西法东渐:外国人与中国法的近代变革
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增订说明

◎ 王健

本书初版于2001年。问世之后,颇得学界好评,对拓展中国近现代法的教学与研究起了些许作用,“西法东渐”一词也日益流行。早在10年前,法律出版社丁小宣即鼓励我修订再版本书,后来也有别的出版社希望重刊,但终因事繁,几度中辍。这次决意修订,一来考虑本书初版距今有年,坊间早已售罄,不能满足阅读和参考利用的需要。二来新近发现一些关系本书主题、符合本书体例的篇章应及时补入,求其完备。当然,原书排印中的鲁鱼亥豕之误,自有更正的必要,以杜讹传。

编纂本书的动机、宗旨和体例,已在初版“编者前言”中作过说明。此次增订,不忘初衷,即汇集晚近来华外国人观察和研究中国法的作品,一方面,这些作者大多受聘于当时的政府机构,担任顾问或高级幕僚,基于这种深度参与产生的作品,远非伏尔泰、孟德斯鸠、莱布尼茨等间接观察中国之作可以比拟。另一方面,这些作品大多在中国写就,时间跨越晚清至民国,体裁包括个人著述、咨政报告、法律草案、法律意见或备忘录,内容涉及法律的中外比较、中国传统法的价值、制宪方案与法典构造、治外法权、司法改革、法律职业、法律教育及法律学术等诸多领域,它们恰好从一个侧面反映出中国法从传统转向近现代的复杂历程,也为今人提供了一个观察中国近现代法律演变的独特视角。

人们习惯于把中国法律史看作仅仅是中国人的法律史。大体来讲,清代以前基本可以这么理解。可是明末西学东渐,特别是19世纪以降,中国法开始受到域外影响而渐渐汇入更多元素。这意味着,这一阶段中国的学术思想与治理之法,已不能完全在固有框架下独自发展。而这期间,来华外人的参与便是一个不容忽视的因素,不可不察。不过,由于百多年来中国社会激变不已,新旧制度深刻断裂,记载其思想与活动踪迹的文献资料不易获觏,以至在今人视野里,这段历史几乎成了一个盲区,这便是编者裒辑散佚、剞劂成书的初衷。这项工作看似简单,其实不然。且不说有些篇章的获得如同大海捞针,有些即便有了线索,可要获取到手,仍非易事。不过,当找寻史料的经过差不多跟资料本身一样精彩时,内心的愉悦和满足感便难以形容。

本版新增作品计22篇。除“治外法权”,其他部分均有扩充。

“中国法总论”增加了卫三畏《中国的政制与司法》、丁韪良《古代中国的国际法》和《古代中国的外交》(1884年)、庞德《论中国法律问题》和《如何使法律现代化》共5篇。卫三畏的作品来自他的巨著《中国总论》的第七章《中国法律与政府概略》、第八章《法律的执行》,编者选录了这两章的内容,拟定了新标题,并进行了必要的技术加工和处理。卫三畏本是基督教新教传教士,鸦片战争前来华,在华40年,曾在广州和裨治文一起编印著名的《中国丛报》,担任过美国驻华外交人员,历经了当时中外交涉的一系列重大事件。自称该书几乎每一部分的资料来源,都是他亲自观察和对当地权威典籍的研究。该书初版于1847年,反映了鸦片战争后西人对中国政治法律的认识和理解。法律的执行部分所提供的晚清基层司法的一些资料,对研究晚清法律与社会关系有一定的参考价值。

本书初版所录丁韪良《中国古世公法论略》,为同文馆副教习汪凤藻汉译,全文6600余字,1884年同文馆刊印。与丁韪良1901年出版的《汉学菁华》(The Lore of Cathay)一书中的同名作品相对照,两文主旨相同但内容和文风有显著差异;后者是丁韪良将他以往作品结集出版的一部新作,2010年由沈弘教授组织译成中文出版,该篇译文的篇幅,约是汪译作品的两倍。丁韪良自认是将“公法”引进东亚的第一人,且独自发明了中国春秋战国时代即有今日国际法和外交活动的学术题目。不管丁韪良动机如何,可以肯定的是,后来学者们的不断阐释和发挥,实滥觞于丁韪良的春秋战国国际法论。1929年谭焯宏著《国际公法原论》,将丁氏之论摘录于书中。之后又有徐保传的《先秦国际法遗迹》(1931年)、陈顾远的《中国国际法溯源》(1933年)、洪钧培的《春秋国际公法》(1939年)等论著。直到近年,仍不断有人纠结这一论题。职是之故,特在收录沈弘译本的同时,并将汪译本附录于后,俾便读者对照。

