人格在宪法上的保护[1]
所有的法都是为保护人格服务的，至少是间接地服务。法应该创设各种界限性条件，人们在这种条件下可以生存并且发展。即使在宪法中，今天也可以这样说，那些与国家组织有关的部分也最终是间接为个人服务的，因为国家不是宪法本身的目的。在本文中，要讨论的只是基本权利。所有的基本权利都直接以保护人格为目的，并且保障着自由和平等。德国《基本法》非常重视人格和人的概念。当然，我们这里说的对宪法上的人格保护，只是范围广大的为保护基本权利而规定的行为中的一部分。我们所说的人的自由，不是指身体上的活动自由，也不是指人格自由发展的权利。这种人格自由发展的权利具有特殊的性质，联邦宪法法院通过几十年来作出的司法判决才使这种权利在基本法制度中得以形成。
《基本法》第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格的权利，但以不侵害他人的权利或不侵犯宪法秩序或道德规范为限。”
如果《基本法》第2条第1款以此保障这种人格自由发展的权利，那么，这种权利就会被理解为是一般的行为自由，就会被理解为是对各种作为或不作为的基本权利保障，无论采取何种方式、在何种关系中，或者具有何种价值[3]。《基本法》第2条第1款相对于那些特殊的基本权利（也就是所有其他的基本权利）来说，是一个兜底性条款。它填补各种漏洞，为个人抵御各种可以识别的国家给予的负担提供了一种属于基本权利的防卫可能性。结果，它就表现为一种个人对符合比例原则的权利要求 。[4]
但是，下文中将要研究的对象不是这种一般的行为自由，而是一种与其相对的特殊的基本权利，即所谓的一般人格权。这项基本权利并没有明确地规定在《基本法》的文本之中。它是由司法判决发展出来的，并且，根据今天的通说，是从提到一般行为自由的《基本法》第2条第1款，在联系第1条第1款第1项规定的“人的尊严不可侵犯”的情况下推导出来的。
如何推导出来的？应当区别两个方面，即对基本权利的信条性结构的推导与在民法上的发展历程。
在信条学方面，支持一般人格权的，是对上述两个条款所做的如下理解：如果对《基本法》第2条第1款不仅是宽泛地，而且还甚至是——在行为构成方面——做出了没有边界的理解，那么，就好像会自然地出现这样的结果：这个法律规定的保护性行为就必然受到多方面的限制。这种一般的行为自由就是可以通过各种法律加以限制的——不管是在哪一种规范等级上——，这种法律就还是与宪法性要求相符合的，也就是说，尤其是，满足了对法律规定的所有形式上的要求，并且还维护了法治的要求，例如，法律的确定性和符合比例性[5]。对于个人的这些保护利益来说，这种可限制性的强度是不公正的，这些利益虽然处于特殊的自由基本权利的范围之外，但涉及的是人的个人性的核心，例如，个人的荣誉，保护他们在公共场合免受诽谤和中伤，他们与其他人的亲密关系。如果人们把这些领域都仅仅置于《基本法》第2条第1款项下，那么，就会出现保护空白的结果。另一方面，如果人们把这些方面——单独——置于《基本法》第1条第1款第1项项下，那么，这种广泛扩展的可限制性就会变身为一种对限制的禁止令。与所有其他的基本权利不同，对人的尊严的保障是不可限制的。这一点丝毫没有权衡的余地，至少更正确的以及迄今为止的主流意见都这样看。[6]
因此，我们选择了一条中间道路：把提到的这两种基本权利结合成一种独立的权利，这就是：一种被表示为一般人格权的新的基本权利。第1条第1款支持它，为它创设了一种第2条第1款（也）能单独为它提供的强有力的保护。把它归入第2条第1款会同样使它成为可限制的，而这是《基本法》第1条第1款所不能容忍的。
对基本权利的信条性结构就谈到这里。这个结构本身，就是在利用宪法法院的司法实践的情况下，对宪法学的一种创新。民事法院的司法判决在这种情况下，也逐点采纳了这个结构。在这里，才存在着一般人格权真正的根源之所在。
