第一节 西方调解的发展历程

20世纪70年代开始，调解首先在美国开始发展，逐渐影响澳大利亚、新西兰等普通法系国家。到21世纪初，调解在西方主要国家蓬勃发展，成为多元化的纠纷解决机制中重要组成部分，具有代表性的国家有英美法系的英国、美国、澳大利亚和大陆法系的主要国家德国、法国，以及混合法系的荷兰和南非等。虽然如此，调解在不同的西方发达国家中的发达程度也存在着区别。总的来说，调解在普通法系国家更加发达；在大陆法系国家则相对有限，受到一定程度的限制。

一、普通法系国家调解的发展历程

1．美国调解的发展

美国把调解当作众多纠纷解决体系的组成部分，在美国人看来调解与谈判、仲裁、诉讼一样是一种纠纷解决机制。美国法律界和调解实务界都认同调解是由中立的第三人（调解员）协助的谈判过程。本书介绍的现代美国调解应当界定为从20世纪六七十年代开始的、基于利益导向的、调解员主要起协助作用的调解。具有好讼传统的美国社会在20世纪面临诉讼爆炸，不得不对司法进行反思和改革，以庞德会议为标志的司法改革运动推动多元化纠纷解决机制的繁荣发展，而调解则是美国现代多元化纠纷解决机制中最重要的组成部分。

其实在司法改革运动之前，美国就已经开始探索采用诉讼外的纠纷解决机制。20世纪初到20世纪50年代，现代美国调解已经开始出现零星萌芽。1947年，美国政府设立了联邦争议调解和协调局，该局继承了劳动争议解决委员会的职能，而且开始受理劳动者个人与雇主之间的争议案件。美国仲裁协会于1926年成立，其宗旨是促进大众使用仲裁和其他非诉讼的方式解决纠纷。随后各州政府也仿效联邦政府做法，设立了本州的仲裁调解机构。此阶段美国调解的萌芽呈现非独立性和局限性，因此尚不构成一种独立的纠纷解决机制。所谓非独立性即调解与其他争议解决方式之间没有明确的界限，劳动争议协调委员会等机构在处理纠纷的时候不会将调解作为一种独立的纠纷解决机制，而仅仅将调解作为一种处理问题的手段；所谓局限性是此阶段的调解领域局限于群体性的劳动纠纷，比如工会代表劳动者与雇主公司之间的劳动纠纷，而不包括单个劳动者与雇主之间的纠纷。

大约在20世纪60年代，美国调解进入第二个发展时期，这个时期的美国调解有三个特点：第一，政府设立了大量的调解机构；第二，非营利性调解机构迅速发展；第三，调解开始民间化和自治化。首先是联邦政府和各州政府设立了更多具有调解、仲裁功能的机构。比如联邦政府的社区关系协调处理局，该局隶属于美国联邦劳工部，目前有十个区域派出局和四个当地办事机构，覆盖全美各州。根据其官方网站的数据，社区关系协调处理局的业务范围主要分为教育、交流、协调、调解和协助沟通五部分。其次是非营利性的调解机构出现且迅速发展，深入美国民众的日常生活。联邦政府资助成立了一系列的社区公正服务中心，为公众提供低收费的甚至免费的纠纷调解服务，从而使社会公众能够避免诉讼的昂贵成本。哈佛大学桑德尔教授提出的社区调解中心的设想，推进了“社区公正服务中心”（community justice center）运动。在美国联邦司法部的推动下，美国设立了数以千计的社区公正服务中心。最后，在该阶段，调解开始民间化和自治化，一系列的、民间的、专业提供调解服务的机构大量出现，比如由退休医生、医疗管理机关人员、社会人士组成的医疗事故调解机构，又比如商业性的处理房地产租赁纠纷的私人调解公司等。

从20世纪80年代后期开始，美国调解进入了它的第三个发展阶段——繁荣发展时期。在前面两个发展阶段，虽然美国调解已经从萌芽成长为一种新兴行业，但社会大众对调解并没有充分的了解，且美国司法界甚至对调解持怀疑和反对态度。但诉讼爆炸的现象使得美国社会和美国司法界对美国的好讼文化进行了深刻的反思，在这一阶段，调解和其他纠纷解决机制得到了全社会的广泛支持。这一阶段美国调解有以下四个特点：第一，调解深入化，即调解深入社会生活的各个层面；第二，调解的专门化与职业化；第三，调解的商业化；第四，调解研究和教学的科学化与学科化。