本书初版录有庞德作品10篇。本次增加《论中国法律问题》(1948年)、《如何使法律现代化》(1948年)、《中国宪法第八条所生之问题》(1947年)和《从欧美法律教育的经验谈到中国法律教育》(1948年)4篇。按时任教育部部长朱家骅、司法行政部部长谢冠生的记述及其他文献,庞德1946年7月来华,不到两月,便写出包括First Report on Legal Education在内的三份报告。谢冠生还具体指出,法律教育这份报告至少在8月24日之前写成。庞德后来也曾提到过这份报告。此外,庞德还曾两次参加了教育部法律教育委员会会议并做报告。第一次是1948年2月4日召开的法律教育委员会第五次会议。庞德依据“初次报告”,对中国法律教育从立宪政体、发展学理著述、特有问题和改进问题四方面长篇发挥,阐述统一的法律教育是中国司法改革的“切要之图”。这次报告后以《法律教育第一次报告书》为名单独印行,上海图书馆和上海社会科学院均有收藏。至于“初次报告”,则可能归入了公务或私人档案。同年7月1日,庞德又参加了法律教育委员会第六次会议并致辞,后整理成《从欧美法律教育的经验谈到中国法律教育》在期刊发表,亦有单行本。自1946年7月至1948年11月,在为期不足两年的时间里,庞德撰写的中国法论著如此之多,这不只反映出庞德勤奋著述的性格,也可见庞德对于比较法知识的娴熟运用。

“宪政建设”部分增加了7篇作品,包括德国驻济南领馆外交官霍才豪《中华民国首创之议会法制说》(1912年)、古德诺《共和与君主论》(1915年)、韦罗贝《制宪平观》(1916年)、韦罗璧《政府之率导与其权力》(1916年)和《预算案之性质与功用》(1916年)、韦氏兄弟合著《中华宪法平议》(1919年)和庞德《中国宪法第八条所生之问题》(1947年)。古德诺其人及其论说,已有学者进行了认真的剖析和评价,值得参看(《华东政法大学学报》2013年第5期)。韦罗璧1916—1917年间来华,受聘北京政府宪法顾问,为期一年;韦罗贝1914—1916年来华受聘任宪法顾问,在华约两年。兄弟二人学识渊博,是美国著名的经济学家和政治学家。民国初期,“总统专制,内阁频更,国会萎弱,政党捣乱”。万兆芝留美霍普金斯大学四年,师从韦罗璧教授,“课余辄讨论中国宪政之前途,常以中国正式宪法不成立、国会不知运用其正当职权、内阁不知负责任,及国民缺乏政治教育四事,引为大忧”,于是挑选并译出韦罗璧《共和政治论》《制宪论衡》《天坛宪草论(上中下)》《政象危言》《省制》5篇,韦罗贝《总统与国会》《政党与宪治》《治人》3篇,合为《中华宪法平议》一书,由上海中华书局1919年出版。收入本书时,编者对原文体例进行了必要的编辑加工和标点。庞德受聘期间,正值国民党政府颁行宪法。庞德来华后不久,蒋介石即指示司法行政部,希望庞德提供对中国宪法草案的意见。据谢冠生日记,庞德关于中国宪法意见书的“译文摘要及原稿都直接呈报给了最高当局”。故本书所录,当是庞德研究中国宪法的局部文字。

