西法东渐：外国人与中国法的近代变革（代序）

一

任何国家欲图其本国法律的改进，都不可避免地要学习和借鉴外国的法律。而学习的途径不外有两种，一是国人往学，一是外人来教。自从洋务运动开风气以来，中国以“模范列强”为挽救朝纲、收回法权与利权的唯一选择，务使中国法律通行于中外。因此，这两种方式同时并举，交替进行。就后者而论，以1949年为分界，前有英美德法日本的法学专家，后则有苏联的红色法学专家，相继来华，先后移植或传授了大陆法、英美法以及社会主义法，对中国法律由传统导入近代具有不可忽视的作用。他们参与了近代中国法转变的实际过程，也因而成为法律历史活动主体中的一个部分。中国法不断地与外界发生联系，也就不断地在和外国人打交道。整个一部近代中国的法律史，其实就是一部中国法与外国法、中国政府与外国法学家之间冲突而又调适的历史。

考诸历史，外国人（“夷人”）来华并受雇于中国政府者古已有之。马可·波罗（1254—1324）在元朝政府下曾供职多年。明清以降，更有任用欧洲传教士来华效事朝廷的实践。传教士以传播福音为最终目标，西学只是吸引国人皈依的手段。不过，在封建皇帝的心目当中，他们是编制历法、测绘舆图和建造西洋楼的技巧之人，中俄谈判中的翻译或者私人拉丁文秘书，比中国画更能满足帝王形象传世需要的画师，珍爱礼品的采办，有趣的谈话对象，可靠的家庭医生，总之，都只不过是作为皇家财产和私人工具的所谓“朝廷供奉”，是“服朕水土，出力年久”（康熙语）的来朝属臣。如果夷入中国而非中国之，便是不得言说中国经书大理的西洋小人。这与晚清任用外人的性质完全不同。

一般来讲，外国人得以来华用事，大体取决于两方面因素，一是中国方面是否有意聘请；二是外国一方能否接受聘请。

中国一方面，从总体上讲，由于19世纪以来的世界充满着重重复杂的矛盾和冲突，西方文化骎骎然而成强势话语，中国在“国势蹙迫”的情态下只有接受西方知识，受动地推行现代化，因此，无论是否真心情愿，都不得不有外人的参入。尽管延聘西人、“奉夷为师”的做法从一开始就受到保守势力的激烈批评，被认为是“上亏国体、下失人心”的举动，但主张者还是凭着“中体西用”的旗号和“以夷制夷”现实目的，聘来了各种各样的“洋幕宾”。当然，在近代化初期，延聘洋人的做法并非中国独自一家，日本明治维新后，亦于政府部门中先后招聘过法国、英国、美国、荷兰、德国的法学家帮助实施新政。晚清修律之际，由于懵于西方法律知识而必须聘请；到了抗战胜利之后，官方舆论对于庞德的来华，已是推崇到了无以复加的地步。且看《中央日报》“欢迎庞德教授”的社论中的几段毫无节制的文字：

中国政府聘来了庞德教授，是中国法律界的光荣。我们不但感觉光荣，我们有绝对的必要，接受庞德教授的意见，作为我们改造中国的实体法和程序法的指针。……

我们理解了庞德教授学说的重心，就可以推定庞德教授实验主义的法学，将改正我国一般法学家与法律实务家若干基本观念，将指点他们对于中国实际社会具体的生活规律，在实体法与程序法上有充分的反映。如若我们能够接受庞德教授的影响，则我国的法律学与现行法必将开一新时代纪元。……

杜威先生从前来到中国，对于中国新文化运动给予宝贵的影响。庞德教授今日来到中国，对于中国新法学的建立，其影响必将相等。杜威先生是实验主义的论理学、伦理学、教育学家。庞德教授是实验主义的法律学家。他们对于中国的贡献，都是在纠正教条主义、形式主义和重外轻内、舍己从人的倾向，都是在引导中国学界走上革命与创造的路程。庞德教授留驻中国的时期虽短，但是他在这短时期以内，必将指点中国的法学家与法律学，成为社会工程学与社会工程师，适应中国社会迫切需要。影响之深长是可以预卜的。

