二、大陆法系国家司法鉴定制度

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系，是以古代罗马法为传统，依照19世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称。它首先产生在欧洲大陆，起源于古代罗马法。公元前5世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。到公元5世纪，在罗马皇帝查土丁尼亲自主持下，通过对当时罗马的所有法律进行系统的整理和编纂，制定了《民法大全》。后来，虽然罗马帝国灭亡了，但罗马法的法典化却对后世近现代国家产生了深远的影响。到了12世纪，罗马法在欧洲大陆的复兴，经过注释学派的注释而得到复活，大陆法系开始形成。18世纪，法国爆发了资产阶级革命。大革命后，法国以罗马法的《法学阶梯》为基础制定了《法国民法典》，这部法典的制定，使大陆法系获得了进一步的发展。它全面继承和发展了罗马法，充分反映了发展资本主义商品经济的需要。该法贯彻了所有权绝对、契约自由原则、过失责任原则等等，建立了比较完善的民法体系。1896年公布的《德国民法典》是另一个类型，它以罗马法的《学说汇编》为基础，在指导思想、结构和风格等方面都与《法国民法典》有着显著的不同。它与法国民法典一起成为后世各国制定民法典所效仿的对象，终于在世界范围内形成了一个最为古老、最有影响、分布最广泛的大陆法系。

与英美法系国家不同，大陆法系国家强调职权机关对诉讼的掌控和对犯罪行为的追诉。以职权主义诉讼模式为核心的大陆法系国家，在刑事诉讼中，对案件具有侦查权的检察官具有客观性义务，不仅要收集对嫌疑人、被告人不利的证据，还要收集对嫌疑人、被告人有利的证据。而无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼中，社会公众都相信法官能客观、公正、准确地对案件事实进行判定。但是，控辩双方和法官不是万能的，其知识领域不能涵盖社会生活的方方面面，不能对案件中所有的问题进行准确的判断。因此，在诉讼程序当中，各方有必要聘请具有专门知识的人，帮助其对案件的专门技术性问题进行认定。由于大陆法系国家对职权机关赋予的较大职权和强调对犯罪的追诉，因此，在司法鉴定制度中，职权机关往往处于主导地位，鉴定人进行鉴定也仅仅是为了帮助法官对案件中的专门性问题进行认定，仅对法官负责。因此，与英美法系国家不同，鉴定人在大陆法系国家中一般也被称为“法官的助手”。

在大陆法系国家，对于是否需要聘请鉴定人对案件中的专门性事实问题进行鉴定，法官和对案件拥有侦查权的检察官具有决定权。法官启动鉴定程序的情形有三种:第一，法官根据检察院的要求启动鉴定；第二，当事人提出鉴定的请求，法官同意启动鉴定程序；第三，法官依据自身的职权决定启动鉴定。控辩双方的申请应得到法官同意，法官是否同意，应当考量案件的具体情形，但对于检察官要求的鉴定，除特殊情况外，法官应当同意。对于当事人提出鉴定请求的，如果法院或法官自身已经具备了解决该专门性问题的知识或能力，法官可以将当事人的申请予以驳回；如果之前的鉴定已经就当事人所主张的、相反的案件事实予以了证明的，那么如果当事人申请对其主张的事实进行鉴定，法官可予以驳回，但应当在法律规定的期限内作出裁定，并附具书面理由。当然，并不是所有的当事人申请鉴定，只要具备上述情形，法官就应予以驳回。例如，《德国刑事诉讼法典》规定，如果先前对案件进行鉴定的鉴定人，其自身所具备的专业技术知识可能没有达到鉴定的要求，或者是鉴定人所赖以作出鉴定的材料或者事实存有疑问，或者鉴定意见与其他鉴定意见、证据存在难以排除的矛盾，或者是其他的鉴定人依据的方法、技术、科学知识，能够达到的效果更佳的，法官都可以不受上述限制，依据当事人的申请，聘请或者指派鉴定人重新鉴定。此外，除了法官可以自行决定聘请鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定之外，检察官也可以根据案件基本情况自行决定是否启动鉴定程序，而无须获得法官的同意。对于检察院依职权启动鉴定，或向法院提出进行鉴定要求的，以及当事人向职权机关申请鉴定的，都可以同时提出希望鉴定人解决哪些问题。同时，大陆法系国家一般还规定，对于一些特定的事项，法官和检察官必须启动鉴定而没有任何的决定权。如德国规定，必须鉴定的事项包括:①对犯罪嫌疑人、被告人的精神健康状况进行判定的情形；②法官或检察官认为必须将犯罪嫌疑人、被告人移送精神病院或其他对其人身自由予以限制的地方进行治疗的；③对尸体进行检验时；④对当事人是否具有中毒情形进行检验时；⑤案件涉及伪造货币或者有价证券的。对于涉及上述情形的案件，检察官或法官应当启动鉴定。

