第二章 刑法理论的历史

近代资产阶级刑法理论基础，起源于文艺复兴以来的人文主义运动，思想渊源是启蒙运动的理性主义法哲学思想，尤其是古典自然法学和分析实证法学流派的影响，使刑法知识和理论形成观点迥然不同的学派，不同刑法学学派的理论观点，相互映衬着，推动着刑事立法和刑法学研究的不断发展和进步。近代西方刑法学理论在犯罪论、刑罚论以及罪刑各论等方面都提出了影响深远的理论建树，也存在着较大的理论差异。最具代表性的是刑事古典学派和刑事实证学派。

一、刑事古典学派

刑事古典学派在18世纪初到19世纪中后期之间的欧洲，发挥着重大影响。刑事古典学派出现以前，欧洲中世纪封建刑法主张刑罚是对过去的恶行的当然报应。这一时期的刑法从总体上看，具有以下特征：

第一，恣意性。犯罪及其惩罚都由司法官员任意决定，罪刑关系的明确性、稳定性丧失，公民个人对自己行为的性质没有办法预测。

第二，干涉性。刑法过分干涉个人生活领域，对本应由道德调整的事项，刑法经常出面进行处理，法与伦理不分，公民的自由受到过度限制。

第三，身份性。刑法根据个人身份进行适用，身份低贱者受刑法追究的可能性远远大于身份高贵者，法律面前人人平等的原则不可能实现。

第四，残酷性。刑罚执行方法多元化，刑罚人道主义观念受到排斥，死刑及其他重刑大量使用。针对封建刑法的上述特征，刑法学旧派展示了自己主张：针对罪刑擅断，提出罪刑法定主义；针对刑法的身份性，提出刑法面前人人平等；针对刑罚残酷性，提出刑罚人道性，并限制死刑的适用；针对干涉性，提出法律与道德的分离。

近代刑法学的开创者贝卡利亚是刑事古典学派的代表人物之一。1764年发表了著名的《论犯罪与刑罚》一书，他从古典自然法学思想为基础的社会契约论出发，认为人的权利与生俱来，刑罚权是公民让出的，国家组成政府应保护公民个人的权利。国家刑罚权应当有所节制，不能过度、任意地行使。认为应当受到惩罚的，是个人的行为。行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据，并提出一般预防论的看法。书中系统阐述罪刑法定原则、罪刑均衡原则和刑罚人道化原则，对现代刑法三大基本原则制度的确立具有划时代意义，呼吁废除死刑和刑讯，实行无罪推定，在法律上人人平等。可以说《论犯罪与刑罚》提出的进步文明思想，为资产阶级现代刑法理论体系奠定了基础，为现代刑事法律知识、司法制度以及刑事法律、犯罪学理论研究发展具有深远意义。

被近代西方尊称为“刑法学之父”的费尔巴哈也是刑事古典学派中功勋卓著的人物，其理论贡献主要有：

一方面，提出心理强制说。这一著名观点认为：人的“避苦求乐”的自利本性所决定，在自由意志支配下行为人做出犯罪决定时，任何个人都有进行利弊比较的能力，在发现犯罪所得与犯罪之后所受到的惩罚之间的不均衡，失去和所得之间比较不划算，即使比较轻微的犯罪也会受到严厉惩罚，因犯罪而得到的利益小于他所失去的自由、财产时，刑法对个人心理的强制作用就会显现出来，个人就会放弃犯罪的邪念，从而遵守规范。

另一方面，强调权利侵害说。费氏认为，犯罪是对权利的侵害。仅仅违反社会伦理规范的行为，因为缺乏权利侵害性而不成立犯罪，所以，法律应该与道德相分离。应当受到刑罚惩罚的犯罪客观构成要件应是表现于外的侵害行为，不是恶的内心，而且只有这样才能限定惩罚的范围，不违背罪刑法定的原则。

同时，著名哲学家康德、黑格尔也为推进刑事古典学派思想的发展做出了自己的独特贡献。康德、黑格尔都承认理性主义，都承认个人有意志自由，都主张行为是惩罚的唯一根据，只是在刑罚的正当根据方面，两者存在一些差别。