把中国法的未来命运全都寄托在了一个外国法学家身上，并给予如此之高的评价，这是中国近代法律史上罕有的。

至于外国一方面，并没有禁止“人才外流”之类的限制，有的甚至出于为本国谋取更多利益的对外政策考虑而积极向中国政府加以推荐（如日本为了实现独占中国、排斥他国的目的，就打着“清国保全论”的口号积极向中国输送顾问或教习，同时还大量吸收中国学生留学日本）。从实际效果来看，当外人得到中国政府的任用后，也往往被本国视为一件极荣耀的事，仿佛国产影片在外国博得了大奖，其本人在本国的身价也随之升高，或被尊为中国问题专家，或被冠以权威汉学家之类的各种荣誉头衔。丁韪良（W. A. P. Martin,1827—1916）在当上了京师同文馆总教习后的第二年（1870），旋被纽约大学授予名誉法学博士学位；1898年清廷聘丁韪良为京师大学堂总教习（并非校长）, 《纽约时报》（当年9月23日）随即发表了《中国挑选一个美国人——丁韪良博士任新京师大学堂校长》的报道，为此，普林斯顿大学于1899年授予丁氏名誉法学博士学位。这多少反映出中国文化在有些西洋人的心目中还是占据着崇高的地位的。

二

自清末推行现代化事业以来，究竟有多少人担任过中国政府的官员或顾问，目前尚未见有专门完整的统计资料，笔者亦无力逐一考证。不过，由于近代中国社会不断推新，各项现代化事业又在在需人，因此估计这类人员当时一定不在少数，特别是在本国的复制拥有西方知识的新式人才的教育机制建立之前。

英人赫德（Robert Hart,1835—1911）自1863年起即开始了担任大清海关总税务司一职的漫长生涯，作为总理衙门的高级顾问，虽然他最早向清政府提出了改善政务和法律的意见，但涉及“体”的问题在当时是不予讨论的。

正式以法律顾问的名义招聘外人，是在20世纪初年改革法律的方针确定之后。在1902年刘坤一、张之洞和袁世凯的联名奏折里，最早提出应在民法和刑法方面各聘一名日本法律博士帮助中国编制现代法典，理由是日本法律发达，“该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易”。四年以后，冈田朝太郎（1872—1936）、松冈义正（1870—1939）、志田钾太郎（1868—1951）、小河滋次郎（1861—1925）、岩谷孙藏（1867—1918）等一批日本法学家陆续来到北京，成为弥补缺乏西方法律知识的修律大臣沈家本的得力助手。

进入民国以后，日人有贺长雄（1860—1921），美人古德诺（F. J. Goodnow, 1859—1939）、韦罗贝（W. F. Willoughby,1867—1960）和韦罗璧（W. W. Willoughby,1867—1945）兄弟，法人宝道（Georges Padoux,1867—?）、爱斯嘉拉（Jean Escarra,1884—1955）等，先后受聘于北洋政府和南京国民政府的法律顾问，继续从事清末法律编纂未竟的事业。1946年来华的大名鼎鼎的庞德（Roscoe Pound,1870—1964）教授，则是中国近代法律史上最后的一位法律顾问。

既然聘请外国顾问是为了满足本国政府急于变革、赶上时代的需要，因此他们享受到的待遇自然不菲。虽然嘉道以降，国力衰微，财政日渐形绌，但是由于需要，一般来讲，受聘来华的外国顾问都受到了东家极优厚的款待，无论是荣誉性的或是物质利益上的。

例如，海关总税务司及邮务总办赫德在华期间受到清廷赏赐的各种荣典就有赏加按察使衔（1864）、赏加布政使衔（1869）、赏赐头品顶戴（1881）、赏赐双龙二等第一宝星（1885）、赏戴花翎（1885）、赏加三代正一品封典（1889）、赏加太子少保衔（1901）、赏加尚书衔（1908）。受聘于总理衙门下属的同文馆总教习丁韪良，也以翻译西方国际法著作有功而得以跻身于清廷上流社会，受到三品进而二品顶戴的赏赐。