大陆法系国家也称成文法国家，成文法是其显著特征，对于哪些专家可以作为鉴定人接受指派或者聘请也有明确的成文规定。当检察官或法官决定在诉讼过程中聘请或指派鉴定人对案件中相关问题进行鉴定之时，检察官或法官有权决定聘请哪一个或哪几个鉴定人。不过，所选任的鉴定人应当在有关部门编制的鉴定人名册范围之内。例如，法国有两部全国司法鉴定人和司法鉴定机构的名册，一部是最高司法法院制定的，一部是上诉法院按照国际1971年6月29日有关司法鉴定人的第71—498号法律规定的条件制定的。法官在决定进行鉴定之后，应当聘请或者指派上述两部名册中的司法鉴定人进行。指定鉴定人，在预审阶段由预审法官进行，在审判阶段由审判法官进行。在案件比较复杂的情况下，预审法官或审判法官可以指定多名鉴定人进行鉴定。如果当事人请求法官指定多名鉴定人对专门性问题进行鉴定，而法官只聘请或指派一名的，应当在收到请求之后一个月内做出裁定，并书面说明理由。

检察官或法官在决定选任的鉴定人之后，无论是检察官还是法官都希望鉴定人能就一定的法律事项予以说明。例如，在德国曾经以法官作为调查对象，就其希望法医精神病鉴定专家就被鉴定人的情况说明哪些内容时，有48.8%的法官希望其就被告人的刑事责任能力进行评定，而其他的法官对此并未作出回应。虽然鉴定人在大陆法系国家是作为“法官的助手”以及部分法官寄希望于鉴定人能够解决相应的法律问题，但是大陆法系国家立法还是明确鉴定人只能就其专业领域的专业问题出具意见，而不能涉足应由法官判定的法律问题。

大陆法系国家一般规定，由相关部门制定的专家名册中的鉴定人对诉讼中有关专业性问题进行鉴定，提供意见。但是，意大利除规定了与其他大陆法系国家相类似的鉴定制度之外，还规定了技术顾问制度。如意大利《刑事诉讼法典》第233条规定，技术顾问也可以实施鉴定。技术顾问制度的目的一是为了帮助没有专业知识的当事人就有关专业性问题提供技术咨询，帮助有效对鉴定意见进行质询，发现其存在的问题，另一方面也可以对鉴定人的鉴定工作进行监督。因此，技术顾问一般应受检察官委派或受当事人雇佣。如果技术顾问是检察官委派的，那么经检察官批准，他可以参加各项侦查活动，主要包括体检、记录、照相等需要专门技术资格的工作。根据意大利《刑事诉讼法典》第360条第1款的规定，如果技术顾问的技术检验工作是可以重复进行的，那么其笔录在案件已经经过预审并已提交审判后，可以被放置于检察官案卷中。如果其技术检验工作是不可重复的，检察官应立即通知被告人，以便被告人及其辩护律师聘请己方的技术顾问实施类似于鉴定的技术检验。在此情况下，控方技术顾问所出具的技术检验笔录与鉴定人出具的鉴定意见具有相同的证据效力。辩护方可以迫使检察官对技术检验工作可否推迟发表看法，即对于该技术检验工作是否可重复发表不同意见。如果不可重复性检验是可以推迟进行的，而检察官不顾辩护方意见执意实施技术检验工作，其所作出的相关笔录不可在庭审中使用，但可以用于除此之外的其他用途。

控辩双方在庭前能够知晓对方所掌握的、准备庭审之中使用的证据资料，对于双方有效行使质证权，提高庭审效率具有十分重要的意义。大陆法系国家庭审一般分为预审和正式庭审两部分，预审主要就起诉是否符合法定条件，证据是否适当等，在庭前准备程序进行审查，证据的相互交换也主要在预审阶段完成。因此，鉴定人按照法官的要求进行鉴定，作出最终意见之后，在预审阶段，预审法官应当将鉴定意见告知控辩双方当事人。告知的方式，可以是在预审阶段通知控辩双方到庭，也可以是用挂号信的形式告知他们。如果遇有被告人被羁押的情况，法官可以通知该监狱的监狱长，由监狱长对被告人进行告知，并将被告人的收据副本移送给预审法官。双方当事人在收到预审法官送达的鉴定意见之后，预审法官应当给予控辩双方当事人一定期限，以供他们对其进行审查，判明鉴定的目的是否已经达到，以及他们是否提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。对于此项申请，申请人应当说明理由，如果预审法官认为申请人提出的申请没有理由的，其在作出裁定之时也没有义务说明理由。

