经验。专家在受聘之日起若干日内应根据市政府和项目公司议定的职责范围等对有关事项作出决定。专家应以专家地位而不以仲裁人地位行事。如果任何一方对专家的决定有异议，可以按照规定提交仲裁。第3条规定了仲裁程序。倘若任何争议在协商开始之日后若干日内仍未能通过协商解决或倘若任何一方在上述协商的推定开始之日后的若干日内拒绝进行协商或持续拖延进行协商，或按照上述规定某一事项需要由一位专家作出决定，而市政府或项目公司对专家所作的决定有异议，则任何一方均有权将争议提交仲裁。任何争议将只能被提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）并根据“贸仲”届时适用的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决应为终局的，并应对市政府和项目公司均具有约束力。若市政府和项目公司同意受该裁决约束并按该裁决行事，可向有管辖权的任何法院申请对裁决作出强制执行令。
在国际惯例中，公私合作的仲裁争议解决通常有两种模式，一种是通过普通的仲裁机构解决；另一种是在公私合作监管机构之下设立具有准司法权性质的仲裁组织，它有权依法裁决公共事业运行过程中发生的企业、个人及其他利害相关者之间的权益纠纷，当然，若对监管机构作出的裁决不服，当事人有权向法院提起诉讼，寻求进一步的救济。[40]这一做法在英美法系国家较为普遍。如英国1989年通过《自来水法》成立“自来水服务监管办公室”和“国家江河管理局”；美国“加利福尼亚公用事业监管委员会”的建立则可以追溯到1911年“宪法修正案”建立的铁路委员会，而其1912年通过的《公用事业法》，将委员会扩大到天然气、电力、电话、自来水和海洋运输等领域，这些监管机构自身都具有仲裁解决纠纷的职能。[41]在我国未来的发展过程中，笔者建议采用第一种模式，这是因为：第一，后者最大的优势在于依托公私合作监管机构，仲裁员队伍专业化程度高，但在我国的法律实践过程中，伴随着大量公私合作纠纷的仲裁案件的产生，业已产生了一批专业素质较高的从业人员和仲裁人员，足以满足现有仲裁机构的智力需求；第二，我国成立专业的公私合作监管机构遥不可期，更遑论设立专业的仲裁机构了，因此利用现有的仲裁机构开展解决公私合作纠纷是当下最为适当的选择。而现有的民事诉讼制度无法很好地将公私合作中的“公共利益”因素纳入案件的考量范畴，因为过分关注公共利益易削减法律对私人利益的保护，如何平衡公共利益与私人利益，在我国的民事审判过程中还有很长的路要走。
（二）诉讼
我国目前公私合作的仲裁解决机制已经较为成熟，但这并不能完全取代诉讼的地位。公私合作纠纷的司法解决还存在许多困难，一是民事诉讼与行政诉讼之争仍未解决；二是现行的行政诉讼制度与民事诉讼制度均存在不足之处，行政诉讼本身有诸多不足，如没有调解制度等，这实际上是将公与私对立或者说简单地归之于行政，仍然是维系公共部门的特权，没有将公私双方置于平等地位，这无疑会助长政府任意以行政手段处理经济问题，也会影响有效、公正的司法，在一定程度上制约了当事人双方在解决纠纷过程中积极性、主动性的发挥。显然，行政诉讼难以保护当事人的合法权益，不能解决纠纷。[42]因此笔者认为，解决这一问题首先需要将行政诉讼与民事诉讼二者的分野划清，二者的界限在于上文所提及的公私合作中的契约行为与前契约行为的划分。在前契约阶段，公私二主体之间处于不平等的地位，在此期间发生的纠纷符合行政诉讼的受案范围之列，而进入后契约阶段，公共部门以平等民事主体的身份与民间资本签订契约，在此期间发生的纠纷自应适用民事诉讼的相关规则。其次，在民事审判阶段应当通过立法或司法解释等途径制定出平衡公共利益与契约利益的纠纷解决规则，在审理过程中，不能将公的因素与私的因素割裂，而需统筹考虑合同双方的财产性质的权利义务与体现公共政策的政府意志的关系。同时，还需建立起专业素质较高的审判人员队伍，以保证案件的审判质量。
六、结语