晚清开馆修律之际，财政支绌。修订法律馆在经费极紧张的情况下，仍付给日本法律顾问极高的酬金。1906年9月到北京任职的冈田朝太郎接受了月薪850银元为期3年的订约；同年来华的松冈义正的月薪略低一些，和小河滋次郎的月薪一样，均为800银元。而在商法改革方面聘请的志田钾太郎，则开出了月薪950银元这一破纪录的高价。当然，这不仅包括他们充当法律学堂教习的薪金，还有他们担任修订法律馆各种工作的部分。

把他们的薪俸与同时期受聘于各地法政学堂的日本教习所得的酬金进行比较，我们可以对这些日本法律顾问的身价有一更具体的印象。

当时受聘于中国学堂的日本教习的薪俸少则不足100元，多则500元左右，通常都在150～500元之间。担任湖北铁道顾问的原口要（工学博士）的月薪是12000元，大概是最高的了。担任京师法政学堂总教习的岩谷孙藏（法学士）的月薪是600元，副总教习杉荣三郎（法学士）和教习矢野仁一（文学士）都仅为月薪360元，可见其悬殊之大（此外，他们三人还同时享有每月45元的住宿津贴）。尽管有这样的差距，但他们的月薪数要比日本国内同样职务的最高俸，至少要高三倍以上，比中国同等情形的人员则高出得更多。如当时京师法政学堂的中国总教习林棨（1884—?），月薪仅为150两。

庞德同时受聘于南京政府司法和教育两部的顾问。蒋介石对于庞德的到来曾作过专门指示（1946年9月8日），要求对于庞德的聘约，次年“必须续订，待遇须从优厚”。作为战后形势下来自美国的法学大家，又有钦命，所以，可以想象，他所享受的待遇，必更优裕。

既然多蒙主人的隆恩厚爱，受聘者自然就要为东家卖力工作。外国法律家之能够受聘于中国政府的法律顾问，雇佣双方要建立良好的关系（特别是私人关系）自然是必不可少的前提。不过他们处于这种角色之中的真实心态究竟如何，目前由于缺乏这方面翔实的资料（如私人日记或通信）而尚难断言。这里摘录几段赫德在其工作系统内部曾经发布的通令中的一些言论权作参考。

赫德自从上任海关总税务司起，就不断向他的司员灌输这样的思想：“要永远清楚地记住，海关税务司署是中国的机构，不是外国人的机构，因此，每个成员就有责任避免冒犯这中国人和中国官员，不要伤害他们的感情……那些领取薪俸当中国政府公仆的人，至少不能去做伤害感情，引起中国人妒忌、怀疑和讨厌的事……每个人要记住的一件事是，我们是中国政府花钱聘请来执行特定的工作，我们首先要关注的是把工作做好。”（总税务司1864年6月21日第8号通令）“我们来这里是为了和当地政府一起工作，帮助他们，不是要排斥他们，取代他们。”（总税务司1873年12月18日第24号通令）“我们必须接受我们作为中国人的助手，而不是老板的地位，这是我的主题思想。”（1874年7月18日给金登干的信）不过，赫德的心里也十分清楚：对于中国人来说，聘用外国人来担任领导职务，是件不痛快的事。

三

近代来华外国顾问的任务和作为，随时势而有侧重和不同的体现。

在1901年发布新政上谕以前，各种“洋幕宾”的作用主要体现在参办各种洋务事宜方面。或鼓吹变法，积极劝说清政府整顿财政，加强外交，改革教育，采行各项近代化措施。赫德是这个时期的典型代表，他担任清政府总税务司前后长达45年，除了海关业务外，还时常为总理衙门办理交涉提供咨询意见，最早向清政府建议应设立外交机构、向外国派驻大使，并为此翻译了美国法学家惠顿《国际法》一书中有关使节权的全部内容。美人丁韪良、法人毕利干（Anatole Adrien Billequin,1826—1894）、英人傅兰雅（John Fryer,1839—1928）等一批受雇于洋务机构的西学教习和翻译，则在中国学者的协助之下，译出了西方当时最先进的国际法著作、法律典籍以及其他相关的社会科学书籍；这在一定程度上满足了培养中国第一批外交人员、促进西学知识在中国早期传播的需要。由于当时中国社会尚未进步到需要进行制度变革的境地，因此这一时期他们提出的大量的改良建议，或被认为是不够现实或未中要害，或以“究系局外议论，且亦非急切能办之事”而予搁置。