直接言辞原则是大陆法系国家诉讼的基本原则，包括鉴定人在内所有人都应当于审判期日准时到庭，接受控辩双方的质询。如在德国刑事诉讼中，虽然鉴定的启动权在检察官或法官，但对于鉴定人出庭作证，被告人可以向法官提出申请，如果法官同意的，法官应当通知检察人员，并通知鉴定人出庭；对于法官不同意被告人的申请的，被告人也可以直接对鉴定人进行传唤，通知其出庭。当然，被告人也可以不事先向法庭进行申请，而直接传唤鉴定人出庭。这与鉴定的启动权不同。鉴定人接到法官通知后，应当按时出庭作证，但是，如果遇有法定情形，也可不必出庭，由控辩双方宣读相关笔录即可。如德国《刑事诉讼法典》规定，这些例外情形包括:①鉴定人已经死亡的；②因患病、虚弱或者其他在审判期日之前无法排除的情形的；③鉴定人的证词对案件的定罪量刑影响不大，且路途遥远的，也可以不出庭，但在此情况下不出庭作证，法官应当取得检察官和辩护方的同意。对于鉴定人不出庭作证，而宣读其笔录的情形，其笔录也应当是鉴定人在法官面前进行陈述而得出的。如果不是在法官面前进行的陈述，在情况特殊的情形下，如果不采用该证言将使得案件难以得到正确的认定，那么，则有必要对此证言在开庭之日进行宣读。鉴定人在接到法庭的合法通知之后，如果没有按照传唤按时到庭的，或者是拒绝作证的，鉴定人应当承担由此所产生的必要的费用，并且法官应当对其科处一定的罚款。

在质证过程中，控辩双方和法庭都可以对鉴定人就与本案鉴定有关事项进行发问，对不属于该范围的其他问题，鉴定人可以拒绝回答。此外，法国《刑事诉讼法典》还规定，在开庭过程中，如果出现鉴定意见与其他证据材料相抵触的情况，或者是鉴定人赖以作出结论的技术出现了新的突破，法官可以依职权，或者依被告人、检察官的申请，要求鉴定人提供意见。法庭可以就此宣布继续诉讼，或者延期审理，无论作出何种裁决，都应当附有理由，以使控辩双方知晓其作出决定的真实内心意思。

综上所述，以英国和美国为代表的英美法系国家，以及以法国和德国为代表的大陆法系国家对鉴定都形成了一整套完善的体系，能够有效保障专家证人或司法鉴定人证言和鉴定意见对案件事实的认定。英美法系国家由于实行当事人主义诉讼模式，更加侧重程序公正。在专家证人制度中，其更强调控辩双方的主体性地位，专家证人由控辩双方自行聘请，对案件中的专门性问题向法庭提供专家意见，其范围较广。诉讼过程中对专家证言的审查，主要是由控辩双方在法庭上对其进行质证，法官作用消极。通过控辩双方在法庭上对专家的质询，从而发现专家证人的资格、依据的科学技术手段、鉴定程序等是否符合规定，以此来判定专家证人证言是否具备相应的证据能力。但是，基于当事人主义诉讼模式，当事人一般会寻找有利于己方诉讼观点的司法鉴定人。司法鉴定人提供的意见往往带有明显的倾向性，甚至会影响法官和陪审团对案件事实的看法，多个司法鉴定人之间意见相互矛盾的情形经常出现，致使诉讼过程中双方或法庭得重新聘请专家证人，导致诉讼无故拖延。因此，英美法系的专家证人制度，虽然能够充分体现对当事人权利的保障，但其有可能对诉讼效率、诉讼的公正性造成一定的影响；而大陆法系国家以职权主义为中心，法官在诉讼过程中具有积极作用，主导诉讼活动的进行，更加注重实体公正。对于鉴定机构和鉴定人的范围，都由相关职权部门进行编制造册，只有在名册范围内的鉴定机构和鉴定人方可接受委托，进行鉴定，其范围较为狭窄。在诉讼对鉴定意见的审查方面，法官对鉴定的启动、鉴定人的资格、选任到鉴定意见的质证等都处于主导地位，控辩双方都在法官的主持下进行相应的活动。司法鉴定人作为法官的助手，其目的是帮助法官对案件中的专门性问题进行认定，因此，由法官在名册范围内聘请具有专门资质的鉴定人进行鉴定，其往往很难受到质疑。虽然法官在对鉴定意见的审查中处于优势位置，由法官对鉴定意见进行自由心证，但是在法庭中也具有多种诉讼、庭审规则对鉴定意见进行规制，如直接言辞原则、宣誓原则等，在一定程度上限制了法官的自由裁量权。虽然两大法系国家在法律文化传统、诉讼模式、观念等方面存在显著差别，对鉴定意见也具有明显不同，但随着国际法律交流的日益频繁，两大法系国家有关司法鉴定制度也逐渐出现相互融合的趋势。例如，英美法系国家也开始逐渐注重法庭对专家证人证言的控制和引导作用，而大陆法系国家也开始逐渐重视控辩双方在司法鉴定中的主观能动性等。

（朱晋峰　蔡伟雄）