在地方财政危机的吁求之下，公私合作制迅速发展，但只有站在社会发展的全局视野下观察，才能看到公私合作制背后所蕴含的巨大制度供给，进而能够准确把握公私合作制未来的发展方向。通过分析，本文拟得出如下结论：首先，我们对公私合作制的作用、职能要有准确的定位，不可否认，它是纾解地方财政困局的优选路径。与此同时，它还是制度创新的有力推动，与混合所有制改革、供给侧改革一道组成了我国政府职能转换、调整经济发展结构的重要途径。其次，财政问题并非一个孤立的系统，它与政治、经济、法律等方面都有着千丝万缕的联系。公私合作问题也是如此。公私合作制的发展不仅仅需要制度本身的完善，还需要法律制度的支撑，这也是全国人大加速制定《政府与社会资本合作法》的主要原因，但目前公布的法律草案还有诸多不足，需要进一步完善。再次，从公私合作制在中国近年来的实践情况来看，其中暴露出了很多问题，最为严峻的即是在合作过程中，民间资本未能得到很好的保护，公共部门凌驾于民间资本之上的情形时有发生，公私合作制度中所蕴含的契约平等精神无法得到落实。为解决这一问题，一方面要完善立法体系，在法律框架下建立良好的监督和制约机制，另一方面要完善仲裁与诉讼等纠纷解决机制，让司法成为守住公平正义的最后一道防线。
[1] 欧阳天健：华东政法大学博士研究生，研究方向为经济法、财税法。
[2] 参见〔美〕E.S.萨瓦斯等：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第105页。
[3] 参见〔美〕E.S.萨瓦斯等：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第88-89页。
[4] 参见陈徐等：《PPP模式在我国公共事业项目中的应用研究》，www.cff.org.cn，2016年1月15日访问。
[5] 参见陈少英、吴凌畅：《公私合作制（PPP）认识误区之厘清》，载《公私合作制（PPP）的法治保障论文集》，第33页。
[6] 参见李霞：《公私合作合同：法律性质与权责配置——以基础设施与公用事业领域为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第3期，第141页。
[7] 陈少英、吴凌畅：《公私合作制（PPP）认识误区之厘清》，载《公私合作制（PPP）的法治保障论文集》，第33页。
[8] 〔法〕狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2012年版，第43页。
[9] 参见陈少英：《可持续的地方税体系之构建——以税权配置为视角》，载《清华法学》2014年第5期。
[10] 参见王志刚、龚六堂：《财政分权和地方非税收入：基于省级财政数据》，载《世界经济文汇》2009年第5期。
[11] 数据来源：国家审计署2013年《全国政府性债务审计结果》。
[12] 参见陈少强：《中央代发地方债研究》，载《中央财经大学学报》2009年第7期。
[13] 参见宋立：《各级政府事权及支出责任划分存在的问题与深化改革的思路及措施》，载《经济与管理研究》2007年第4期。
[14] 参见朱一飞：《税收调控权研究》，法律出版社2012年版，第250-251页。
[15] 参见高培勇：《公共经济学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第340页。
[16] 王广起：《公用事业的市场运营与政府规制》，中国社会科学出版社2008年版，第234页。
[17] 财政部政策研究室：《从PPP的三个特点看治理地方政府债务》，载《预算管理与会计》，2015年第5期。
[18] 参见闫胜利：《PPP模式：地方政府债务治理新选择》，载《经济论坛》2014年第7期。
[19] 参见贾康、苏京春：《PPP与混合所有制改革创新的内在联通》，载《中国财经时报》2015年2月17日第5版。
[20] 1994年，泉州市人民政府与民间资本以60：40的出资比例建设泉州刺桐港大桥，该桥于1997年建成投入使用，起初运营效益良好。但2002年以后，泉州市政府为了获取更多的过桥费，陆续在刺桐港大桥周边修建新的跨海大桥，造成了刺桐港大桥“以一敌七”的局面。同时，泉州市政府还在大桥与高速公路、国道的衔接问题上设置阻碍，造成刺桐港大桥在完全符合施工条件的情况下始终无法与高速公路和国道相连接，造成刺桐港大桥运营收入锐减，民间投资方损失惨重，被迫要求政府回购大桥。
