第二章 法律与法官的自由裁量权

在既没有对比，又无人知道差异时，公鸡也能冒充孔雀或夜莺。

——特里温(B.Traven)，

《政府》(Government)，1971年

法律是读出来的，不是写出来的。

——唐纳德·金斯贝利(Donald Kingsbury)，

《求爱的仪式》(Courtship Rite)，1981年

从前，当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它会找一个什么样的人呢？可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发——或者至少鬓边是灰白的——有角质架的眼镜，略带傲慢但又不乏同情，冷静，深邃，孤高，等等。现在的法官形象更多样，但法官应当是什么样子，应当如何行为，依然是老的一套。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它有了自身的生命，从而掩盖了判决过程的现实。普通人在法庭上面对法官时，会觉得自己非常渺小。流行的神话又大大有利于法律职业者，比如，律师们无需直接诋毁司法的智慧与权威或者自己处理案件的无能，就可以向不满的委托人解释说，法官在某种程度上是“被迫”判决的。

对混杂的先例原则的研究已经提示你，法律职业者有一系列的行动，他们不必受判例法的约束。法官们同样能够且必须选择自己的行动路线，他们不是一台简单的自动售货机，奴隶般地追随法律先人们所做的判断。在司法意见的表面之下，潜藏了怎样一些因素？

杰罗姆·弗兰克(1889-1957)，一位教师，一位律师，后来是一位法官，他在《法律和现代精神》(Law and the Modern Mind)一书中揭示了审判过程的现实，该书或许是关于美国法的最出色的著作之一。他在书中揭穿了有关法律及其过程的、占统治地位的大众及职业神话，对它们进行了心理分析，并且建议进行他认为有益的变革。法官、警察、检察官和其他的裁决制造者行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序的概念，并且操控着日复一日的法律结果。弗兰克的著作在法律理论和法律实践之间增添了一条关键的纽带。