序言

华东政法大学举办的“经济法律高峰论坛”自2009年创设以来，受到了学界的广泛关注。每年，我们都会选择市场经济发展中最新的热点问题作为论坛主题，邀请学界、立法部门、政府机关、司法机构等实务界的专家共同研讨，为推动我国经济法律的发展建言献策。

2015年“第七届经济法律高峰论坛”选择的研讨主题是“公私合作制的法治保障”。之所以选择这个主题，是因为自2015年开始，政府与民间资本合作进行基础设施建设成为政府极力推广的政策，媒体也较为关注。在中央层面，发改委推出了1万多亿的项目，随之，各地方也推出了2万多亿的项目。到目前为止，项目所涉及的经费总额接近4万亿。那么，政府为何要大力推行公私合作制？我想，是因为2008年金融危机后，政府推出的4万亿救市措施带来诸多问题，其中，最突出的问题之一是，地方政府因大搞项目建设形成了巨额债务。为解决债务问题，政府采取了借新债还旧债、债转股等一系列措施。但是，这些方式并未从根本上解决问题。“借新还旧”并未消除债务本身，而且还要支付额外的利息；“债转股”后，大多数企业仍无法保证盈利。因而，发展并成熟于域外的PPP（公私合作）模式开始进入政府视野，成为政府解决问题的重点选择。

PPP模式能否帮助政府从根本上解决问题，值得学者思考和研究。实际上，PPP模式在我国已有一些试验，有经验也有教训，但总体成效并不明显。究其原因，我认为主要在于如下三点：

首先，对于PPP模式的理解存在误区。有的将国有企业吸引民资进行共同投资看作是公私合作，有的将政府与国有企业一起投资看作是公私合作。其实，公私合作制的本质应是政府利用民间资金进行投资，目的是吸引民间资本为社会提供公共产品和公共服务。因而，政府与国企合作是公对公的合作，与公私合作本质不同。在公私合作制中，公和私二者的性质、共同目标以及各自所追求的目标都必须明确。政府的目标是为了公共利益、提供公共产品；而社会资本投入仍要追逐利润，这两者的关系需要通过法律制度进行协调。我认为，这两个目标都要实现，尤其应当保障私人利益，使其有适度收益，否则社会资本就失去了参与投资的动力。

其次，政府没有对社会资本的利益需求给予足够关注。政府社会资本投入，如不能获得应有的收益，就可能产生纠纷，最后就需要通过仲裁或诉讼途径解决矛盾。我曾在仲裁中遇到一个案件，某省下属的一地方政府要建造大桥，但无财政经费，于是吸引香港方面的公司进行投资。大桥造成后，政府也赋予香港投资方20年的收费权，即特许经营权。但是，之后情况发生了变化，此前该桥本为主干道之桥，后来在其旁边又修了若干座大桥，导致其收费越来越少；同时，省政府又颁布指导文件，要求取消此类收费。后来，地方政府和香港资本方谈判达成协议，由政府提前收回大桥，并给予适度补偿。但合同签订之后，政府却迟迟不履行合同。最后，根据合同约定双方进行仲裁，由于仲裁过程中三名仲裁员各持己见，因此提交专家委员会讨论。政府一方认为，合同无效，政府无权签署合同。我当时提出，合同当事人利益需要保障，即使合同无效，但并不代表政府无须付钱。最终，专家委员会认同我的意见，认定合同有效，政府也要履行合同。这个案件给我留下了极其深刻的印象。最近在推行PPP项目中，又有一些报道称，民营资本积极性不高而持观望态度。这正说明我们的政府在思想上没有能够对社会资本的利益给予足够的关注。

最后，法律制度的供给不足。到目前为止，PPP的操作依据基本上是一些政府部门规章，还未上升到国务院法规甚至法律层面；而且目前的很多规章并不系统和完善，有时不同部门规章之间还存在着冲突与矛盾。

