中西法律传统(第9卷)
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“法律史视野下的社会变迁”主题论文

赌城法踪:华洋共处之地法制文明的演变

何志辉[1]

一、澳门法的历史存在与分期

马克思曾就历史科学作出论断:“我们仅仅知道一门唯一的科学,即历史科学。历史可以从两方面来考察,可以把它划分为自然史和人类史。”[2]这里所指的历史科学是就世界与社会的认识途径而言的。作为认识对象的人类史的法,亦是一种历史科学意义上的存在。有人类的地方必有人类行为,因行为而需规范所衍化的规则,以及由规则制定与执行所形成的秩序,即构成人类社会赖以维系的制度基础。法在各类规则体系中最具规范意义和强制效力,相对而言也最能保障人类文明在特定时间和空间的繁衍生息。

借此理据审视澳门历史,它正是马克思历史科学意义所指涉的人类史的微观部分。澳门历来是中国领土不可分割的一部分,原属广东省香山县管辖的一个海滨小渔村。在1553年葡萄牙人进入澳门之前已有悠久的历史。[3]随着葡人东来与中外贸易的发展,这一在早期世界贸易体系中似乎难有作为的弹丸之地,一跃而成广州对外贸易的外港和东西方国家进行国际贸易的中转港,以其特殊的地理位置而逐渐为世人所瞩目。[4]迭经四个多世纪的演变,作为历史存在的澳门法,既是澳门治理形态的依凭,也是澳门社会秩序的基础。回顾澳门治理形态与社会秩序变迁下的法制文明,便是本文致力探讨的主题。[5]

澳门法作为历史科学意义上的存在,这一点在法理逻辑上毋庸置疑。依据法理学关于法的生成原理,有人类行为的地方即有社会规范,有社会规范的地方即有内在秩序,内在秩序既是呼吁法的因素,也是见证法的存在。以此检视澳门法的发生史,正是明清时期澳门华洋共处与分治局面的形成,酿就了中华法系与葡式西方法律文明杂糅一体的早期澳门法;而鸦片战争以来澳葡实行殖民管治和推行葡式法制的做法,则使之逐渐转向形式上葡式化的近代澳门法;在双轨立法体制确立之后,澳门法才逐步走出葡式化的樊篱,开始顺应本地实际的社会需求;至中葡建交和澳门问题谈判以来,这种沾染着近代殖民气息的澳门法,便开始卷入声势浩大的“三大问题本地化”运动(法律本地化、中文官方化和公务员本地化),以此推进和实现它的现代化。正如历史法学派主张法是民族精神的体现之所言[6],作为华洋共处长达四百多年的历史产物,澳门法在最深层意义上凝聚着不同民族栖息于此的文化精神。

但作为澳门法范畴的澳门法制史,是否也能视为历史的存在,以及有否探究的必要,则仍需要先行辨正。实际上,迄今或许仍有人提出疑问:真的存在“澳门(的)”法制史吗?这种困惑来自于对澳门之主体性的存疑,即认为澳门在中国历史上既属“王土”,则普天之下的王法所及,使这里不可能生出别样的法律秩序;在葡萄牙历史上既属“属地/殖民地”,则因宗主国法制的海外延伸,也使这里不可能再有其他的法律秩序。另外,也仍有人存在这类困惑,即认为迈入“一国两制”的当代澳门早已与中国传统法和葡式殖民法断绝关系,因而探究已成陈迹的澳门法制史,只有知性的价值而无研究的必要。显然,如果不将其也视为历史的存在,意味着“澳门法制史”根本不具有主体性,进而意味着对它的探究也变成无本之木。

然而,历史上的澳门从来就没有缺少“法”的踪影,历史上的澳门法从来就是澳门历史与文化的有机组成部分。即使历史存在的“澳门法”从来没有像今天这样发展为真正属于“澳门”地区独有的一套规则体系和秩序架构,而是始终杂糅着不同民族对于规则体系和秩序架构的不同理解,区别仅在不同时期它们所占的比重、所起的作用和所具有的意义有所不同,但作为凝聚着深厚的文化精神的历史存在,它的客观性和真实性毋庸置疑,绝不是后世人们的主观虚构。迄今为止,中外学界关于历史上的澳门法研究,也都从不同层面验证了它的历史性、客观性和真实性。上述两类(实际还不止)认识既无视法作为历史产物和历史存在的事实,也割裂法的现代性与传统有着似断实连的关系,从而既不可能对澳门历史及其中作为澳门法之源流的澳门法制史有所认识,同样也不可能真正深入了解正在鲜活生长的当代澳门法及其未来的基本走向。本文的使命之一即在于澄清类似的质疑和减少类似的误解。

理解这一前提之后,便是如何分析作为历史存在之澳门法制的演进状态。这个问题涉及学理层面上的历史分期问题。历史分期是对历史的连续性和断裂性的主观认定,虽然这种连续或断裂都是客观的历史存在,但由于人们所秉持的历史感不同,所处的观测点有异,所具的判断力不一,历史分期往往见仁见智。在澳门史尤其是参照政治发展而对法律发展所作的历史分期上,已有足够的例证可资证明分歧的程度。有的将其简单分为两阶段,即以1974年葡萄牙“四·二五革命”为界而进行分期;有的将其分为三阶段,即混合管辖权时期(1557—1849年)、殖民时期(1822—1974年)与葡萄牙管辖的中国领土时期(1974年以来);有的将其分为四阶段,即租地时期(1553—1849年)、殖民时期(1849—1976年)、管治时期(1976—1987年)和过渡时期(1987—1999年)。相对而言,以下两种观点具有重要参考价值:一种是从法制阶段角度将其分为四阶段[7],即封建法制阶段(1553—1845年)、殖民法制阶段(1845—1976年)、双重法制阶段(1976—1987年)与过渡法制阶段(1987—1999年);另一种是将其细化为六个阶段[8],分别是中葡早期交往时期(1513—1583年)、议事会时期(1583—1783年)、议事会衰落时期(1783—1849年)、殖民管治时期(1849—1976年)、葡管中国领土辖地区自治时期(1976—1988年)和过渡时期(1988—1999年)。

综观上述关于澳门历史分期的观点,共同之处是都以中葡两国与澳门发展的关系为主要参数,使澳门法的历史演进打下鲜明的政治烙印。这些划分固然各有相对合理的成分,作为政治发展史的伴生物,澳门法在整体上与前者保持基本的协调性,但由于任何时代和任何地方的“法”自身的演变总会有着相对的独立性和滞后性,尤其是当“法”由制度逐渐发展成文化状态时,这种独立性和滞后性更显突出,以致单纯套用通常所见的中国史分期固然失之偏颇,套用上述政治学与法学领域研究者的任一分期也不过是削足适履。由是观之,对澳门法进行历史分期,参照澳门政治发展史的变迁是必要的,但不是唯一的;更重要的是寻找和辨析不同阶段二元乃至多元法律文明在此变迁中的位置。