至20世纪初，由于推行新政，中国开始按照西方的法典模式改造传统的法律体系，但这是一项前所未有的重大举措。沈家本精熟传统律学，但他毕竟未曾受过西方法律知识的专门训练；伍廷芳虽系英伦法律家会馆科班出身，但他长期办理交涉或驻劄外洋，职事繁多，且在馆时间有限，实际上很难有完全精力投入到修律的具体繁杂事务当中，因此延聘外国法律家帮同修律必不可少。

然而，有趣的是，来填补西方法律知识空缺的，不是西洋，而是东瀛日本的法学家。由于冈田、松冈、志田、小河四人的到来，仅在短短的五六年时间里，刑法、民法、商法、诉讼法、监狱法等一批被冠以“大清”题头的不东不西的法典草案首次用中文写了出来。这一时期是中国移植西方法律的最关键时期，也是最困难的时期，不惟当时起草各种新法需赖日本法律顾问的帮助，理解和述说这些陌生的法律概念、术语和名词亦有赖于他们的解说和诠释。例如当时推行新式审判机制，鉴于司法人员“多未谙习，临事每有龃龉”，京师高等检察厅检察长徐谦遂于1907年冬发起检察研究会，请四法学家（又称“四博士”）“担任演讲，都凡一月蒇事，于是在京司法人员乃益知检察职务。”四法学家在京师法律学堂的讲台以及各种讲座的场合，讲授了他们自己才消化过不久的整套的西方部门法知识，而如此系统专门的讲授在中国法律史上还是第一次。

20世纪二三十年代，中国的新式法典编纂在清末所创规模的基础上继续推进，新政府仍聘请顾问参与修律，但日本法律顾问很快退出了中国的法律编纂部门（1914年冈田朝太郎最后一次参加了刑法的修订工作，即刑法第一次修正案），取而代之的，是美、法等国的法学家；他们中有些人，如爱斯嘉拉甚至工作了很长时间。这里除了国内外政策关系的变化等因素外，最主要的是，伴随着接受过西方法律训练的一代留学生陆续回国，以及朝阳、东吴等法科机构源源不断地输送的新的力量，清末修律时对日本法学家过分依赖的情形迅速消逝。事实上，北京政府的修律机构这时已能够主动地组织起一批本国的出色的法学家从事各种重要法典的编纂工作了，后来的南京政府立法院更是如此。这一时期，是中国法学家开始并且能够用本国文字起草近代化法律的时期。而外国法律顾问仍就委托他们的具体法律问题发表意见，提出草案或立法建议。

20世纪40年代后期，中国近代法典编纂运动的高潮已经过去，中国法的总体走势也已转入司法以及与之相关的设施建设领域中的具体层面，因此，庞德这时来华的工作重点，显然已经不在起草法典方面。面对这种现实状况，一方面，他对清末以来的法律发展作了带有回顾和阶段总结性质的评价，同时，他又根据西方法律发达的经验，从维护已经建立起来的中国法典体系的合理性出发，提出了应当加强法律解释、法学著述和促进统一完善的职业法律家的训练等许多富有远见的建议。

四

所有来华的外国法律家都无一例外地以一种天然的比较法的视角来观察和认识中国法的。这一点只要指出支撑他们思考和写作的母语和汉语之间的差异就足够了，尽管他们有的在华年头长，学过甚至掌握了一定程度的汉语。这样，作为一个非中文母语的群体，当他们面对着一个与自己熟识的生活环境、文化观念和法律传统有着根本差异的社会时，自然也为我们展现出中国法图景的另一个视界。

从一般的方面来讲，大概多少由于作为政府顾问这种身份特殊的原因，在他们所留下来的大量论著里，至少从表面上，我们除了看到他们委婉地奉劝、批评或建言之外，对于中国法律制度的措辞激烈的言辞几乎是见不到的。这与早期被限令不得进入或强行闯入中国之境的，或者一些在野而不在朝的外国人对于中国法的那种无所顾忌的激烈的批评态度已然不同；尤其在中西早期（推翻帝制以前）的接触中，这一点表现得尤为明显。