在这里无法对这一点再详细说明了。[7]对民法中这种令人关注的一般人格权的介绍，首先是在与停止侵害与消除侵害的要求中提出来的，然后，是在补偿损失的要求中提出的。对当前民法人格权保护的问题，将在本次会议中的民法学小组中另外加以讨论。
联邦宪法法院是在德国宪法制度中开发新的、不成文的基本权利内容的发起者和推动者。联邦宪法法院在1973年的一个判决中，对一般人格权发表了自己的原则性意见。这个判决就是那个所谓的索拉亚判决，涉及了那位过去的伊朗，当时叫波斯的王妃。[8]在一本杂志中，刊登了一篇虚构的对索拉亚女士的采访。联邦最高法院在这种情况下，承认了她有要求赔偿损失的权利。在这份杂志的出版人对此提出的宪法性上诉中，联邦宪法法院提出这样的结论：民事法庭的判决认为，在严重侵犯一般人格权时，受害人对非物质性损害也能提出金钱性赔偿要求，这是符合宪法的。在这种情况下，联邦宪法法院强调，从《基本法》第1条第1款和第2条第1款中产生了一种在一般人格权意义上的“保护性任务”。[9]这一点是值得注意的，因为一种“保护性任务”所具有的基本权利的信条学功能——附加在基本权利的传统防卫功能之上——在那个时代，还没有在一定范围内得到承认，或者，还根本不像今天这样普遍存在。[10]根据现在的情况，也就是说，国家所具有的——在国家的所有权力中，也包括法官的权力——保护责任的思想，原则上就在民法上留下了对宪法性影响的理解所做的分类性印记[11]。这种民法上的人格权，这样看来，就是从其在宪法上所对应的条款中产生的国家保护义务的一种表现。联邦最高法院的新判决也是这样处理这种人格权的[12]，值得注意的是，在宪法管辖权与一般法院管辖权之间，由于对宪法和民法的理解，尤其是在考虑联邦宪法法院对民事管辖权的监督要求时，还存在着不少误解。联邦宪法法院不允许也不想成为民事判决的上诉审级，因此，有时也会跨越这条与此有关的——不明确的——界限[13]。
这种宪法上的一般人格权是通过判例法产生的，需要分别不同案件的情况来加以系统化。它总是涉及对私人领域的维持以及保护，无论是作为自身的目的，还是与在公众场合中对个人具有的保护社会性作用的要求有关。这个起点是作为行为领域的私人领域构建的，也就是说，是这种建立一个隐私领域并且阻止他人窥视以及进入的权利所构建的。在文献中，谈论的是那种“在孤寂中找寻自我和在紧密关系中挑选出来的信任”。[14]这是一种请求，部分地也成为其他基本权利的主题，例如，住宅的不可侵犯性，对交往的保护，当然还有在保护世界观上的信念不被披露意义上的宗教自由。
在这些单项基本权利与那种——面对它们范围广泛的——通过一般人格权提供的保护之间的关系，可以通过在押犯人的例子加以说明：对在押犯人写给外部世界的书信内容的控制，应当根据《基本法》第10条第1款的通信秘密来衡量；至于他在这段期间允许收到信件，则是由那种一般人格权加以保护的。
也就是说，这种私人领域是处于自己扩展的基本权利的保障之下的，依据的是每个基本权利人的特点，例如在性生活方面，需要考虑在婚姻状态下的权利，需要考虑这种婚姻状态下可以在某种情况下改变（关键词：改变性别），需要考虑决定不当父母的权利，或者需要考虑承担其他人不愿意承担的危险与风险的权利。
应当加以区别的是，在公开场合下对人的描述的保护，首先涉及的是卷宗，可能被认为是私人领域的有，例如，病例，在保险公司里存放的文件，或者，税务数据也是。在这里，这种一般人格权也会对第三人发生效力，也就是说，对那些在一种信任关系的框架下，对从属于他的人的私人领域信息进行调查的人，例如医生或者律师。在国家试图通过抓住医生来获取病人的信息时，即使在医生同意的情况下来获取病人的信息时，这种在医生和病人之间建立起来的信任关系就会受到损害。
在这种关系中，还包括个人外在的身体性的图像，例如那种在可传输意义上的图像，这种图像是可以通过获悉他的言论来做出来的。“对个人图像”的权利与“对个人言论”的权利是相互一致的。然而，在曲解“言论”的情况下，还有《基本法》第5条第1款的思想自由作为基本权利的保护基础可以考虑。[15]关于个人图像的权利和关于个人言论的权利，结果就会产生表达相反意见的权利，这也是由一般人格权来保障的，并且，这对出版权和媒体权单独在法律上的安排也产生了影响[16]。