鉴于法在社会与生活诸领域的历史演进中的相对独立性,从澳门法早期格局形成之始至回归祖国前夕的法律多元结构入手,依据不同时期这些成分在澳门社会内部的比重和互动关系,探究它们在澳门社会与生活中的运作与影响,或许有助于重新理解作为历史存在的澳门法制史。据此,大致可作如下四阶段的历史分期:

一是中华法系主导下的早期澳门法(1553—1845年)。该阶段是明清政府对澳门享有完全的主权,尽管此时中国并未产生类似西欧文艺复兴以来近代国际法意义上的“主权”观念或意识,但明清政府通过各种立法、司法和其他治理手段,对澳门行使包括行政、军事、商贸、海关诸领域在内的管理权,从而在规则体系与秩序架构的层面,体现中华法系的主导性。但这种状态并非铁板一块,居澳葡人最初谋求社区内部自治的心愿因缘际会得以实现,后来则在葡萄牙王室对华政策的敦促和支持下得寸进尺,借助东西方一时难以打破的文化区隔状态,不断动摇中华法系在澳门社会生活中的主导地位。直至鸦片战争爆发后,澳葡政府利用清政府面对欧美列强懦弱无能而无暇多顾澳门之际,试图将事先于葡国《宪法》中的向西方世界单方宣布澳门为其“海外殖民地”的主张转化为既成事实,于是有趁火打劫、软硬兼施的谈判要求。但清政府并未让其彻底如愿,使葡萄牙政府不得不再度调整对华外交政策,并开始对澳门采取进一步的殖民主义管治行动。

二是澳葡殖民管治下的近代澳门法(1846—1976年)。该阶段是葡萄牙调整对华外交政策后逐步推行全面葡萄牙化的殖民主义管治时期,具有标志性意义的起点是1846年澳门总督亚马留上任。在谋求类似于中英、中美、中法不平等条约而终告失败后,葡国王室一面向西方世界单方宣布澳门为“自由港”,一面派出在葡国被奉为“独臂将军”的亚马留出任澳门总督,从此开始对澳门进行强硬的殖民主义管治,早期澳门法之中华法系的主导地位随之受到前所有未有的挑衅和颠覆。自1849年亚马留遇刺后,中葡交涉逐渐卷入欧美列强联袂而置中国于半殖民地半封建社会之境的历史洪流。期间,葡方围绕澳门主权问题处心积虑谋求谈判而不得,直至1887年借助英法等国的幕后力量得以“如愿”谋得一纸《中葡和好通商条约》。葡方对澳门地位条款所涉“永驻管理”及“属澳之地”等问题罔顾实义,在加紧侵夺澳门地界和不断扩展殖民管治范围的同时,将葡萄牙本土追随欧陆国家的法典法体系全面延伸适用于澳门。即使这套体系与澳门华人社会对规则与秩序的实际要求几乎格格不入,仍无法扭转葡式法在澳门的全面殖民化趋势,直至因1974年葡萄牙政变与推行非殖民化运动后制订1976年《澳门组织章程》时才转向下一发展阶段。

三是双轨立法体制下的现代澳门法(1976—1987年)。该阶段源于1976年,因葡国新《宪法》规定“葡萄牙管理下的澳门地区,依适合其特殊情况的章程进行管理”,同年2月17日葡萄牙总统以第1/76号法律颁布由当时的葡萄牙革命委员会制订的《澳门组织章程》,赋予新成立的澳门立法会以本地立法自主权。在与澳门总督通过颁行法令分享对澳门社会生活诸领域的立法权后,立法会顺应澳门本地实际需求进行立法,使长期以来纯粹由葡国延伸适用的殖民法制全面掌控澳门社会生活的局面得到很大程度的改观。在此期间,中葡建交与澳门问题谈判的顺利展开,“一国两制”方针的构想及其付诸实践的努力,都使人们意识到澳门法必须逐步摆脱近代葡萄牙法律体系的全面掌控,转向真正顺应澳门本地实际需求的现代形态。正是在此阶段,真正适合澳门本地实际需求的一系列重要法律陆续出台,尤其是关于社会经济、对外贸易和劳工等方面的本地立法,对澳门社会与经济发展起到了极大的推进作用。

四是过渡期与本地化的当代澳门法(1987—1999年)。该阶段以1987年4月17日中葡两国在北京正式签署《中葡联合声明》为标志,使葡萄牙人在澳门长达一百多年的殖民管治转入历史性的过渡期。中葡双方在此期间协力合作,作为“三化”任务之一的法律本地化由此展开。澳门法的本地化不仅是对殖民管治时期近代葡式法的全面改造,也是对这种近代性质法律体系的现代化。期间,不仅于1990年依据葡国新《宪法》对《澳门组织章程》予以修订颁行,于1991年颁行《澳门司法组织纲要法》,更重要的是1993年《澳门特别行政区基本法》的颁行,标志着澳门法进入以之为据建设特别行政区自治型法制的准备期。随着五大法典和其他法律、法规紧锣密鼓地实现本地化,澳门法不仅基本消退了近代澳门法的殖民色彩,还在力所能及的限度内全面实现转型,成为当代澳门法中占据重要地位的有机组成部分。

二、中华法系主导下的早期澳门法(1553—1845年)

中华法系主导下的早期澳门法,在澳门史上的延续时间最为长久,其基质与结构也相对最为稳定。随着明清以来中国政府与葡萄牙对澳门进行治理的政治角力和法律适用,澳门社会也逐渐形成一种非常特殊而特色鲜明的华洋共处的社会结构[9],中国政府对澳门长期进行的主导治理和澳门葡人内部实行的有限自治,构成了澳门自开埠允准葡萄牙人居留至鸦片战争前后的共处分治状态,其时澳门社会的法制文明所呈现的便是主次分明而特色鲜明的法律多元格局。[10]

根据历史文献记载,澳门开埠及允准葡人入居之前,中葡之间已在东南沿海有过初步的接触。1513年(正德八年),葡国商人欧维治自马六甲来华贸易。1517—1521年,葡人安特拉德、皮莱资使华通商未遂。1521—1522年,沿海官兵相继与流窜闽浙一带的葡人及倭寇发生屯门之战与西草湾之战。1529年,广东巡抚林富上奏主张解除广东海禁,使中外之间的商贸往来在东南沿海重新获得合法性。1535年,香山县辖下前山都指挥黄庆纳贿,将广州市舶司舶口由电白移至澳门,让葡人混迹于往来各路商贸人士之间。1553年,葡萄牙远征日本舰队司令官索萨贿赂广东海道副使汪柏,获允在澳门搭棚暂住和自由贸易,不经意之间即开启了澳门从此华洋共处的长轴画卷。1557年,葡人大举入居澳门而“筑室建城,雄踞海畔若一国”,则使居澳葡人内部开始萌生族群自治的意图。此后近三百年之因缘际会,澳门社会终于形成了中国政府主导治理和澳门葡人有限自治的特殊治理形态。