首先，美国调解案件类型得到扩张，从原来仅处理劳动纠纷到处理各种民间纠纷，甚至还涵盖涉及公共利益的反垄断纠纷。可以说在20世纪末，调解逐渐深入美国社会生活的各个角落。在社区调解内部也出现了细化现象，社区调解有专门的租赁纠纷、消费纠纷、涉及社区看护纠纷的调解机制。调解的范围扩展到警察执法产生的纠纷、轻微刑事案件、监狱机构与罪犯之间（就监狱管教事项）产生的纠纷等。一方面，美国各州都有州政府层面的调解机构；另一方面，美国政府、地方政府和其他公益组织都经常作为当事人参与调解，政府在建设大型工程的时候产生的争议也都通过调解来解决。

其次，政府（主要是法院）开始将调解员作为一种职业来进行规制，而且出现了大量的专业调解机构。虽然目前美国政府并不直接规范调解活动和调解员，但法院和律师协会已经通过间接的方式来对这些进行规范。美国众多的法院建立了基于法院的调解（Court-based Mediation）机制。法院会考虑本法院案件的类型、调解机构所聘请的调解员的相关资质、调解机构的规模以及调解机构的收费情况等来选任法院的定点调解机构。法院会颁布相应资质要求，对调解员进行认证。纽约州法院就专门设立有司法调解项目。根据纽约州法院系统网站的介绍，纽约州法院的司法调解项目涵盖农业纠纷、邻里纠纷、婚姻家庭纠纷和社区纠纷。律师协会可以下设调解员协会或者类似的机构，律师可以选择自愿加入这些组织，但是一旦加入，则受到这些组织的调解规则约束。

再次，该时期美国调解也出现了商业化的趋势。在诉讼爆炸的背景下，通过低价高效的方式解决争议，迅速回笼资金才是较为实际的选择。出现争议就已经产生了损失，至少要损失律师费。通过前两个阶段的发展，美国的调解机构和调解员已经积累了相当丰富的经验，能够公正地运用调解来处理商业性的纠纷。美国涌现大量的商业调解公司，为当事人提供收费的调解服务，在某些情形下针对特定类型的案件也提供无偿的调解服务。比如创立于1979年的美国JAMS公司，就是美国商业调解公司中的佼佼者。JAMS公司有超过280名正式调解员、仲裁员，并有近200名兼职调解员、仲裁员，该公司在美国、加拿大和欧洲等多个国家和地区设有27处办公机构。在美国，与JAMS公司差不多规模的调解公司有几十家，而规模小一些的商业调解公司则有数百家。

最后，美国调解研究和教学从20世纪七八十年代开始了科学化与学科化。第一，调解成为被独立研究的学科，调解或者ADR逐渐成为美国各大法学院教授的核心课程。在2002年，美国全部150所法学院中有140所开设纠纷解决类课程，在这其中有120所开设ADR课程。第二，美国学术界开始将调解作为一门专门的学科进行研究，研究的深度和广度都到了相当的水平。美国律师协会专门组成了调解和纠纷解决分会，每年组织专题学术研讨会，并面向学者、法学院师生、社会人士开设调解和纠纷解决培训班。

2．澳大利亚调解的发展

以20世纪90年代中期为节点，澳大利亚调解的发展整体上可以分为两个阶段：调解有限适用阶段和调解全面发展阶段。在20世纪90年代中期以前，澳大利亚联邦和各州已经在一定程度上运用调解解决纠纷，只不过该阶段调解解决的纠纷类型集中在特定的领域，比如婚姻或者家事纠纷。

澳大利亚调解发展的第一阶段中，调解作为纠纷解决机制，其适用范围有限，主要集中在劳动纠纷、家事纠纷和产业-消费者纠纷三个类型上。在家事法领域，澳大利亚政府在1975年的家庭法（Family Law of Australia）中就将ADR作为解决家事纠纷的主要机制。按照家庭法的规定，ADR成为提起家事纠纷诉讼的前置程序，当事人必须尽力参与纠纷解决程序、努力地解决纠纷，之后才能提起诉讼。值得注意的是，在本阶段，调解并未成为一个单独的家事纠纷的解决机制，调解、会谈、和解以及评估等都是作为方法在整体中运用。此外，本阶段政府并未单独给予特别的资助来支持家事纠纷调解。产业-消费者纠纷ADR机制（工业领域ADR）是澳大利亚较为特殊的纠纷解决机制，该纠纷解决机制的“目的在于为消费者对产品或者服务投诉提供低成本（或者免费的）、有效的和相对迅速的解决途径”；该制度的运作“通常由工业合作社的成员出资”。该机制针对的是产业部门与消费者之间的纠纷事项，而非针对所有的商事活动。可见产业消费者纠纷ADR机制其实并不针对工业生产中供货商、中间商、生产商和销售商之间的商业纠纷。20世纪90年代以前的澳大利亚调解呈现几个特点：第一，调解并非独立的、专门的纠纷解决机制；第二，调解适用的范围较窄；第三，澳大利亚政府官方和社会公众并不特别重视作为纠纷解决机制的调解。