康德主张法律与道德相分离，法不能涉及个人道德，在刑罚论方面提出等量报应论，即犯多大的罪，就应受多大的惩罚，处罚要与犯罪的手段、程度相匹配。按他的观点，杀人者应处死，强奸者应判处宫刑。

黑格尔将辩证法上的否定之否定原理借用到刑法领域，指出：犯罪行为是对社会正常秩序的否定，刑罚是对犯罪的否定，同样犯罪是一种暴力（第一种强制），刑罚就是对强制之强制（第二种强制），是一种否定之否定。黑格尔分析认为，由法的建立而过渡到不法和犯罪，再过渡到对不法和犯罪的否定（刑罚），这就构成了黑格尔所谓的作为“自由之定在”的法的自我辩证运动。这种令人称道的辩证法分析，以此来证明刑罚的合理性，刑罚不是外加的，而是犯罪人自作自受，是基于事物内因。在刑罚正当性根据问题上，黑格尔批评康德的等量报应，转而提倡等质报应，认为以眼还眼、以牙还牙的做法太古老、太落后，也没有实现的可能性，唯一可做的就是确保犯罪和刑罚在“质”上相当。

综合起来看，刑事古典学派的主要观点大致有：

第一，赞成意志自由论、非决定论。刑事古典学派主张，人是可以自我决定的，是有理性的，可自由选择行为方式。在本来可以选择适法行为的情况下，却倾向于选择违法行为，并最终没有形成反对动机，这充分说明了行为人在道义上是值得谴责的。

第二，强调客观主义。刑事古典学派认为，刑法惩罚的不是一个人恶的品行，而只针对行为。行为对社会有危害性，才能受惩罚，此时的刑法是事后法，带有消极性、谦抑性。

第三，主张刑罚报应主义和一般预防。康德、黑格尔极力主张刑罚报应，认为实行惩罚是为了实现报应，重罪重判、轻罪轻判，罪刑相当，以实现刑法正义。但是，也有一些人（如费尔巴哈）就主张一般预防，即通过适用刑罚来使得更多的人选择不犯罪。当然，报应和一般预防之间有相通的地方，有人甚至认为，恰当的、合理的报应就是最为有效的一般预防，这也是相当有道理的。

刑事古典学派理论强调刑法的谦抑性、事后反应性，有一些不足，所以后来受到新派的批评。为应对新派的批评，刑事古典学派理论在后期又提出了一些新的主张来补充以往理论的不足，比较有影响力的观点主要有：一是规范论，认为犯罪是一种行为，行为必须违反刑法规范；对犯罪的规范性惩罚，就变成一种规范的报应。二是犯罪论体系，尤其是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式犯罪成立理论体系的提出，使刑法学能够在规范的道路上发展，这是旧派学者在犯罪论领域最大的贡献。

二、刑事实证学派

产生于19世纪中期以后的刑事实证学派，同介入其中的实证主义刑法思想紧密关联。这主要是因为在当时的欧洲，按刑事古典学派“事后”刑法、消极刑法的观念处理犯罪，会导致很多负面社会效果出现，刑法显得过于软弱和不及时，不利于制止犯罪。例如，刑法只能针对已经实施的行为报应犯罪人，轻罪不能重判。但是，在累犯、少年犯、街头犯、财产犯增多，犯罪突出的时期，刑法过分保持克制，将会使刑不压罪的现象比较突出。例如，19世纪，日本监狱里的犯人比其常驻军还多；19世纪中后期，意大利的犯罪率比以往任何时候都高，这时就需要更有针对性、更为立竿见影的刑法。