以全球史之大视野观之,葡人逐浪东来有中世纪以来西欧传教士和殖民主义者鼓吹殖民的国际法观念支撑。葡使来华求通商欲打破中国朝贡制度,涉及明代内敛性的海外贸易政策与法制,而中葡东南沿海冲突事涉倭寇,与当时海禁政策和法制息息相关。至于澳门最终得以开埠,则与明代地方海防、吏治与商贸问题亦有深刻而复杂的历史关联。[11]申言之,澳门开埠使中华法系内敛的农耕文化开始接纳开放的海洋文化,预示着中华法系的封闭性在外力作用下终于有了第一道无法愈合的裂缝。

葡人入居澳门至明帝国崩溃之前,明政府对澳门全权行使主权。[12]这表现在以下几点:(1)在行政管理方面,包括设香山县与海道副使机构,设提调、备倭、巡缉行署等专门机构等举措;(2)在军事管理方面,包括设军营、将海防同知移驻雍陌以就近弹压,尤其是建关闸使“民人不得擅出,夷人不得擅入”;(3)在土地管理方面,每年定期向澳葡征收地租银,立法禁止葡人擅自兴作(尤其是修筑防御工事);(4)在海关管理方面,设市舶提举司负责海外商贸管理,安排市舶司官员与香山官员共同管理海上贸易,对来澳贸易的各国商船征收进口关税和出口关税,并采取防范措施遏制各国商船偷税、漏税;(5)在商贸管理方面,设置相应的商贸管理机构管理澳门进出口贸易,针对澳葡特殊情况开展关闸贸易和广州贸易,严厉打击澳葡与内地的走私贸易活动。此外,明政府对澳葡还有特别的立法和司法制度。在特别立法方面,一是香山知县蔡善继的《治澳十则》(1608年),二是海道副使俞安性与两广总督张鸣冈的《海道禁约》五款(1614年),主张对澳人加强防范。申明约束的五款禁例,分别是禁畜养倭奴、禁略买人口、禁兵船骗饷、禁接买私货、禁擅自兴作。至于对澳门特别适用的司法制度,亦可分别从香山知县与其他机构的司法职能和明政府对澳门讼案的管辖权进行探究。[13]

据此可见,这一阶段有否“澳门法”的问题已经很明确。其一,虽然在此阶段并没有现代法治意义的澳门法,但澳门地区存在对华洋民众、社会生活、经济生活与政治秩序的法律规制,故必然存在混沌状态的“澳门法”。其二,明政府对澳门的全权治理,不仅依据因时而异的政策,更有具有规范性、可执行性、强制性的法律法规,故事实上确实存在混沌状态的“澳门法”。其三,明政府治理澳门,不仅有全国性法律在澳门的特殊适用,更有特别针对澳门情况的立法和司法,故“澳门法”不同于中华法系在内地其他地区的法。循此思路,我们需要仔细审视明政府治理澳门的政策和法律——它们构成了所谓“澳门法”——的形态、内容和渊源,借此才能辨识它们深深浸染着的中华法系的诸多特质。

明朝末年,澳葡内部的有限自治也日趋明朗,这在某种意义上正是中华法系对葡式法律的包容的体现。我们先来了解澳葡的有限自治机构——议事会(Senado)的形成与发展。议事会的成立有复杂的国际背景,葡萄牙在1580年被西班牙王室兼并,万里之外的澳门葡人失去故国之后,唯有通过形成自治组织机构来维系自身的生存和发展。此前澳门葡人的所作所为也逐渐引起明朝朝野一些人士的警觉和不满,遂有1582年两广总督陈瑞召见葡人,幸得耶稣会士利玛窦、罗明坚等人从中斡旋,最终以卑辞厚礼化解了这场危机。1583年,澳门葡人终于正式组建了作为澳葡内部自治机构的议事会。1586年,葡印总督梅内塞斯写信赐名澳门为“中国圣名之城”(Cidade do Nome de Deus na China),被升格为拥有和埃武拉同等自由、荣誉和显著地位的城市。随着议事会的逐步发展,澳葡自治机构也开始受到葡萄牙及被兼并后的西葡联合王国力量的制度性干预,一股力量是始于1580年的王室法官制度,另一股力量是从早期“加比丹末”(巡航舰队司令)演化而成的总督制度。议事会、王室法官、澳门总督这三股力量并未拧成一股绳,终明之世,虽在整体上以议事会居于主导,但王室法官,尤其是总督争权的影响有增无减,这尤其表现在三者围绕澳门葡人内部民刑事案件的司法管辖,形成一种畸形和特殊的多元司法格局,直至1783年《王室制诰》颁行之后才有较为重大的转型。

我们究竟应怎样看待此阶段澳门葡人有限自治的状况?略而言之,有如下几点值得展开分析:其一,澳葡议事会的成立有欧洲中世纪以来葡式法律文化的因素。最初澳葡尝试自治是在隐瞒中国官府的情况下进行的,在缴纳地租与当时的两广总督陈瑞默许后改为公开进行,对中华法系的封闭性和自足性构成了挑战(挑衅)。其二,澳葡顺应时势,尤其是在葡国被并入西班牙时期,以“双重效忠”的策略软化或化解了这种挑战(挑衅)的烈度,通过获取朝廷的认同而谋求生存。其三,朝廷与地方以中华法系的博大,对这种挑战(挑衅)并未予以足够重视,反而各有所图,接受并迁就澳葡的内部自治。其四,明政府与地方最终形成“建城设官”治澳模式,不能仅仅认为是中华法系对异域文化逐渐渗透的无奈接受(或迁就),更应视为中华法系对以葡式法律为代表的西式文化的积极包容,并在这种包容过程中蕴藏同化“化外人”以使“远人归顺”的心机。

清前期治理澳门的状况,仍呈现出中华法系主导的延续性。这主要表现在治理澳门的力度加强:(1)在行政管理体制方面,包括将澳门“改归县属”,由香山县掌管,定期征收地租银,适时监督管理澳葡,形成委派官员的巡视制度,设香山县丞和澳门同知,推行保甲制度等。(2)在军事管理体制方面,包括设军把守加强防范,在前山寨改设副将,增设左右营都司等。(3)在贸易管理体制方面,包括禁海之颁行及废止,准允澳门与内地的陆路贸易,加强关闸贸易的管理,对澳葡商船进行限额管理等。(4)在海关管理体制方面,包括设粤海关及下属澳门关部行台,开放广州港口为对外贸易口岸,终止粤澳陆路贸易,强化外商船货征税管理制度,增设海关稽查口等。