20世纪90年代中期，澳大利亚政府、法院以及社会公众开始重视调解，调解成为一种普适性的、一般性的纠纷解决机制；一系列标志性的事件确立了调解在多元化纠纷解决机制中的地位，包括澳大利亚各州主动设立纠纷解决中心或者社区调解服务组织、家庭法改革法确定官方对解决家事纠纷的民间调解组织予以资助、澳大利亚替代性纠纷解决咨询国家委员会（National Alternative Dispute Resolution Advisory Council, NADRAC）成立以及澳大利亚各州法院和联邦法院出台政策支持和推进调解。

澳大利亚替代性纠纷解决咨询国家委员会的成立标志着澳大利亚联邦政府将调解的官方化和标准化提上议事日程。澳大利亚替代性纠纷解决咨询国家委员会是由澳大利亚司法部资助成立的专门的政策咨询委员会。1995年，澳大利亚司法部成立了澳大利亚替代性纠纷解决咨询国家委员会，由来自法院、学术界和实务界的13名专家担任委员，知名律师、兼职调解员Jeremy Gormly担任委员会主席。2003年，委员会制定了一系列调解和纠纷解决标准文件，2007年，委员会发布了《家事纠纷解决从业者认证系统咨询意见书》,2012年，委员会发布了（面向社会公众的）《纠纷解决指引》和《澳大利亚法学院ADR课程教学标准》。委员会成为澳大利亚官方诸多纠纷解决方面法律文件的起草者和政策主导者，为推进澳大利亚多元化纠纷解决机制的建立作出了重大贡献。

从1995年到2000年，澳大利亚各州法院和联邦法院出台政策支持和推进调解。“1995年，维多利亚州最高法院设立了‘门户计划’，以促进提交调解的方案更加实用”；州最高法院菲利普斯首席大法官特别强调调解（相对于诉讼）并非实现正义的次优选项；1997年的澳大利亚首都地区《调解法》专门规定了作为纠纷解决机制的调解，并规定了调解员的资质和管理问题；1997年，澳大利亚联邦法院规定法院有权不经过当事人的同意直接适用调解；1999年，昆士兰州统一民事诉讼规则确认了调解制度，按照其规定，法院可以不征求当事人的意见先决定适用调解解决案件（当事人有权提出反对意见）。在这个阶段，法院对调解的支持和推进呈现两个特点：首先是通过立法确认调解机制的合法地位，其次是较大程度上采用强制调解模式（是否适用调解机制由法院决定，当事人只对实体问题保留自愿决定权）。

二、大陆法系国家调解的发展历程

1．德国调解的发展

20世纪末期，德国已经出现民间的、自治性的调解培训组织和学术自治团体，比如德国慕尼黑商会就开展了调解技能培训课程。但是德国政府官方一直没有相关的政策法规，直到2008年欧盟出台了欧盟关于在民商事领域适用调解的指令（EU Directive on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters）之后，德国才开始出台规制调解的法律——德国调解法案，此法案于2012年通过。以欧盟指令和德国调解法案为分界点，德国调解的发展可以分为两个阶段：一是官方立法前的民间自发调解阶段，二是官方立法后的官方支持、法院重视、民间运用调解机制，从而形成合力，使调解快速发展的阶段。德国调解的发展相对于美国调解的发展要晚很长一段时间。在相当长的时间内，德国民间（尤其是商务界）开始重视并运用调解，但是官方和法律界一直到近几年才开始重视并推动调解。