为此，刑事实证学派提出特殊预防犯罪理论，即加大刑法的预防作用不应只看到犯罪人的行为，还应看到犯罪具体的人，尤其是危险个体，注定人格已经犯罪的、潜在的、在一定条件下肯定会犯罪的人。刑法的真正目的是针对作为危险个体的人，并因人而异地通过刑事政策进行挽救、教育、矫正和淘汰。由此，刑法实现了从行为向行为人的转向，把惩罚的重点放在行为人身上；刑罚就不是单纯的报应，也不是漫无目的地进行一般预防，而是要进行特别预防，要追求防卫社会的目标。

刑事实证学派的思想资源是社会学、哲学上的实证主义思潮。实证主义大师孔德主张：观察优于思考。借助于实证方法，新派学者开始结合物理学、生物学、医学、社会学甚至考古学研究犯罪现象，提出惩罚犯罪的办法。新派注重考察、分析、实验，所以又称为刑事实证学派。刑事实证学派有两个分支：产生于意大利的刑事人类学派和出现在法国的刑事社会学派，前者重视犯罪人个人素质对犯罪的影响；后者则看重社会因素、环境与犯罪发生之间的关系。当然，在运用实证方法分析犯罪方面，他们没有根本分歧。

对犯罪要进行实证分析，在这方面，开风气之先的是意大利学者龙勃罗梭。他在解剖了许多尸体以后，提出天生犯罪人理论。他指出，罪犯不是由意志自由决定，不是个人意志自由选择的结果，而是天生犯罪人格不得已而为之，因为犯罪与否，取决于天生的条件，即生理结构的特殊性决定了有的人一定要犯罪。在《犯罪人论》一书中，他详尽地讨论了天生犯罪人在生理结构上的特点，如眼睛斜视、后脑突出等，他认为天生犯罪人主要是隔代遗传的结果。最后，他得出结论说，犯罪完全与意志自由无关，犯罪也与行为无关，而只与个人的体质特殊性有关；惩罚犯罪人与保护社会有关系，可以防止突发犯罪。龙勃罗梭所创立的犯罪人理论，以及他对犯罪的看法，可能有失偏颇，但是他的探索精神，以及他在刑法学研究方法论上的贡献，是任何时候都不能抹杀的。

菲利和加罗法洛在此基础上提出，犯罪在有的情况下与个人的生理原因有关联，但也受自然原因、社会原因的影响，犯罪原因多元论由此产生。菲利还提出犯罪饱和论，认为犯罪总量在一个时期是恒定不变的。他认为，刑法学的立足点不是行为而是行为人。刑罚与犯罪不相当是允许的，因为社会为维持自己的生存，必须要防患于未然。

德国刑法学家李斯特是坚定的刑事实证学派学者，他提出的著名观点有：

第一，行为人观念。李斯特旗帜鲜明地指出：应当受惩罚的不是行为，而是行为人。刑法从此开始从行为刑法转向行为人刑法。

第二，犯罪征表说。认为刑法应特别重视行为人，行为只有在完全显现犯罪人的个人危险性时才有意义，换言之，行为只有象征性意义而不具有根本性意义。

第三，目的刑论。刑事古典学派认为刑法是报应刑，而李斯特认为刑罚的目的是实行矫正和消灭，即对能挽救的人一定要挽救，对不可挽救、矫正的人，则从肉体上消灭，适用死刑。刑罚只针对犯罪的个别人，其着眼点在于特殊预防。

刑事实证学派的基本观点，归结起来主要有：

第一，否定自由意志（决定论）。菲利明确宣称：我们不能承认意志自由概念。认为人是被决定的，人之所以犯罪，是由自然、社会、生理原因等合力所推动的。

第二，行为人观念。认为根据行为确定惩罚，既不可能，也毫无意义，所以，刑法的重心应该是建立观察个人危险性的机制，将评价的重点转向探求个人有缺陷的人格、性格。

第三，教育刑、目的刑主义。既然刑罚针对的是有缺陷的人格，报应就是没有意义的，国家所应当做的就是因人而异地进行挽救、教育或者从肉体上彻底消灭，以此达到特定目的。

刑事古典学派、刑事实证学派的理论基础不同，评价的重点、评价的方法也大相径庭，这充分反映了人们对社会的不同理解以及各个时代的社会状况。同一案件，如果分别用刑事古典学派、刑事实证学派的理论来处理，可能会得出不同的结论。尤其在犯罪成立理论、未遂犯的认定与处罚、共犯的成立范围、盗窃罪、伪证罪的成立范围等问题上，两派的差异更为明显。但是，在20世纪30年代以后，两大学派的融合渐成趋势：如犯罪中止理论，原为刑事实证学派所提出，但后来刑事古典学派也吸收了这一理论；又如犯罪构成概念，原为刑事古典学派所提出，但后来亦为刑事实证学派所接受。