澳门的特别立法和司法,亦呈现出这种主导性。在特别立法方面,主要有如下几份文本值得重视:一是首任澳门同知印光任拟订的《管理澳夷章程》(1744年),因上年发生华洋命案引发交涉,遂制订七项条例以加强对澳门葡人的约束。二是接任澳门同知张汝霖等拟订的《澳夷善后事宜条议》(1749年),因上年发生华洋命案引发交涉,最终出台专事管理澳门葡人的十二款法令。三是两广总督李侍尧拟订的《防范外夷规条》(1759年),因该年发生英商洪任辉控粤海关监督案引发交涉,其中规定外商在粤交易完毕须回澳门等内容。至于清前期对澳门讼案的司法治理体制,以及“乾隆九年定例”的出台及其在华洋命案交涉中的适用,亦各有其复杂的历史背景值得深究。[14]

在此期间,澳葡内部自治权限也不断扩展,终至于开始形成对中华法系主导地位的挑衅。一方面,澳葡议事会经历着盛极而衰的历程,转折点则是1783年《王室制诰》的颁行,使澳葡机构内部权力消长发生急剧的变化,总督领导下的澳葡政府也不断加强对清政府治理措施的对抗。例如,1784年澳门葡人遵照国王指示设立海关,与中国“关部”对抗。1822年葡萄牙颁布公告,把澳门纳入君主立宪政制之内。继中英《南京条约》、中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》签署之后,葡萄牙也趁势调整对华外交政策,并试图迫使朝廷签订同样性质的不平等条约。1844年葡萄牙宣布成立“海外省澳门政府”,将原议事会降为市政厅。1845年葡女王宣布澳门为“自由港”,向其他国家开放贸易。另一方面,澳葡在扩展司法自治方面的举措也日趋强硬,从最初争取扩展司法管辖权的试探,以及澳葡政府在华洋交涉中的态度变化,再到谋求司法权的一再主张及其实质上篡夺司法权的行动,均可看出澳葡自治的不断扩展,实质是对中华法系的挑衅和威胁。[15]

总的来说,从清政府前期治理澳门力度看,体现了中华法系在清前期的盛极而衰,故有不断强化、臻于顶峰之势,中华法系的特质在特别立法中更为鲜明地呈现出来。但由于明清政府无法清醒地认识澳葡谋求自治的本质,更无法防御和抵抗澳葡通过寻求自治扩展势力的努力,从而客观上纵容了葡萄牙对澳门推行殖民化的进程,使异域法文化的基因得以植入,使自身的法律传统及文化基因有了突变的可能。从澳葡方面来看,澳葡自治的扩展方式得益于“双重效忠”策略,这种进行灵活处理谋求生存与发展的做法具有极大的历史启发性。但要指出的是,澳葡在鸦片战争前后拓展自治权限范围的根本目的,是在国际时势变动下顺应葡国殖民主义的用心,试图将澳门地位纳入殖民体系之中。而正是通过澳葡的自治化努力,客观上使得中华法系主导的“澳门法”开始发生变异,且因葡国法律基因的植入而埋下了鸦片战争以来迅速转向葡国殖民化的契因。

三、澳葡殖民管治下的近代澳门法(1846—1976年)

明至清前期澳门华洋共处分治的格局,是以中方主导治理为基本特征。但随着鸦片战争后国际局势的变化,葡萄牙趁清政府面临乱局惊慌失措之际调整对华外交政策,并通过殖民宪制及指示亚马留政府强制推行殖民管治措施,再通过谈判方式与清政府签订《中葡和好通商条约》(1887)来确立葡萄牙“永驻管理”澳门的权力,使近代以来葡萄牙对澳门的殖民管治措施从事实状态转向法律状态。在此层面上可以说,1846—1887年是葡萄牙为侵夺主权寻找法理根据与葡式法律的强硬推行的关键时期。澳门社会虽仍保持着华洋共处的社会结构,治理形态上却由往昔的分治状态转向了葡萄牙借助澳葡政府对澳门实行的殖民管治状态,法律秩序则呈现出葡国法制全面移植或延伸适用的大陆法系文化特征。

就历史表面因素而言,澳门被纳入殖民管治状态始于澳门总督亚马留(Amaral)任职期间(1846—1849),因其对中国政府治理权力的肆意破坏,华洋共处分治中的既有格局被全盘打破。[16]1846年,就任澳门总督的葡国海军上校亚马留遵照葡国王室指令而竭力推行殖民政策,上任伊始就规定所有驳船(客货两用的中国船)须注册登记,减少香山县官府的权力、扩大澳门检察官署管辖权(澳门唯一可审理中国人案件的法院);随后还命令在澳华人进行户籍登记,擅自设立葡萄牙驻广州领事,彻底破坏中国海关的管辖权,最终在1849年8月被望厦村民沈志亮等青年义士刺杀。此事引发一场严重的中葡政治交涉,但结果仍以清政府的妥协而告终。此后,澳葡方面试图通过缔结条约的方式骗取对澳门的主权,并于1862年在法国公使协助下一度达成《中葡通商互换条约》的谈判。然因葡国使者操之过切的换约举措引致清政府官员疑虑,该《条约》之第9条骗取澳门主权的阴谋败露,此事遂在1864年以葡方使者悻悻而去、条约成为废纸而收尾。此后,葡方多次寻找机会试图重启缔约,但都未能成功。

在此期间,澳葡政府在葡萄牙对华外交政策强势化的背景下,强硬推行葡式法律的方式与手段。例如,1851年以来澳门开始实行赌博专营;通过《政府公报》规定只许在指定区域开设“妓寨”以规范娼妓业;1853年澳葡政府颁布法令规范劳工输出;等等。不仅如此,近代以来的葡国法律体系也陆续延伸并覆盖到了澳门地区。一方面是葡国《宪法》的延伸,其中值得注意的是葡方一厢情愿地将澳门列入葡国“海外属地”,而清政府对此毫不知情。另一方面则是葡国五大法典的逐步延伸,如1854年葡萄牙把1852年刑法典适用于澳门,开始全面推进澳门法的葡国化;此后,1869年葡国民法典也适用于澳门,1881年葡国民事诉讼法典适用于澳门。至于葡式司法制度在澳门的推行,则晚至19世纪末期通过葡萄牙统一司法改革才实现,其标志则是1894年澳门设立“法区法院”,作为澳门地区处理民刑案件的第一审机构。[17]不过要指出的是,其时澳葡在澳门推行葡式法是缺乏法理根据的,故只能借助文化隔阂和语言障碍,单方强硬推行。至于澳葡政府强行推行的葡式法律体系,是欧洲大陆法系文化的弱小分支,是葡国充分继受法国法典法体系并适当融贯南欧社会文化的产物。