一直把自己视为中国政府的公仆的赫德，自以为他之所以将自己如此定位，乃是基于这样的一种理想，即“寻求唤醒这个文明中的一些兴趣，把西方经验证明能普遍产生有益效果的文明介绍进来”。而要使这些前进的计划和行动成为有益并取得成功，“就必须要用理智来引导，要耐心等待机会，要表现出实实在在的优越性，要努力使他们信服，而不是向他们发号施令，对于暴露出的缺陷的补救，不能使人感到不舒服”。

丁韪良为了劝说清朝政府接受西方的国际法（不无证明自己工作业绩的功效），便颇费心思地考证了大量的中国古典文献，破天荒地写出了《中国古世公法论略》（International Law in Ancient China）一文，提出古中国实有公共之法，以行于干戈玉帛之间，特行之有盛有不盛耳；《周礼》《三传》《国语》《国策》等书，皆足以资考证的论说。

实际上，在许多来华的外国法律家身上，都隐约闪现着利玛窦的影子。他们对中国文化抱有热情或兴趣，对于中国传统法律文化的价值，也往往表现出某种程度的理解或者同情。曾经参与东吴法学院的筹建并在该校任教多年的美国驻华法院法官（1914—1924）罗炳吉（Charles Sumner Lobingier,1866—1956）通过研究体会到，中国法律制度的独特性，并不仅仅在于它是世界上最为古老的一种，更在于它对整个东亚地区法律的支配地位，这使得中国古老的法律制度成为世界性的法律制度。他指出，近世以来，“中国试图以西方法典为框架改造其法典，要说中国在这一进程上进展缓慢，是对其不适当的批评；因为要改造一个业已存在了逾四千年的法律制度，以适应有四亿人民的国家的需要，这绝非易事。危险伏于急遽而非慎重之中。萨维尼（Savigny）以来的法学家已经指出一国的法律全部依赖他国是荒谬的。若当两国的法律代表了完全不同的文明类型时，则这种荒谬就达到了极致”。

在关于中国传统法的现实改进，或者在创制中国新式法律体系等重大问题上，他们大都强调中西之间法律文化类型上的差异，认为改造中国的传统法律是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值，并以满足中国人民的生活实际为前提。关于这一点，在他们的各种作品中有许多反映。

例如，在清末宣统年间围绕制定大清新刑律而发生的激烈论争中，青岛特别高等专门学堂（亦称“德华大学”, Deutsch-Chinesische Hochschule）法科教授德国人赫善心，就曾为当时中国“自置其本国古先哲之良法美意于弗顾，而专求之于外国”而深感可惜。他为此撰写了专文《中国新刑律论》,指出“中国修订法律，须以《大清律例》为本。他国之律，不过用以参考而已。倘中国修订法律不以《大清律例》为本，则真可为不知自爱者也”。他甚至还非常自信地说，假如中国废弛《大清律例》, “不久必有势不得不再行启用之一日”。

在他看来，中国立法并非不可以借鉴外国法律，但“要在以本国为主，必于本国有益，而后舍己以从人；以本国国民之道德为主，必与本国国民之道德不悖，而后可趋时而应变”。他认为劳乃宣的说帖和陈宝琛的平议“俱极精当”，而“其最中肯者，系中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人也”。至于收回领事裁判，那本属于国际公法方面之事；修订律例，只不过是为其事之预备而已，“万不可引以为权衡”。此外，他还不无所指地说：“中国修订法律一事，惟熟悉自己国民之道德及其旧律之中国人，方能胜其任。”

不过，赫善心也并非简单一味地维护《大清律例》的价值，他认为中国当时宜就大清律予以改订，与泰西不甚相违。只是“若全改，甚非所宜”。具体在关于“子孙违犯教令”存废的问题上，他就提出，此点“中国亟须改良，须明定条律，谓：凡祖父母、父母之对于子孙，不得专用此权以图利己”；不但须合法律、道德，“尤须声明凡人之对于他人有权者，亦须对于其人承认其公允之责成，万不得尽享其利益”。