“法典编纂”部分增加了6篇文字,包括斯当东《英译〈大清律例〉译者序》(1810年)、冈田朝太郎《死刑宜止一种论》(1907年)、赫善心《关于中国刑律草案的两个建议》(1912年)、劳睦贝《论〈大清新刑律草案〉所载倶发罪》(1912年)和《论中国〈国籍条例〉》(1911年)、密喜森《中华民国新刑律及现行亲族律合观》(1912年)6篇。斯当东英译《大清律例》,是西方完整翻译中国法典的首次尝试。斯氏撰写的长篇译序,也是西方中国法研究领域的一篇重要作品,但长期以来没有中译本,直到2015年华东政法大学屈文生教授译出,将该文收入《小斯当东回忆录》出版后,才弥补了这一缺憾。赫善心文的发现,实因西南财经大学法学院黄礼登教授留德时的有心探访——在柏林洪堡大学李斯特赠书室,黄意外获见刊载赫文的《胶州邮报》(Kiautschou-Post)并撰文介绍,始知有赫氏此文。该文不仅代表了当时德人对新刑律草案的评价意见,还清楚交代了赫与劳乃宣、蒋楷等人物交往的经过,填补了中文文献记述不足的空白。与赫善心一样,劳睦贝和密喜森的论文皆以德国人的独特视角,关注了当时的立法问题。这对拓宽清末修律研究的视野大有裨益。清末来华日本法学家颇多。冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎和小河滋次郎更是直接参与了修律馆的起草和讲授工作,并留下可观的文字。除本书收录者,冈田朝太郎的作品,还可参看娜鹤雅博士汇辑的《冈田朝太郎法学文集》(2015年法律出版社)。志田钾太郎以及松冈义正、小河滋次郎的作品,可参看两个同类系列——京师法学编译社汪庚年和北京安徽法学社熊元翰、熊元襄、熊元楷三兄弟分别编辑刊印的“京师法律学堂笔记”(已有新刊本),其有关专书,实含有他们对于清政府起草所有重要法律文件的立法理由。

“司法改革与法律教育”增加了霍才豪《论中国司法改良》(1912年)和《中华民国各司法衙门之官吏问题》(1912年)、毕善功《法律格言》(1919年)和上文提到的庞德关于中国法律教育的文章共4篇。特别说明的是,此次补入霍才豪等德国法学家作品,实因《中德法报》(Deutsch-Chinesische Rechtszeitung)的意外发现。这是由青岛特别高等专门学堂(又有“德华高等学堂”等名称)法政科编印出版的一份中德双语合璧的法学期刊,自1911年11月起至1914年2月止先后共出刊10期,是迄今国内各期刊类文献著录未曾提及的。

以上是本次增订文本方面的情形大要。由于不能集中时间用力,加之文献“出土”时间完全不随主观意志,由此导致增订工作时作时辍,前后费时两载。其间,为增订本书提供过各种各样帮助的各位同仁和师友,没齿难忘。

承蒙陈小牧先生代为向令尊陈俱老先生(原福建省科委副主任)转达编纂之事,十分理解并允许我收录卫三畏书的两篇译作,而福建省社会科学院历史所张晓宇博士为联系上陈俱先生和陈小牧先生颇费周折。华东政法大学屈文生教授慷慨地允许我收录他的斯当东英译《大清律例》序的中译文。西南财经大学法学院黄礼登博士欣然同意我收录他的赫善心文的中文译作,此外还提供了许多宝贵的背景信息。瑞士比较法研究所胜雅律(Harro von Senger)先生和在那里的中国人民大学法学院访问学者谭观福博士不辞劳苦,为我复制了整套《中德法报》,得以从中获取清末民初来华德人研究中国法大论作。北京理工大学法学院刘毅博士为我从国家图书馆复制了韦氏兄弟的《中华宪法平议》。清华大学公共管理学院周磊博士后为我查阅和复制了东吴法学院《法学季刊》(The China Law Review)的若干篇章。中国政法大学陈夏红博士热心推荐了古德诺的作品。南京师范大学法学院李洋博士认真仔细地核对、校正和补充了《近代来华外国法律人名要录》,使这份名录更加准确和完善。清华大学法学院聂鑫教授十分关心修订工作进展情况,不断督促和鼓励。西北政法大学闫晓君教授、汪世荣教授将这项工作纳入法律史学科出版计划,提供了出版资助,在此一并表示衷心的感谢!

中国艺术研究院梁治平先生、中国政法大学舒国滢教授、西南政法大学校长付子堂教授、清华大学法学院聂鑫教授、中国社会科学院法学研究所张生研究员、浙江大学法学院张谷教授对本书的再版给予了积极肯定和宝贵评价,实在是对编者的鼓励和鞭策之言,谨向他们致以崇高的敬意!

当今中国,党中央号召要加快构建中国特色社会主义哲学社会科学。由此出发,构建新时代中国法学的学科体系、学术体系和话语体系,就要在坚持马克思主义指导地位的前提下,善于总结古今中外各种学术资源,坚持问题导向,努力提升原创能力和水平。祈愿本书的增订再版,能够为实现这个宏伟大业尽一点点力量。

2019年7月28日