葡萄牙政府仍然需要从国际公法和法理层面确认其对澳门拥有的“主权”,以便真正兑现其在欧洲世界以宪法方式对澳门“属地”作出的权利宣示,进而为它们在远东世界推行葡式法律制度奠定政治合法性基础,故始终致力于寻求谈判的契机。19世纪80年代初期国际形势尤其是中法战争带来的影响,以及港英政府基于鸦片税厘并征之需求所带来的契机,澳葡政府获得了所谓千载难逢的谈判机会。1887年3月,在大清海关总税务司赫德的全盘操纵之下,清政府与葡萄牙代表在里斯本草拟《中葡会议草约》。以此为据而达成的54款《中葡和好通商条约》主要内容包括:中国仍然允许葡萄牙永驻管理澳门以及所属之地;葡萄牙得派公使驻北京,并在通商口岸设领事;葡萄牙取得领事裁判权;葡萄牙人可以享受中国已给或将给其他国家的通商特权,在通商口岸有居住、租买土地、建造房屋及设立教堂等权利。条约签订后遭到中国朝野的普遍反对,一致谴责出卖中国主权的赫德。这份条约中尤其值得注意的是第2条,即中国承认葡萄牙对澳门的占领和管理,而葡萄牙承诺未经中国同意不得转让澳门,葡人据此获得所谓“永驻管理”之权。这里需要辨识的问题是,不少西方的历史学家和政治人士,出于歪曲历史事实和政治偏见,或言“葡萄牙自始就拥有澳门主权”,或称“久占之地,即有主权”。国内也有一些人士认为,从公元1553年算起,葡萄牙殖民者即已“入侵和统治”,甚至有人认为中国政府将澳门列入“割地”让给葡萄牙。诸如此类错误或偏颇的观点,反映出对澳门历史缺乏深入的了解。《中葡和好通商条约》签订并于次年换约生效之后,中国政府对澳门行使主权的状态遭到了彻底的破坏。[18]

此后一段时期澳门治理问题的嬗变,主要围绕澳门地位条款、勘界谈判与葡式法律全面延伸适用而展开。由于条约对澳门地界仅有非常含糊的规定,澳葡得以趁势大肆侵吞中国地界以扩充澳门。“庚子事变”之后,清政府迫于国内外压力及“雪耻自强”意识的驱动,展开了一场旨在收回“治外法权”借以挽救统治危机的新政改革。[19]在此期间(1902—1904年),澳葡政府与清政府也展开了一场修约谈判,随后更有1909—1911年在香港举办的关于澳门勘界的谈判。[20]不过,这场谈判尚未结束,葡萄牙和清政府各自在1910年和1911年被新兴资产阶级革命力量所推翻,前者的君主立宪制和后者的封建帝制不复存在。但在随后的国际局势下,民国政府难以顾及澳门问题,葡萄牙则有乘虚而入的更大空间。

在此期间,葡式法律在澳门开始了更大规模的扩张,不仅五大法典陆续进入澳门并开始适用,其他形态的法律规范也纷纷在澳门延伸适用。不过,鉴于澳门毕竟是华人占绝对多数的独特地区,澳葡政府对中国传统法律不得不有适度的认可和接受。这方面的例证是葡萄牙特别颁行的《华人风俗习惯法典》,借此顺应澳门华人对民事法律的实际需求。1909年6月17日,葡萄牙海军暨海外事务部为澳门颁布了这部法典,用于规范澳门华人在婚姻继承方面的风俗习惯。例如,华人依照中国宗教或传统仪式缔结的婚姻,与葡萄牙法律所承认的天主教婚姻和民事婚姻具有完全同等的效力;丈夫可以纳妾;妻子犯有通奸罪时,丈夫只能通过司法程序要求解除婚姻;丈夫可以妻子婚后不育、严重虐待和中伤、麻风病、搬弄是非、小偷小摸或大发醋意等任何一个理由,向法院提出离异或分产;离婚时儿女归男方,财产分配亦对男方有利。总之,该法典以两广地区(特别是广东沿海)华人风俗习惯及传统法律规范为依据,对澳门华人的婚姻、继承和收养等问题作了较为详尽的规定。

总之,在此阶段葡国法律的大肆扩张,既是葡国自认侵夺澳门主权后推行殖民化的举措,也在客观上加剧了澳门的殖民地化。但葡国法律的大肆扩张,仅在形式上试图全面覆盖澳门社会,仅在形式上满足于澳门占极少数的澳葡的法律需要,如同游浮于澳门这潭水之上。然而,由于语言、文化存在隔阂,尤其是政治与民族情感上的隔离,澳门本地华人并不能真正接受这些外来的强硬塞入的欧式法律文化,仍以各种方式接受和适用中国传统法律文化。

1911—1949年间,葡萄牙对澳门进行的殖民管治日趋深化,澳门法继续葡萄牙化且达到了历史新阶段。中葡各自爆发资产阶级革命后,中国民间一度强烈呼吁收回澳门,但围绕勘界的澳门谈判问题未有下文。1913—1914年间,葡萄牙公使照会北洋政府,请划定澳门界址。北洋政府时期,澳门问题的交涉也曾有过,如1921年葡萄牙就澳门界址问题请美国在太平洋和平会议上提出公断,不过这一提请国际公断的企图归于破产。南京国民政府时期,双方围绕澳门问题也有过几次关注。1928年,中国政府通知葡萄牙政府,称《中葡和好通商条约》第4次期满作废。同年12月19日,中国外交部长王正廷与葡公使毕安祺签署《中葡友好通商条约》及6个附件,从1929年3月27日起生效,但澳门地位问题未被提及。[21]抗战胜利后,中国民间再度呼吁收回澳门。1945年,中国驻布鲁塞尔使馆参赞在涉及“澳门问题”时宣称,必须按第二次世界大战后确立的主权原则重新确认葡在澳门的主权。但随着国共内战的全面爆发,此事再度搁浅。

在此阶段,葡国针对澳门进行殖民管治的宪制性法律陆续出台。例如1947年《葡萄牙政治宪法》及《殖民地宪章》等文件的颁布,实际是为葡萄牙法律在澳门的全盘适用奠定宪制基础。[22]至于19世纪以来的葡国法典法和司法制度,进一步在澳门延伸适用,对于事涉华人且根深蒂固的中国传统法律则予以适度的保留。如1917年成立澳门华民诉讼所,同时设立一个上诉法院;华民诉讼所到1927年被废止。[23]。至于前述《澳门华人风俗习惯法典》,则延至1948年7月24日才被葡国政府第36987号法令废止。

概言之,葡国资产阶级革命后,葡萄牙的法典法体系更趋详备,且逐步顺应20世纪欧洲大陆法系的发展潮流。近代化的葡式法延伸适用,对澳门法律传统进行了极大程度的改造。但澳门社会对葡式法律的认同并不强烈,澳葡政府对葡式法律的执行也因此受限,且多流于形式和表面,是体现澳门作为“殖民地”而应“归属于葡国”的一种政治态度,故它更多地考虑对葡国政治的迁就和顺应,而非关注它们是否真正适用于澳门本地情形,更不可能真正关注它理应关注的绝大多数的澳门华人。故葡国法在澳门的延伸适用,长期形成与真正需要法律的华人之间的隔膜,进而与整个澳门社会的隔膜的状态。因此,虽然它在形式上不断趋于完备,但在功能上相对薄弱,这是比较法与法社会学研究的绝好题材。