在第一阶段，德国调解没有法律的依据也没有官方的支撑。但是民间已经自发地进行调解。按照德国国际商会对2012年以前的数据统计，结果表明德国国际商事的仲裁部门在仲裁案件中采用调解的方式处理的案件平均额度在1700万美元，但是平均每个案件的调解费用仅2万美元。德国国际商会表示其采用ADR方式处理的案件中，80%都是通过调解结案。德国仲裁中心（DIS）在处理仲裁案件时也大量采用调解方式，德国仲裁中心还专门出台了调解规则。德国是典型的大陆法系国家，在纠纷解决的问题上有明显的职权主义倾向，因此，相对于美国而言，其在很长一段时间对调解持保留态度。德国学者Peter Tochtermann在2012年指出，在法律领域，调解仍然不是重要的机制。

2012年的德国调解法案出台标志着德国调解的发展进入了第二阶段。首先调解有了法律的明文规定，为其合法发展扫清了障碍。德国调解法案规定了调解的很多基本原则和具体规定。该法案的第2条规定，调解员无权强迫当事人接受其实体处理方案。在德国调解法案下，调解被分为三种：法院外调解，法庭推荐或指令的调解以及法院内司法调解。德国调解法案规定，法院外调解完全由当事人自主，当事人可以自主选择调解程序和调解员。德国调解法案对法院外调解的支持体现在三点上：第一是将和解协议当作合同，在一方违反协议时予以民事法律救济；第二是当事人可以依照德国调解法案的规定，在协议中约定在协议履行完毕之前中止纠纷的诉讼时效；第三是如果当事人将具有金钱给付内容的协议交由公证员公证，那么可以将该协议作为债权文书来强制执行。按照第278条a款的规定，法庭推荐或指令的调解中，法庭可以推荐或者指令进行调解，在调解期间审理程序暂时中止。按照278条第5节的规定，在审理案件过程中，法庭可以进行司法调解。法案明确表态主持庭审的法官可以进行调解，即使调解失败其仍得主持庭审。

婚姻家庭纠纷是德国最早引入调解机制的领域，也是现在德国调解适用的主要领域之一。在离婚案件中，离婚本身必须由德国法院处理，但是离婚案件中的其他问题，比如子女的抚养、财产分割等，都可以通过调解的方式解决。在诉讼程序的开始阶段，德国法院提供“法官调解”。在2008年以前，具有调解员资质的法官在德国法院并不是很多，但是现在的数量已经增加了很多。大趋势是德国法院越来越重视调解工作，法官个人也支持调解。

值得注意的是，德国调解即使现在有了官方支持，发展很快，也与美国的不可同日而语。这表现在，首先德国纯粹提供商业调解服务的机构并不多，多数机构都是律所或者仲裁机构，不像美国有专门的调解公司或者大量的公益调解机构；其次是德国调解适用的范围主要为商事案件和婚姻家庭案件，范围大小远不如美国。当然，考虑到德国调解法案才出台六年，法案和德国官方的态度能不能极大地推动调解的发展，现在还言之过早。

2．法国调解的发展

法国调解的发展过程与德国非常类似，但是法国调解的发展要稍早于德国。法国调解的发展仍然可以分为两个阶段：第一个阶段是民间自发地运用调解的阶段，时间大概在2004年以前；第二个阶段是2004年之后，官方有明确的法律规则并且积极推动调解。

20世纪末期，法国已经有相当数量的民间调解。比如巴黎商会在1995年就设立了巴黎调解仲裁中心（Paris Mediation and Arbitration Centre）作为其下属机构。按照巴黎调解仲裁中心的统计数据，其处理的案件中超过60%都是通过调解或者协商解决的。

法国的调解立法比德国的早，在1995年2月，修正后的法国民事诉讼法第131条明确规定在任何类型的诉讼中都可以适用调解方式来解决纠纷。不过该法条并未实质性地推动调解在法国的发展，1995年民事诉讼法修正后到2004年之间，调解在法国并未取得较大发展，即使个别地区广泛运用调解，也仅仅是因为个别法院或者法官的大力推动。法国最高法院在2004年判决了一个重要案件，明确当事人约定通过调解或者谈判的方式解决纠纷的合同有效，因此当事人在提起诉讼之前必须先进行调解和谈判。换句话说，如果当事人在合同中约定了调解，法院可以将其视为诉讼的前置条件。法国政府部门也大力提倡调解。作者在搜索法国调解服务人员信息的过程中发现，很多法国的调解执业者是在2004年前后开始从事调解工作的。比如法国调解员David Tudor就是从事商业经营多年以后从2003年开始担任调解员的。2005年11月，在法国经济与财政部的发起下，法国的55家大型企业签订了法国公司间调解宪章，约定在签约公司间发生的经济纠纷，优先采用调解方式解决。2006年，很多法国律师都加入了法律行业调解宪章。根据2005年的数据，巴黎调解仲裁中心通过调解处理的案件中，39%的案件标的额超过100万欧元，中心的调解成功率在71%。