为此，我们急需建立一套完善的PPP法律制度，并需着重解决如下几个问题：

第一，PPP项目要进行成本收益分析。在向社会推广PPP项目的过程中，应当进行成本收益分析。总体成本投入多少、收益多少、缺口多大，最终产品或服务如何定价等，都要进行科学分析。若没有进行成本收益分析，政府宣传缺乏科学依据，项目盲目上马，最后就可能变成烂尾工程。社会资本如果深陷其中，则无法保障其收益。在对具体项目进行成本分析之后，还须分析政府本身的承担能力，有没有后续资金支持或者其他资源。特许权等也要进行量化分析。出现特许权提前终止等新问题时，要有预备措施和方案。这些问题在法律上均应予以明确。

第二，科学的模式选择。PPP是公私合作制的总称，可延伸出BOT等众多具体模式。一个项目是否适合采取PPP模式，如适合，具体应采取何种模式，都需要进行论证，并经过科学的程序进行决策。比如应当设立专家委员会，由专家委员会进行研讨并决策，而不能由政府的某一部门直接拍板决定。

第三，科学的程序设计。在可行性分析之后须进行招投标。通过招投标可以选择合适的经营主体，充分发挥民营企业的优势，降低政府成本。随后，完成签约。具体实施过程中要及时分析评估；政府要加强监管，以保障产品质量和服务质量，使政府提供公共产品的目的得到实现。

第四，科学的合同条款设计。现行合同法中没有公私合作制的标准合同，而PPP实施中需要科学的合同模板。PPP合同是一种复合型合同，是由一组合同组成，且各合同之间相互联系，一个合同重要条款的变化会影响其他合同的权利义务变动。它不同于买卖合同、特许经营权合同等单一型合同。目前学术界对于PPP合同性质的认定，有行政合同和民事合同之争。我认为，PPP项目合同更多体现的是商事合同。认定商事合同性质，可突出民营资本追求利润的特征。因此，在法律层面进行合同的设计非常重要。对此须注意两点：一是合理的风险分担机制。就本人而言，并不认可所谓的“风险共担”。这里所说的“合理的风险分担机制”，应该是由政府承担大部分风险或主要风险，而民间资本则承担小部分风险或次要风险，或者说政府要承担相对不确定的风险，而民营资本则承担相对确定的风险。因为公私合作合同具有特殊性，提供公共产品是政府的责任，而不是私人资本的责任。私人资本是协助政府完成公共产品的供给，弥补政府资金短缺、经营管理效率较低等短板，与政府“共担风险”无从谈起。这里所强调的“合理”，不是各方主体各二分之一或者按投资比例分配。公私合作制的风险分担不能等同于私人之间的共担风险。二是倾斜性的利益保证机制。此机制下的利益分配也并非是利益共享。政府的目标是提供公共产品，不是要赚钱分利；而民营资本投资不是为了公共利益，而是盈利，这无法共享。公私合作并不同于民营资本之间的共担风险、共享利润。所谓“倾斜性的利益保证机制”，是指政府在监督操作主体实现公共利益的同时，必须保障社会资本利益的实现。明确这两个原则非常重要，否则，PPP项目合同即使签订了，也不具有可行性。

第五，公正的司法保障。此次论坛主题为法治保障。但从我国目前私人与政府的行政诉讼实践来看，基本都是偏向保护政府，个人起诉政府的胜诉率大约只有10%。在PPP项目发生纠纷的情况下，假如法院对政府还是实行倾斜性保护，社会资本投入非因本身原因而没有收益或遭受损失，公私合作就必然归于失败。这就完全背离了政府大力推动PPP项目的初衷。

当然，上述这些并非PPP模式中的所有问题，仅是我在资料研习以及实践调研后的一些不成熟的想法和见解，希望这些问题的提出，能够抛砖引玉，引起学界的深入思考，能够真正推动我国PPP法律制度的不断成熟和完善。

顾功耘
2016年7月1日于华政园