1949—1976年间,是葡萄牙海外殖民帝国的终结、澳门在世界范围“非殖民化”浪潮影响下通往地区自治以及由此带来的澳门法之全盘葡化时期。新中国成立之初,对澳门问题的态度受制于其时错综复杂的国际局势。1951年,葡萄牙宣告终结殖民帝国,其海外殖民地一概改称“海外省”,澳门亦被其纳入“海外省”之列。建国初期的中葡关系则插曲连连,澳门先后发生过“开埠庆典风波”“关闸事件”及其他大大小冲突的严重交涉。随着新中国在世界舞台影响力的看涨,澳门应否纳入“非殖民化”之列的问题也终于引起国际社会的关注。至1974年葡萄牙发生“四·二五革命”(也称“鲜花革命”),葡国新政府实行“非殖民化政策”,宣布澳门不是葡萄牙的海外属地/殖民地,而是葡萄牙管理下的中国领土,从而正式在其宪制体系中承认了澳门是中国的领土,并向中华人民共和国表明态度,即承认“只有一个中国”,且于1975年1月宣布与台湾当局断交;颁布法律7/74号,开始了澳门归还中国的路程。1975年底,澳葡当局也在澳门进行一系列行政改革,葡萄牙撤走了驻澳门的军队,解散了陆军司令部与海防司令部。为加强内部治安力量,另组织包括治安水警、水警稽查队等在内的治安部队。这些措施改善了澳门与内地,葡萄牙政府与中国政府的关系。

平心而论,葡萄牙殖民帝国的终结是世界历史发展的必然,也是葡国自身历史发展的必然,殖民帝国的终结必然深刻影响长期归附于殖民化进程的澳门法。对此,不妨从如下方面展开理解:首先,澳葡政府对葡国宪制性法律的延伸适用,是为确立对澳门殖民管治的合法性根据,但这种“合法性”来源并不明确(1887年《中葡和好通商条约》对此没有明示),故这些葡国宪制性法律本身也不得不因时而动(如果早有明示澳门被“割让”,葡国绝不会在宪制性法律上煞费苦心和颇费周折)。其次,澳葡对葡国其他法律的延伸适用,仅在形式上不断趋于葡国化,这种趋同虽然节省立法成本,顺应澳葡内部对于法律的需求,但完全忽略澳门占绝对主导地位的华人社会生活及其对法律的实际需求,听任葡式法在澳门华人社会中的游离,使葡式法在澳门徒有其表。最后,澳督的有限立法,仅针对澳门实际情况而作,但由于澳督制度本身所限,这类立法缺乏系统性、根本性和长远性,甚至有时也缺乏合理性,对葡式法虽然起到了一定的补充或弥补作用,但在根本上不可能彻底契合澳门本地的实际需要,因而澳门法仍然仅仅是一种形式上的大陆法系文化缩影。因此,葡式法在澳门的历史宿命,是随着主权问题的解决,必然同时要进行法律改革。

四、双轨立法体制下的现代澳门法(1976—1987年)

上述殖民管治状态延续到《澳门组织章程》(1976年)颁行之后再次变化,因应其时的国际形势及葡萄牙国内民主化发展而使澳门打开通往地区自治之门,此后经由中葡建交与澳门主权问题谈判而形成的《中葡联合声明》(1987年),明确了澳门回归中国之后成立特别行政区并全面实施“一国两制”方针,由此衍生出一场规模浩大的法律本地化运动,最终形成的便是以大陆法系法制秩序为基础的澳门特别行政区法律体系。

《澳门组织章程》确立了“双轨立法体制”内容,对澳门法发展的影响甚为巨大,其背景则是葡国革命后的“非殖民化”运动,是1974年葡萄牙国内“四·二五革命”后产生新型秩序的宪制性成果。该《章程》草案曾于1975年8月16日公布,以便澳门市民研究、讨论和参与。该《章程》由1976年2月17日颁布的第1/17号法律通过,并由第53/79号法律、第13/90号法律与第23—A/96号法律作出修订。该《章程》通过后,澳门本地的首届立法会也正式成立并投入运作,首任立法会主席是澳门史上声名显赫的土生葡人法律家宋玉生先生。1976年8月9日,澳门立法会首次会议隆重举行。一方面,李安道总督强调取得本地区财政自主、维持与葡萄牙行政联系的重要性,并呼吁市民参与本地区的政治生活。另一方面,立法会临时主席何贤提出优先促进“和平共存”,改善社会条件,加速经济发展,呼吁澳门政府与立法会合作。

《澳门组织章程》作为回归前澳门法律体系中最基本和最高的法律,是澳门政治、行政、财政和立法组织的基本依据。该《章程》共72条,六章依次为“总则”“本身管理机关”“司法行政”“财政”“当地行政”和“补充及过渡规定”。其中,规定了澳门的地域范围与政治地位;葡萄牙总统对澳门的权限;澳门总督的政治地位、任免程序、行政级别、代表权限、行政权限与立法权限,行使立法权与行政权的形式,其政治、刑事与民事责任;立法会的组成、任期、运作与权限;总督与立法会之间立法权限的划分,两者之间的制衡机制;澳门的违宪审查制度。该《章程》还规定了澳门的司法、财政与公共行政制度。由于该法律的生效,澳门逐步成为一个拥有相对自治权限的特殊地区。

《澳门组织章程》建立的政治制度,将差不多所有权力集中于总督,立法会不过是半民主的协作机关;它所设立的“双轨立法体制”,更对澳门葡式法的本地化产生了深远意义的影响。从该《章程》本身的内容看,它所展示的是20世纪世界范围非殖民化的潮流所在,可谓非殖民化运动的法制化的体现。至于其内容方面,它对澳门赋予地区立法权,是对葡式法在澳门积弊丛生的“救疗”,是顺应澳门社会生活对于法律实际需求的必然,也酝酿了“一区两法/制”的政治可能性。这为后来“一国两制”的实施奠定了一定的历史基础。1999年12月20日,随着《澳门基本法》的正式生效,该《章程》才自行失效,退出了澳门的政治舞台。

中葡建交与澳门问题的谈判,为“一国两制”蓝图下的澳门法作出了良好的铺垫。中葡正式建交,可谓解决澳门问题的第一线曙光。1979年2月8日,中国政府与葡萄牙政府在法国巴黎签署了两国正式建立外交关系的《联合公报》,宣称:“两国政府将根据互相尊重主权和领土完整、互不干涉内政和平等互利的原则维持其外交关系。”并决定自当日起建立大使级外交关系,在3个月内互派大使。正式建立外交关系后,双方重申澳门是中国领土,目前由葡萄牙政府管理,澳门问题是历史遗留下来的问题,在适当的时期,中葡两国政府将通过友好协商来解决。

