法学方法论
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

第五节 司法三段论与其他方法的综合运用

一、司法三段论的局限性

一般来说,三段论需要对以下三个问题进行解决:一是需要对证据进行翔实的获取;二是需要抽象出案件事实的法律特征;三是需要对法律规则中已经涵盖的相关构成要件进行阐明。只有在这种情况下,法律的适用才能够充分证成。See Bernard S.Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence, Deborah Charles Publications, 1988, p.37.但是,在具体的裁判过程中,大前提和小前提并非都是当然确定的,即便是解决了两者的确定问题,如何实现它们之间的连接,也并非如同“自动售货机”一样简单,所以,通过司法三段论自然得出结论,也可能会是一种不切实际的幻想。

司法推理三段论在简单案件中是能够直接适用的,其中的过程无须复杂的价值判断。但是,荷兰法学家Hage则认为即使在简单案件上,三段论模式也无法直接获得判决结果。See Hage, Reasoning with Rule, Kluwer Academic Publishers,1997, p.2.在一些疑难案件中,特别是在大前提和小前提都难以确定的情况下,不能简单地以三段论得出结论,可见,三段论是存在其固有缺陷的,其局限性主要表现在如下方面:

第一,单纯通过逻辑的推理不能够自动确定大前提。由于人类的理性具有有限性,从而决定了立法难免存在缺陷,如模糊性、滞后性等。在法律适用过程中,法官经常会面对法律语言的模糊性以及不确定性,单纯通过逻辑是无法解决该问题。哈特指出,“逻辑本身并不对条文规定解释”[英]H.L.A.哈特:《实证主义和法律与道德的分离》,翟小波译,强世功校,载《环球法律评论》,2001(2)。。立法者通过特定的价值判断标准和程序,对社会生活中可能出现的价值冲突予以预测,并作出选择。如何选择妥当的大前提,这是形式逻辑无法解决的问题。因为即使法有规定,抽象的法条如何与具体的案件结合,还需要进行价值考量,以实现法的妥当性。例如,《侵权责任法》第17条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”但是,该条并没有明确,在何种情形,“可以以相同数额确定死亡赔偿金”,因此,法官应当考虑诸多因素以确定该条的适用范围。尤其在存在法律漏洞的情况下,由于对案件事实法律并没有明文的规定,所以无法单纯依靠逻辑推导来填补这些漏洞。而在采用目的性扩张或目的性限缩技术时,单纯依靠逻辑,则很可能会产生不甚妥当的结论。

第二,单纯通过逻辑的推理不能自动确定小前提。大小前提的真实性都是逻辑三段论有效运用的基础,只要大小前提均为真,那么经过推理程序的结论也必定为真。See Ian McLeod, Legal Method,7th ed., Palgrave Macmillan 2009, p.10.运用有效的推定过程,如果基础事实为真,那么得出的结论也必然是真。但是小前提的真实性,首先需要借助于证据规则等予以认定,这涉及司法三段论与证据规则之间的配合。其次,即便通过证据规则等的适用已经确定了案件事实,在法律适用中也存在着“目光往返于规范与事实之间”的规则,裁判者要考虑法律规范与案件事实之间的相互影响,从而确定案件事实。从这一点来说,司法三段论本身并不能解决案件事实认定的问题。