应当指出，刑事实证学派、刑事古典学派两派理论，各有优劣，差别在于对主客观事物在刑法理论中的运用态度不同。刑事古典学派站在刑法客观主义的立场，重视行为；刑事实证学派从刑法主观主义的思路出发，侧重于行为人，刑事实证学派研究成立犯罪的范围更宽泛；不仅将刑法预防的视角注意到人实然的行为，而且扩张到应然的人，因为犯罪都是人的行为结果。刑事实证学派基于社会防卫的目的，有国家刑罚权任意扩张的危险。所以，从总体上看学派论争的最终结果是刑事实证学派理论衰退、刑事古典学派理论取得主流地位。今天大陆法系刑法学内部的学派对立，主要体现为刑事古典学派范围内的结果无价值论（法益侵害说）和行为无价值论（规范违反说）的论争。这种“学派之争”与19世纪中、后期刑法学刑事古典学派与刑事实证学派的对立，已经不可同日而语，更体现了刑法学理论研究的科学深入性和刑法发展的现实所需。

三、现代刑法理论的基本观念

历史上的刑法学学派之争，对今天的刑法学产生了深远影响，现代刑法理论与学派之争直接相关的是：由于对犯罪与刑罚的看法不同，在刑法学领域，必然会形成一些对立的观点。对这些观点的态度不同，将会使刑法学的整体面貌不同。

（一）犯罪论

1．非决定论与决定论

非决定论主张，人都有其自由意思，不受因果法则的支配，反而会决定因果的开始（意思自由论）。决定论认为，人的行为完全是由社会的、自然环境的、个人自身生理结构的因素所决定的，个人不能自由决定自己的行为（意思决定论）。

刑事古典学派主张非决定论，刑事实证学派主张决定论。原则上，刑事古典学派的观点更为合理，但是，有的刑事古典学派学者赞成绝对的自由意志论，又显得有失偏颇。今天的通说是：行为的确会受到环境、个人素质、社会因素的影响，但是个人仍然有可能在很大的自由度内决定自己的行为（相对的意志自由论）。在行为人有选择合法行为的可能性，而基于自己的自由意思选择犯罪行为时，对其给予处罚就是合理的。

2．客观主义与主观主义

持客观主义观点认为犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪。所以，刑法学应重点关注犯罪人的行为作为认定犯罪的基础，尤其是实行行为作为犯罪构成的首要考察要件，刑罚惩罚的重点和理由也取决于犯罪的实行行为。而不以行为人的主观恶意为处罚根据。否则将会混淆法与伦理的关系，为法官的恣意法外用刑找到借口；所以，刑事责任的基础应该是表现在外部的犯罪人的行为。刑事古典学派赞成客观主义。

持主观主义观点认为犯罪人主观意识的反社会性，是实施犯罪行为的基础，具有犯罪的社会危险性，才是刑事责任的基础。所以要重视的不是人的行为而是行为的人，行为在犯罪中并不具有决定意义，它只在通过犯罪实施征表（征表主义）犯罪人危险性的意义上才有存在必要性，强调只有当犯罪人内部的危险性表现为外部行为时，个人的内心才能被认识，才能确定刑罚的处罚。因此，刑事实证学派并未抛弃行为概念，只是降低了行为在犯罪论中的重要性，刑事实证学派则主张主观主义。