中葡建交在澳门法制发展史上有着重要意义,它为“一国两制”蓝图中的澳门法前景提供了政治基础。所谓“一国两制”,是对“一个国家,两种制度”的简称,即在统一的中华人民共和国的前提下,国家的主体大陆地区实行社会主义制度,同时允许香港、澳门和台湾保持原有的资本主义制度长期不变。“一国两制”的提法始于1979年元旦全国人民代表大会常务委员会发表的《告台湾同胞书》[24]。1981年9月30日,时任全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英就台湾问题发表声明,提出实现祖国和平统一的九条方针,明确表述“一国两制”的构想。1982年9月,邓小平在会见英国首相撒切尔夫人时,正式提出可用“一个国家,两种制度”的方案来解决历史遗留的香港问题。同年秋,正在起草的《中华人民共和国宪法》草案增加第31条:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据此规定,在1997年和1999年中国政府分别恢复对香港和澳门行使主权后,将设立特别行政区,实行与大陆地区不同的社会制度,50年不变。香港和澳门享有包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权在内的高度自治权。

至于中葡围绕澳门问题的谈判,则在解决澳门主权问题的同时抛出了新制度的构想。从1986年开始,为解决历史遗留的澳门问题,中葡经历了四轮谈判。[25]第一轮谈判为期近9个月,中方代表团团长是周南,团员有柯正平、邵天任等人;葡方代表团团长是梅迪纳,团员有贾斯柏尔等人。1986年6月30日至7月1日,首次会谈在北京钓鱼台国宾馆举行。双方除商定会谈的全部议程外,并就一些实质性问题交换意见。1986年9月9—10日,第二轮会谈在北京举行,中方正式向葡方提出中国政府对澳门问题的基本政策,即后来《中葡联合声明》附件一中所述的内容,并做了必要的解释。1986年10月21—22日,第三轮会谈在北京举行,继续就各种实质性问题进行深入讨论,并取得广泛的一致意见。双方代表团就澳门过渡期的安排,在讨论的基础上达成了一致,即后来《中葡联合声明》附件二中所列的内容。1987年3月18—23日,第四轮会谈在北京举行,集中讨论联合声明本身及两国政府互相交换的备忘录。

中葡建交为和平谈判解决澳门问题奠定了政治基础,这种正式的外交关系是历次中国政府无法实现的,因而唯有新中国政府才有实力和能力收回澳门主权。至于澳门回归的谈判,本质是澳门主权问题的归属认定。澳门主权问题关涉澳门法的根本路径和方向,确认澳门归属中国,使得澳门法成为新中国法域之中独具特色的成分。澳门回归是以“一国两制”蓝图为构想的,它确立了一种全新的宪政结构,即在一个主权国家内容许两种性质互不兼容的法律体系存在。这种兼容可视为中国固有文化传统的包容兼蓄精神在澳门法上的体现,也可视为新中国在和平解决历史遗留问题上顺应时势要求所表现的一种政治智慧。

需要指出的是,澳门长期以来的葡式法,势必在这种新政治格局下难以胜任澳门社会生活的实际需求,难以担负“一国两制”新形势下的时代重任,故它们迟早面临需要变革乃至彻底变革的问题,此即后来的“法律本地化”运动的根本任务。澳门在《澳门组织章程》授权下的地区自治立法,使澳门法由长期占绝对支配地位的葡式法开始转向适量的本地立法,这些本地立法的经验和缺陷,都成为后来法律本地化运动中的宝贵财富和经验。因此,“双轨立法体制”在新形势下必然对澳门法的新形态和新发展产生深刻而长远的影响。

五、过渡期与本地化的现代澳门法(1987—1999年)

《中葡联合声明》与《澳门基本法》的相继出台,为现代澳门法全面实践“一国两制”奠定了政策依据和法理根据。

1987年4月13日,《中葡联合声明》由中葡两国总理在北京共同签署。经中葡两国各自按法律程序完成审批手续后,于1988年1月15日由中葡两国政府在北京互换批准书开始生效,同时建立了中葡联合联络小组和中葡土地小组。《中葡联合声明》正文由7条组成,另有2个附件,即附件一《中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明》和附件二《关于过渡时期的安排》,以及双方准备交换的备忘录。正文第1条正式宣布:“澳门地区(包括澳门半岛、凼仔岛和路环岛)是中国的领土,中华人民共和国政府将于1999年12月20日对澳门恢复行使主权。”第2条和附件一全面阐明了中华人民共和国政府对澳门的基本方针政策。第3条则规定,在《中葡联合声明》生效之日起至1999年12月19日止的过渡期内,葡萄牙共和国政府负责澳门的行政管理,继续促进澳门的经济发展和保持其社会稳定。

1993年3月31日,澳门基本法起草委员会历时4年5个月完成的《澳门基本法》,由第八届全国人民代表大会第一次会议审议通过并正式颁布,于1999年12月20日生效实施。《澳门基本法》由序言、9章共145条组成,另有3个附件,规定了未来澳门特别行政区的地位及与中央政府的关系,确立其政治体制、经济制度、文化和社会事务方面的政策,规定了其在对外事务中的权限,明确了《澳门基本法》的解释与修改权限,确定了未来澳门特别行政区行政长官与立法会的产生办法和行政长官、主要官员、立法会议员、司法官员、行政会委员的任职资格,明确了行政、立法、司法与市政机关的职能与权限,列明了在澳门特别行政区实施的全国性法律。《澳门基本法》以《中华人民共和国宪法》第31条为依据,体现了“一国两制”“高度自治”和“澳人治澳”,保障澳门现行社会、经济制度不变,生活方式不变,现行法律基本不变的原则,在未来的澳门特别行政区具有最高的法律地位。

综合而论,《中葡联合声明》为澳门主权归属确立了“一国两制”的法理根据,使得澳门法从全盘葡式法开始过渡向真正本地化的法律体系。这份文件的伟大意义,对澳门法之发展而言,是奠定澳门法的全新的本地化发展方向。《澳门基本法》为回归后的澳门特别行政区法制构建了宏大的框架,使原有的葡式澳门法必须顺应《澳门基本法》的要求,即必须完成和实现法律本地化,以适应“一国两制”的根本需求。

随后展开的便是一场规模浩大的法律本地化运动。[26]法律的本地化的基本要求可概括为16个字,即“法律过户,法律修订,法律翻译,法律清理”。依据《澳门基本法》的相关规定,澳门特别行政区成立后“法律基本不变”,亦即澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除与《澳门基本法》相抵触或澳门特别行政区立法机关和其他有关机关依法作出修改以外,均予以保留。其时,澳门现行法律包括两部分,第一部分是从葡国引进到澳门的葡国法律,包括现行的刑法典、刑事诉讼法典、民法典、民事诉讼法典、商法典等;第二部分是澳门立法机构根据葡国《宪法》和《澳门组织章程》制定的法律和澳门总督制定的法令和法规。此外,还有一些照顾华人习俗的法律。在过渡期内,需将这些现存的法律清理、分类和修订,然后翻译为规范的中文,使其能反映澳门的特点,满足澳门社会的政治、经济、社会、文化各方面发展的需要。