这种保护内容还可以在保护个人荣誉的关系上加以考虑——一个概念，基本法将其应用在其他关系之中，即作为对言论自由、信息自由和媒体自由（《基本法》第5条第2款）的限制（也就是说，不是作为法定的基本权利的行为）。在这里，人格权经常陷入一种与已经提到的交往性基本权利的紧张关系之中，结果，联邦宪法法院，还有民事的管辖权，就必须在各种情况下进行努力，以便保持它们之间的平衡。尤其是出版自由和人格保护之间的关系，更受到很多不同的评价，这就正好像在比较欧洲其他国家的看法时，认为德国的看法是正确的那样。因此，这个问题，特别是在考察出版自由时，就成为德国宪法法院与位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院之间的冲突领域[17]。
值得注意的是，那种——不成文的或者部分成文的——对人格权保护的“基本权利”，尽管缺乏书面性，本身仍然会成为广泛的独立的基本权利的源泉。首先，这适用于认可在押犯人的“重新社会化的基本权利”。对此，联邦宪法法院在给予每一个被判刑的犯罪者一次机会的意义上是这样理解的，这些人在服刑结束以后，应该重新归入社会——结果，这种考虑不仅是表现在量刑时，而且还是表现在刑罚执行的安排之中[18]。在这种关系中很可能是最有名的例子，提出了那个所谓的对“信息自治”的基本权利[19]。
信息自治权这个术语，在1983年联邦宪法法院作出人口普查判决以来，就开始独立形成了[20]。在这个判决中，法院对当时通过科技发展而新出现的，但宪法部门还不知晓的数据保护问题，从基本权利的角度进行了评估，并且认定了一种“与个人相关的数据”所具有的自治权。在那个时代，这经常被批评为是一种对修改宪法领域的侵犯，也就是说，借助这样一种提醒：“新的”基本权利只能在那种明确规定了形式的和实质的障碍的程序中，才能进行其（文本性的）宪法修改[21]。对“侵犯”的指责，自宪法法院成立以来，就一直伴随着它，大部分是由于它与专门法院管辖权的那些已经提到的关系，还经常是由于它与立法权的关系，也就是说，在这里，是它行使了宪法的立法权。
这些对基本原则的批评，在个别情况下能够具有其正当性，但是，在信息自治基本权利的案件中并没有。联邦宪法法院在实际上并没有创造一项新的其他基本权利，而是把一个新的问题置于在此之前已经存在的一般人格权的范围之内，这样，这项权利就进一步发展为对在此之前未知案件的控制了。与此相联系的基本原则问题，在宪法的发展过程中，被插入到“稳定性和能动性”的紧张关系之中，就像它们经常成为人们所关注的主题那样。[22]
在人口普查判决中发展出来的那个原则，几乎完全存在于一般人格权在此以前得到承认的那些内容之中，特别是涉及了对个人图像与言论的保护。在这里，追求目的和受目标限制的要求和国家采集数据的程序都得到了发展，这些在后来都规定在联邦和州的数据保护立法以及各州的警察法立法之中了，当然，还规定在众多的与保障安全有关的联邦法律规定之中。迄今为止与此相联系的变化，是对在法律上安排的预防措施产生了决定性的影响，这首先表现在2001年以来国家对恐怖主义的防卫过程中。联邦宪法法院在这样的关系中，应当有几次机会来平衡保障自由和保障安全的努力之间的关系。虽然在政治领域中的批评不少，但是，联邦宪法法院仍然在原则上坚持进行这样的努力：在比例原则的意义上，严格限制那种内部的（并且面对今天的现实，与之不可分地联系在一起的：外部的）安全政策。联邦宪法法院还特别限制国家在一定程度上“储存”所收集数据的权力。那个预防风险的关键词，代表着在防卫风险和预防之间存在的那种难以明确的界限。联邦宪法法院对此在其2006年4月关于通过电脑搜寻罪犯的判决中[23]，在区分一般威胁与具体危险状况的意义上，表明了态度，并且——在2008年——在与此相联系的自动获取机动车标识的案件中指出：这是不允许“不分场合”进行的[24]。