[21] 参见贾康：《发挥PPP模式在改革创新中的正面效应》，载《地方财政研究》2014年第9期。
[22] 参见卫兴华、何召鹏：《从理论和实践的结合上弄清和搞好混合所有制经济》，载《经济理论与经济管理》2015年第1期。
[23] 参见〔美〕布坎南：《民主财政论》，穆怀朋译，商务印书馆2009年版，第73页。
[24] 〔美〕E.S.萨瓦斯等：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第17页。
[25] 参见〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第40页。
[26] 参见〔英〕达霖·格里塞姆、〔澳〕莫文·K.刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版，第137页。
[27] 参见李砚忠：《关于我国公共服务市场化若干问题的分析》，载《社会科学》2007年第8期。
[28] 詹镇荣：《论民营化类型中之“公私协力”》，载《月旦法学杂志》2003年第11期。
[29] 参见黄日灿：《“公私合作与法律治理”研讨会会议综述》，载《月旦法学杂志》2014年第1期。
[30] 参见李砚忠：《关于我国公共服务市场化若干问题的分析》，载《社会科学》2007年第8期。
[31] 黄日灿：《“公私合作与法律治理”研讨会会议综述》，载《月旦法学杂志》2014年第1期。
[32] 参见周志忍、蒋敏娟：《中国政府跨部门协同机制探析——一个叙事与诊断框架》，载《公共行政评论》2013年第1期。
[33] 《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财[2014]113号）第22条规定：各级人民政府财政部门应当加强对PPP项目采购活动的监督检查，及时处理采购活动中的违法违规行为。
[34] 《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）第五项规定：加强政府和社会资本合作项目的规范管理：（一）各省区市发展改革委要建立PPP项目库，并从2015年1月起，于每月5日前将项目进展情况按月报送国家发展改革委。
[35] 《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建[2015]111号）第三项规定：实施要求：……各地财政、交通运输部门要加强组织实施，积极统筹协调，研究建立议事协调及联审机制，有力有序推进PPP推广工作，建立对PPP项目的监督机制。
[36] 参见郑永年：《不确定的未来——如何将改革进行下去》，中信出版社2014年版，第219页。
[37] 较为典型的行政诉讼案例有“长春汇津公司诉长春市人民政府案”：2000年3月，长春市排水公司与外方汇津公司成立合作企业，长春市政府专门出台《长春市汇津污水处理专营管理办法》，授予合作企业污水处理专营权。但2003年2月，长春市政府作出《关于废止‹长春市汇津污水处理专营管理办法›的决定》，收回专营权，汇津公司遂起诉该文件无效，后原告方败诉。
[38] 湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题辨析》，载《法学》2007年第3期。
[39] 参见李亢：《论我国特许经营合同规制的制度设计》，载张守文主编：《经济法研究（第13卷），北京大学出版社2014年版，第29页。
[40] 该种模式与我国劳动仲裁的模式相类似。
[41] 参见仇保兴、王俊豪等：《中国市政公用事业监管体制研究》，中国社会科学出版社2006年版，第26-27页。
[42] 参见李亢：《论我国特许经营合同规制的制度设计》，载张守文主编：《经济法研究》（第13卷），北京大学出版社2014年版，第29页。