法律的本地化的进展,以葡萄牙五大法典的本地化为核心任务。1988年,澳门政府成立了法律翻译办公室,集中了中葡法律和语言方面的专家,进行清理、分类工作,并将重要的法律译为中文。此外,还开始培训中葡双语法律人才。与此同时,澳门大学设立法学院及设置葡语翻译课程,政府亦派遣学员到葡国进修法律。从1990年开始的适用于澳门法律的编列和系统化工作,已于1995年完成。此类法律共30088件,其中1910—1994年由葡国和本地立法机关制定的28035件,加上在1870—1910年制定的法律共30088件。在已整理和分析的1700件葡国制定的法律中进行筛选,其中适用于延伸至1999年后的有255件。率先实现本地化的是《澳门刑法典》,其次是第二年颁行的《澳门刑事诉讼法典》,它们分别于1996年1月1日和1997年4月1日生效;至于《澳门民法典》《澳门民事诉讼法典》《澳门商法典》迟至1999年11月1日同一批颁行生效。司法的本地化任务则包括司法机构、司法人员的本地化,在此方面的进展同样可观[27]:一是现代型的法院体系得以建成,于1993年诞生了澳门高等法院,作为法区法院的上诉审机构,并在普通法院体系之外设置了特殊管辖的法院机构;二是司法人员的本地养成,尤其是培养中葡双语法律人士等积极措施取得了相当可观的进展。当然,司法领域的本地化并未彻底实现,时至今日仍有需要推进和改革的地方。1999年12月19日午夜,中国与葡萄牙在澳门文化中心花园馆隆重举行澳门政权交接仪式,这标志着澳门法从此全面迈入了“一国两制”的新时期。

以上简要介绍了澳门法制史之历史分期,大致可以透视四个多世纪以来澳门治理格局与法律秩序的面貌。但关于澳门法制史的研究其实不仅仅只是对历史的还原、描摹,它还应肩负另一种警示后人和启迪当下的学术使命。前者属于描述性的法史学工作,需要通过严密的考证和审慎的逻辑,对这一去不返的历史本原进行重构;后者属于阐释性的法史学工作,赋予人们足够的理解自由和想象空间,但这种理解和想象必须立足于客观存在的基础。[28]由于所见的一切历史遗留物,都已是碎片化的东西,因此,任何时候的史学研究者,都只能做他所处时代力所能及的“还原”,而不能确保这种“还原”一定绝对真实可靠,有时还会因为新资料的发掘,导致既往定论的全盘推翻;由此所做的一切阐释,也因之变得风险重重,必须时刻面对和接受历史真实的检验。这是我们在研究一切法史问题时都应当注意的。

(文字编辑 李泠)

[1] 作者系澳门科技大学法学院助理教授,西南政法大学法学研究所与中国人民大学法律文化研究中心研究员,主要研究法制史、澳门法和思想史。

[2] 〔德〕马克思、〔德〕恩格斯:《德意志意识形态》,人民出版社2003年版,第10页。

[3] 黄启臣:《澳门通史》,广东教育出版社1999年版,第22页。

[4] 费成康:《澳门:葡萄牙人逐步占领的历史回顾》,上海社会科学院出版社2004年版,第7页。

[5] 关于澳门治理格局与社会秩序的变迁,参见何志辉:《治理与秩序:全球化进程中的澳门法(1553—1999)》,社会科学文献出版社2013年版。

[6] 关于历史法学派及其主张的法是民族精神之产物,参见〔德〕萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001版。对此作出的系统评价及延伸分析,参见谢鸿飞:《法律与历史——体系化法史学与法律历史社会学》,北京大学出版社2012年版。

[7] 刘高龙、赵国强主编:《澳门法律新论》(上卷),社会科学文献出版社2011年版,第3—12页。

[8] 吴志良:《生存之道——论澳门政治制度与政治发展》,澳门成人教育学会出版社1998年版,第12—16页。

[9] 关于“华洋共处”及其衍生的“共处分治”概念,参见吴志良:《澳门政制》,中国友谊出版公司1996年版,第23页。又见前引吴志良:《生存之道——论澳门政治制度与政治发展》,第9页。

[10] 关于法律多元的一般理论,参见〔日〕千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,范愉等译,中国政法大学出版社1997年版。

[11] 何志辉:《明末葡人居留澳门之历史反思》,载《澳门科技大学学报》2008年第2期。

[12] 何志辉:《明代澳门的特别立法与司法》,载《岳麓法学评论》(第七卷),湖南大学出版社2012年版。

[13] 参见刘景莲:《明清澳门涉外案件司法审判制度研究(1553—1848)》,广东人民出版社2007年版;另可参见何志辉:《明清澳门的司法变迁》,澳门学者同盟出版2009年版。

[14] 参见何志辉:《交涉、较量与嬗变:清前期澳门治理格局中的司法权》,载邓建鹏主编:《司法的理念与实践:清代法制新论》,中国人民大学出版社2013年版。

[15] 何志辉:《从殖民宪制到高度自治》,澳门理工学院一国两制研究中心出版社2009年版,第24—27页。

[16] 黎晓平、何志辉:《澳门法制史研究》,澳门21世纪科技研究中心出版社2008年版,第151—173页。

[17] 何志辉:《近代澳门司法:制度与实践》,中国民主法制出版社2012年版,第94—108页。

[18] 参见何志辉:《〈中葡和好通商条约〉与澳门地位条款》,载《澳门研究》2009年总第54期。

[19] 关于“治外法权”问题及由此展开的清末新政,参见何志辉:《外来法与近代中国诉讼法制转型》,中国法制出版社2013年版。

[20] 这场谈判的葡方代表有日记详述其中细节,参见〔葡〕马楂度:《勘界大臣马楂度:葡中香港澳门勘界谈判日记(1909—1910)》,舒建平等译,澳门基金会出版社1999年版。

[21] 前引吴志良:《生存之道——论澳门政治制度与政治发展》,第200—211页。

[22] 前引何志辉:《从殖民宪制到高度自治》,第65—70页。

[23] 前引何志辉:《近代澳门司法:制度与实践》,第149—155页。

[24] 《告台湾同胞书》,载《人民日报》1979年1月1日。

[25] 关于此次中葡谈判,周南回忆录透露了诸多细节。参见宗道一:《周南口述:遥想当年羽扇纶巾》,齐鲁书社2007年版。

[26] 参见华荔:《澳门法律本地化历程》,澳门基金会出版社2000年版。

[27] 前引何志辉:《近代澳门司法:制度与实践》,第189—210页。

[28] 关于描述性和阐释性的法史学视角,参见胡旭晟:《解释性的法学史:以中国传统法律文化的研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版。