爱斯嘉拉在《关于修订中国商法法典之报告》中认为，“中国旧有之商事惯习，所有商会组合及其他制度，必不可废；唯稍加改革，增益其职务可耳。弃旧有之习惯，徒剿袭外国法，作纸上空谈非所取也。修订中国商法法典，能保存中国旧有之商事习惯，复参合以新商法运用之条规，庶法典一颁，自无窒碍难行之虞矣”。若“纯取外国法律，太远于国情，即不足以供人民之需要。名为法典，实则具文耳”。总之，修订法典的良好方法，不在拘泥外国之律文，而在于那些足以影响一国立法的各种因素，如国民习惯、地理关系、一般历史政治而定倾向。

曾经于20世纪二三十年代参与法典编纂工作的法国法学家宝道，亦坚持与爱斯嘉拉同样的主张。在关于修订刑法典的讨论中，他指出，民国元年刑法典之原本，“显受日本刑事立法之影响，它是西方文化之国家所编纂，极少中国之特征。中国之编纂法典也，反于欧美法典之编纂，完全脱离中国遗传之法律，即由中国旧律继续沿革而发达者，从唐律以迄于民国前二年所颁之《大清律例》”。如此，“惟对于占全国百分之九十五之守旧民众，则未尽合用”。他认为“新立法之编纂，颇属审慎准确并深识最新法学”, “诚可认为有卓著之成绩”，但关键是如何能使之施行有效。他比较了中西的情形后发现“……中国民性并不易接受以权威相加之新制度；自上而下之文化改造，非中国人所喜欢。凡彼以为不公正、不合理之命令，彼必不肯遵守之”。而在中国欲求维新，必须从劝导入手。但这又在极复杂之情形中，更增一层困难。

庞德对于近代中国的法典编纂成就抱着十分欣赏的态度，认为那是中国法学家对现代法典精心研究和明智的选择的结果。与此同时，他也关注这些法典到底能在多大的程度上契合中国人民的实际生活这个问题。他主张中国法典的解释和适用未必非要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其重大的影响。因为法典是中国的法典，是适用于中国人民的，规范中国人民的生活的。也就是说，现代法律制度不只是由权威的法律规定和技术组成，也是由为人民所接受的权威理念所组成的。为此，他主张，应当把对中国法典的解释和适用置于中国的历史和社会环境背景，以及它们是否显示了历史上的中国制度、传统的民族习惯和理论的基础之上。

尽管西洋顾问如此重视中国传统文化的价值和中国的生活实际状况，但出于各种复杂的原因，他们的观点或意见未必都能为中国人所接受，有的甚至还受到了严厉的批评。1929年立法院商法起草委员会多取顾问爱斯嘉拉所拟的海商法初稿，因船商业者群起反对而重加审查，几经研议，将原定草案修改泰半，方得通过。1946年12月13日庞德关于中国宪法的意见公开发表后，立即受到当时较有影响的媒介方面的批判，特别是他的“总统集权的五权院制合于国情”“内阁制不合国国情”“民主不能移植”等观点，被指斥为“外毒”。这从一个侧面反映了当时围绕着颁布宪法的各种势力进行较量的历史背景。

事实上，近代中国在创制或修订法律的过程当中，一直存在着如庞德所说的两种观念的冲突，一是模仿或者借鉴西方国家最新的法律概念、理论和制度；二是发展和改良中国古代传统的制度和理论。它们常常成为批评新法典或为之辩护的基础，而且在经由解释和适用来发展这些法典的过程中，它们二者之间仍然不断地发生交锋。如何继受西方法的因素，并使之适应或融合到中国的社会生活环境中去，这本来已是一个十分显见的困难，可是除此之外，中国近代以来的法学家（法律家）未曾致力于统一的法律训练，这便使问题更趋复杂。

19世纪以来如何为中国法寻求一条既能超越传统、又能摆脱西方个别经验的发展之路，这个问题不仅困扰着参与这一过程的外国法律顾问，它也同样是摆在中国法学家面前的一个难题。这个问题的解决，最终需要，而且也只有中国法学家才能完成；特别是，只有当中国法学家对自己固有的各种法律制度加以全部的清理和辨识（以一种外在的眼光来审视这一过程是不可缺少的），并且直到对西方的各种法律体系用自己的母语做了彻底地研究之后，方能解决。