在这里，我们谈论的是一般人格权的可限制性方面。如果人们把这项基本权利放在一般的基本权利的信条学层面上，那么，这些迄今谈论的基本权利，就（首先）属于基本权利行为构成的有效性基础，和（然后）属于基本权利行为构成的范围。由于个人的保护领域是基本权利信条学的另一个因素，因此可以这样说：这种一般人格权不是根据国籍或者年龄来区分的。它是一项人权，另外，它——在民法中得到了更新——甚至还能够在人死亡之后发挥作用。[25]它的保护内容还可以对法人，尤其是经商的企业有好处[26]，不过在这里存在着不确定性[27]。联邦宪法法院已经把所说的文字保护也扩展到法人的私权上了[28]。
如果考虑到这些因素和由此产生的测验结果，就会认定一种对基本权利的侵犯，那么，这就涉及了基本权利的可限制性的范围，更准确地就像在德国大多数人说的那样：涉及了对侵犯的辩护。对此来说，依据一般人格权的有效性基础，就应当重新回到它已经更新的那两个源头上去，即《基本法》第1条第1款的保护尊严，同时，还有《基本法》第2条第1款的一般行为自由。在司法判决中，在这个任务的具体化过程中，使用的是不同的标准。与发展出择业自由的可限制性（《基本法》第12条第2款第1项）中所使用的分层次限制的概念相类似，是在考察一般人格权时偶尔使用的一种界限理论，即假定一种弹性的尺度，与一种绝对受保护的隐私领域和作为特征之点的更容易进入的社会领域不同，在它们之间的其他领域都相应地归入了这一类之中[29]。人口普查案件恰恰表明，这种联系并不总是符合实际的，因为一项信息，一项关于一个个人的数据，对其本身来说可能是无关紧要的，但是，当它与其他数据联系在一起之后，就具有很高的保护价值了，因为这就会产生一种与人格有关的整体图像。在这种关系之下，只有比例原则依然可以作为标准，但是，鉴于它的灵活性，尤其是，鉴于它具有“可过分要求性”的特征，因此，在衡量法益和利益时，这种标准在提高对与此有关的侵害人格权的正当化辩护要求的等级这个意义上，可以恰当地考虑一种可能靠近保护人的尊严的结果。
结束语。对一般人格权的推导和发展，曾经是一项非常重要的工作。这项工作为法治国的基本法水平提供了一个重要的标志性支柱。通过免除来自外部力量及其内部支持者的威胁的安全性需求，产生了把自由相对化的危险漩涡，现在，在这种情况中保留和坚持这种基本法的水平需要很谨慎。这种安全性需求是与国家对信息的饥渴相伴而来的。在这里，人格保护的灵活性是一个优点，也是一个缺点。同通常情况一样，这里适用的也是：关键在于由谁决定。因此，根据事情的状况，一般人格权作为一种防卫国家的权利在未来所具有的作用效力，首先就是由联邦宪法法院来决定的。如果一个国家，或者这样说更好：任何一个国家在它们协力合作的共同作用中，就像在公民社会中那样，不能成功地防止威胁状况的加剧，那么，有朝一日，联邦宪法法院当然也会处于失败的位置上。
另外一种对一般人格权所保护利益的威胁状况的发展，与联邦宪法法院关系不大，而是与立法者的关系很大。这是指私人对个人数据的侵犯。在这里，科技的发展所创设的各种条件也是在制定宪法时所不可想象的。
2008年8月，在德国发生了一起数据丑闻。一个电话中心搞到了德国电信三千万用客的数据。这些客户的信息是被博彩办公室出售的。相似的事情还发生在美国一个大型连锁百货商场的数据库上。这一方面涉及了经济犯罪，但是另一方面还涉及了更多的事情：不仅钱可以被偷，大量的人格资料也能被偷。通过获取数据给人格权造成损害，因此也能造成对财产秩序的损害。
在公开的政治场合，对这些事件的反应是很典型的：人们要求制定新的法律和提高刑罚的幅度。其他人则要求把数据保护作为一项基本权利补充进宪法之中。这没有什么说服力，上面提到的一般人格权就肯定足够了。我们不需要象征性的宪法立法。