法国调解立法比德国的要早，其政府对调解的发展也大力支持，因此法国调解比德国调解发展要更迅速。但是同美国的相比，德国、法国等欧洲国家的调解发展仍然较落后，具体表现在美国调解的职业化和商业化程度明显要高很多。

3．荷兰调解的发展

荷兰调解的发展大致可以分为三个阶段：第一阶段是从20世纪七八十年代到九十年代中叶，荷兰民间开始学习美国调解；第二个阶段是20世纪90年代中叶到2005年，这一阶段荷兰民间调解日趋发达，最终成立了两个全国性的调解组织，并制定了调解的相关标准；第三个阶段是2004年之后，这一阶段荷兰政府经过政策考虑，明确地接受了调解作为合法有效的纠纷积极机制，并在法院大力推行。

在美国调解逐渐兴起的20世纪七八十年代，荷兰就是最早开始学习美国调解的欧洲国家。荷兰调解的发展在欧洲国家最早，发达程度相对于法国的、德国的来说也较高，形成这种情况的两个重要原因是：首先，荷兰并非严格意义上的大陆法系国家，而是以大陆法为主，也存在大量的普通法；其次，荷兰是国际法和海洋法的重镇，容易接触和接受国外（美国）的法律实践。同美国一样，在20世纪七八十年代，荷兰也爆发了诉讼爆炸的现象。当时的荷兰法院诉讼程式化严重、诉讼拖延、诉讼费用高昂，导致人们对法院诉讼不满，逐渐开始追求其他高效低价的纠纷解决模式。因此，在了解到美国调解的发展和实践之后，荷兰的一些学者和法律执业者开始关注并提倡调解。荷兰鹿特丹伊拉斯谟大学教授彼得·霍夫奈格从1974年开始研究作为纠纷解决机制的调解，注重将调解实践与法学理论结合，强调心理学可以适用于调解领域。1989年，在学者和律师的努力下，荷兰成立了“家庭法律师和离婚调解员协会”，该协会成为荷兰最早的全国性的民间调解组织。

经过长期积累，荷兰民间调解力量逐渐壮大，1993年以律师和学者为倡导者，荷兰成立了荷兰调解协会（Netherlands Mediation Institute），这是荷兰首个全国性的综合调解组织。荷兰调解协会的成立标志着荷兰调解进入第二个发展阶段，开始全面发展并且逐渐形成全国性标准。荷兰调解协会采用会员制，确定了系列调解员培训课程体系和注册标准，规定了协会会员必须每年完成职业继续教育，才可每年注册并被授予会员证书。荷兰调解协会还起草了自己的调解规则和调解员行为守则。2002年，荷兰调解员协会成立，该协会的宗旨是推进调解员职业化和调解制度化，主张调解员应当成为独立的职业，调解员成为专业人员的职业选择。该两个协会的建立，让调解在荷兰逐渐成为专门的纠纷解决机制，也让调解逐渐专业化、制度化和职业化，同时逐渐引起了荷兰政府和法院的注意。由于民间的不断呼吁以及调解的不断发展壮大，荷兰政府和法院开始重视调解。

官方明确表示采纳和支持调解，是荷兰调解发展的第三阶段。2004年，荷兰司法部部长公开发表了《调解与司法管理》的政府官方政策声明，申明政府支持调解，并提供财政资助。该项声明，标志着荷兰政府官方正式采纳调解作为一种合法有效的纠纷解决机制。在这之前，荷兰司法部于2002年编写并向议会提交了《多元纠纷解决：2000—2002ADR政策文件》，评估了荷兰社会的好讼趋势以及提出必须采用包括调解在内的多元化的纠纷解决机制。2000—2003年之间，荷兰启动了两项试验性的调解项目：法院鼓励调解项目和法律援助计划框架内的调解项目，在法院系统试验调解解决纠纷的效果并收集相关数据。在这段时间，荷兰政府和荷兰法院虽然倾向于调解，但是仍然抱着“摸着石头过河”的心态，需获得进一步数据以决定官方是否最终支持调解。而随着实验项目的实施，官方得出结论，调解在社会满意度和履行率方面都有良好表现，因此才最终出台2004年的政策声明，采纳和支持调解。此后，荷兰各大法学院也纷纷开设调解和纠纷解决方面的课程，荷兰调解逐渐规范化和科学化。