3．社会伦理主义与法益保护主义

社会伦理主义认为，犯罪的本质是违反社会伦理，刑法通过发挥其保护机能而维持国家认可的、主流的社会伦理。所以在评价犯罪时，将行为的样态、方式、手段等反映行为人的主观恶性的特征作为重点（行为无价值论）；法益保护主义认为，刑法的机能就是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或者法益侵害的危险性。所以将法益侵害结果或者法益侵害危险性作为评价重点（结果无价值论）。社会伦理主义和法益保护主义属于刑事古典学派领域的两个分支，它们都承认行为的意义，承认相对的意志自由，主要的区别在于社会伦理主义重视对社会伦理规范的维持，法益保护主义重视法益侵害性。

刑法的目的是保护法益，这是不可否认的。但是，法益保护机能得到发挥的同时，能够带来维持社会秩序的效果，这也是客观事实。社会生活上重大的法益侵害行为，也是伦理上应当受到否定评价的行为。所以，刑法的目的，从根本上看，是通过对法益的保护，来维护社会秩序，因而离开社会伦理秩序这一概念去把握犯罪本质是不妥当的。当然，也不能将没有法益侵害性的行为，作为违反社会伦理规范的行为看待，并将其最终评价为刑法上的违法行为。在这个意义上，法益保护主义对社会伦理规范主义具有修正作用。

（二）刑罚论

1．报应刑论与目的刑论

报应刑论认为，刑罚的本质是国家为了表明其对于犯罪这种“害恶”的反对态度，而对犯罪人科处的另外一种害恶。目的刑论认为，刑罚是国家为保卫社会秩序、否定犯罪者价值而采取的一种预防手段，将不能改造从善者与社会隔离、对从善可能者进行教育、改造成为善良的社会人而复归社会。在这个意义上目的刑又被称为教育刑。

2．一般预防论与特别预防论

一般预防论认为，刑罚的立法和执行，都是为了实现对一般人的威胁，使之不会陷入犯罪的深渊。特别预防论主张，对犯罪人科处刑罚，是为了防止其再次实施犯罪。

应该说，一般预防和特别预防之间，不是截然对立的关系。刑罚的存在，可以维持一般人的规范意识，在这个层面上，刑罚的一般预防目的的存在是一种客观事实；对特定的犯罪人适用刑罚，进行适当的、个别的处罚，可以促进其规范意识的觉醒，防止其再犯并确保其复归社会，这是特殊预防的功效。所以，一般预防和特别预防之间，具有相互补充、配合的关系。

3．刑罚与保安处分的二元论与一元论

刑罚是根据刑法的规定而对实施犯罪行为的犯罪人所确定的处罚措施。保安处分是为了保持社会治安，维护社会稳定，以特殊预防为目的，对具有危险性格的行为人所施行的特殊处分措施，包括收容于精神病院、收容于强制禁戒机构、保护管束、剥夺驾驶资格、禁止执业等。

保安处分措施直接来源于特殊预防理论发展，刑罚是以责任为基础并针对已然行为；而保安处分是以已然行为为基础而针对行为人未来的危险性，对先期预防违法犯罪意义积极。

刑事古典学派坚持认为刑罚与保安处分性质不同，不可同日而语（二元论），这主要因为刑事古典学派坚持责任主义。责任原则是刑法对于国家刑罚权介入的限制，在一般情况下，根据责任原则可以保证国家通过刑罚权实现社会保护，也可以保护公民个人自由与利益。我国刑法持刑罚与保安处分二元论的观点。

刑事实证学派认为，刑罚和保安处分具有同一性（一元论）。换言之，对有害于社会的人，原则上应当给予刑罚处罚。然而，在特殊情况下，当行为人已然的犯罪结果表明其危害很大并有继续危害社会的现实可能性，但行为人没有责任时（例如精神病），就无法对其适用刑罚；在责任较小时，刑罚的适用就无法制止行为人再行犯罪的危险性。在这种情况下，通过法院判决对其处以强制治疗、撤销驾驶执照等保安处分措施，就弥补了刑罚的不足。所以，在坚持一元论的刑法制度中，刑法的定义除刑罚外，还包括保安处分。