但是，这表明了：一方面是公共的、国家的、行政的领域，另一方面是通过私人产生的威胁，在两者之间做出这种传统性的区分是没有什么用的。因此，正确的是要求在法律上加强对企业中私人数据的保护，在使用数据时要更加严格地限定用途，以及——首先——当一个人在一种特定的关系下公开获得一些数据后，他在传递这些数据时，必须询问所涉及的有关个人并征得这些个人的明确同意[30]。
在宪法中，对这些法律措施，并没有包含固定的项目。但是，它为国家规定了一种保护责任，这项责任的实现，在分权制度中，首先是立法者的任务，而不是法官的任务。在这个关系中，如果立法者保持不作为，宪法法院只能提出各种要求。它可以修正和鼓励。所有其他的事，都是政治和立法的任务。
[1] 一份与本文基本相同的版本已经出版在：库尼西/永田，《日本与德国的人格保护与财产自由》,2009年，第95页以下。本文由德国柏林自由大学法学院博士研究生吕海英女士翻译，北京大学法学院王世洲教授校对。
[2] 作者系德国柏林自由大学教授。
[3] 此处及下文，参见菲利普·库尼西的文章，载：蒙西/库尼西主编：《基本法评论》第1卷，第5版，第2条，边码12以下,2000年版。
[4] 参见菲利普·库尼西：《德国法中的符合比例原则》，载：库尼西/纳嘎塔：《德国与日本的法学对话》,2006年版，第169页以下。
[5] 参见库尼西，出处同上，《基本法评论》，边码22以下。
[6] 菲利普·库尼西：《对人尊严的宪法保护》，载：《比较法》（日本大学，东京），第24卷,2007年版，第149页以下。
[7] 参见，例如，《联邦最高法院民事案件判例集》第13卷，第334页以下和第39卷，第124页以下;H.艾曼：《论一般人格权的结构》，载：《法学学习》,1997年，第196页以下。
[8] 《联邦宪法法院判例集》第34卷，第269页以下。
[9] 《联邦宪法法院判例集》第34卷，第282页。
[10] 《联邦宪法法院判例集》第39卷，第41页。
[11] 参见，例如，《联邦宪法法院判例集》第89卷，第214页以下。
[12] 参见《联邦最高法院民事案件判例集》第128卷，第1页，第15页。
[13] 对此，参见菲利普·库尼西：《宪法与简单法——宪法法院的管辖权与专门法院的管辖权》，载：《德意志国家法教师协会(VVDStRL)》第61卷,2001年版，第34页以下。
[14] 见,H.D.雅哈斯，载：雅哈斯/皮洛特：《基本法》，第9版，第2条，边码47,2007年。
[15] 《联邦宪法法院判例集》，载《新法学周刊》1991年，第91页，第94页。
[16] 参见《联邦宪法法院判例集》第63卷，第131页，第142页以下。
[17] 对此，也见菲利普·库尼西：《媒体与人格权——出于欧洲原因的一些想法》， 载雅各布斯/帕皮尔/舒斯特：《劳尔纪念文集》,2006年版，第191页以下。
[18] 《联邦宪法法院判例集》第35卷，第202页，第235页以下。
[19] 对此，见菲利普·库尼西：《信息自治的基本原则》，载《法学教育》,1993年版，第595页以下。
[20] 《联邦宪法法院判例集》第65卷，第1页以下。
[21] 见，例如,K.缔德里希森：《私法的意思自治与基本法》，《法学教育》,1997年版，第57页以下；关于人口普查案（“一个联邦宪法法院审判庭自己的发明创造”），见第59页。
[22] 基本上，见B.-O. 布莱德：《宪法发展》,1982年版。
[23] 《联邦宪法法院判例集》，载：《新法学周刊》,2006年版，第1939页以下。
[24] 《联邦宪法法院判例集》，第121卷，第1页以下。
[25] 参见，例如，《联邦最高法院民事案件判例集》，第50卷，第133页，第136页。
[26] 参见，《联邦最高法院民事案件判例集》，第98卷，第94页，第97页以下。
[27] 参见，雅哈斯，出处同上：《基本法》，边码52。
[28] 《联邦宪法法院判例集》，第106卷，第28页，第42页。
[29] 此处和后面，见库尼西，出处同上：《基本法评论》，边码41。
[30] 对此，参见布尔：《法律政策杂志》,2008年版，第233页以下。