第三,单纯通过逻辑的推理不能实现大小前提之间的有效连接。连接并不是一个简单的自然推理过程,必须以一定的价值判断和选择为依据,对大小前提进一步地分析和选择,追求社会效果和法律效果的最优结合,并最终能够实现社会福利的最大化和公平正义。大千世界,万事万物纷繁复杂,案件本身也是千奇百怪,社会现象并不是通过逻辑来解释的,司法过程也不是完全的逻辑推演过程。魏徳士曾经认为,司法三段论本身不能提供区分“正义”(可适用)和“非正义”(不可适用)的标准,这就是说,它本身欠缺对价值判断的考虑。他认为,即使最完美的法律方法论,也是价值中立的,因此,它是将法律规范转化为社会和政治现实的有效工具,它有利于转化任何立法中现有的价值判断。参见 [德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,422页,北京,法律出版社,2003。司法三段论具有价值的中立性,这是其作为一种技术的固有的优点,但是,这也是其缺点所在。哈特指出:“‘过分使用逻辑’这种措辞是不适当的,因为当社会价值及其他区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时,判决与其说是逻辑的,不如说正是适当认可了这些因素。换言之,逻辑并未决定词义解释和归类范围,因为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。”[英]H.L.A.哈特:《法律推理问题》,刘星译,载《法学译丛》,1991(5),19~20页。例如,在著名的彭宇案2006年11月20日上午,65岁的徐寿兰老太太赶乘公交车时,突然跌倒在地。行人彭宇将老太太从地上扶起又送往医院。后经鉴定,徐老太太伤势严重,构成八级伤残,仅医药费就花去了四万余元。后来徐老太太以彭宇将其撞倒致伤为由,诉至法院,要求彭宇赔偿医药费、护理费、伤残赔偿金等。法院认为彭宇应当承担赔偿责任,并判决彭宇补偿原告40%的损失。中,一审法院判决书称“彭宇自认其是第一个下车的人,从常理分析,他与老太太相撞的可能性比较大。如果不是彭宇撞的老太太,他完全不用送她去医院”《南京“彭宇撞人案”事件追踪》,载《东方今报》,2007-09-14。。在这里,法官也运用了三段论的逻辑推理方法,其大前提是:通常人们在没有撞人时是不会去救人的。不论三段论本身逻辑过程正确与否,法官在选择这一论断作为大前提时,就没有对其进行充分的价值分析,没有考虑到这一大前提否定了助人为乐这种道德行为,因此,以其为三段论的大前提进行推理的最终结果也必然会导致对社会风气产生负面影响。

正是因为单纯以逻辑推理为中心的三段论存在上述缺陷,司法三段论必须要与价值判断、利益衡量、说理论证相结合,才能构成完整的方法论体系。法律的形式逻辑并不排斥价值考量,否则,又回归到了19世纪概念法学的机械法律观。参见杨仁寿:《法学方法论》,44页,台北,三民书局,1986。有人误以为,只要运用作为演绎推理形式的三段论,就可以解决所有的问题,这显然是不正确的。在现代社会,法学方法发展的重要趋势就是,司法三段论已经不再单纯以形式逻辑的推理作为其基本方法,而是结合了其他方法加以综合运用。也就是说,三段论是以逻辑的方法进行法律适用的,它具有固有的缺陷,只有与其他方法综合运用,才能弥补其缺陷。

二、司法三段论与法律解释的综合运用

传统的法律解释理论深受形式逻辑的影响,因而在法律解释中,也大量地运用形式逻辑方法,例如,萨维尼就极其推崇类推的方式,认为它是符合逻辑的。至于其他解释方法,如反面解释、当然解释,都是逻辑方法的自然展开。相反,受价值判断影响较多的解释方法(如社会学解释)在萨维尼那里并没有获得一席之地。笔者认为,司法三段论与法律解释是相互联系的。一方面,法律解释只能在三段论的框架内进行,更确切地说是在大前提的确定过程中发挥作用,但是逻辑三段论的任务就是在既有的两个前提下进行推理,其采用的是一种从一般到特殊的论证方法。See Ian McLeod, Legal Method,7th ed., Palgrave Macmillan 2009, p.8.法律效果正是这样一种自然推理的结果。另一方面,在找法过程中,在出现法无明文的情况下,就需要根据一定的规则进行漏洞补充,而漏洞填补仍属于法律适用现象,受司法三段论支配。

但是,两者也存在区别,主要表现在:一方面,法律解释以法律文本作为研究对象,而司法三段论并不局限于法律文本,而是以法律适用的全过程作为研究对象,还涉及事实的确定、事实与法律的连接、推理与论证等方面。另一方面,法律解释并不过多地考虑形式逻辑,而是按照解释的一般规则确定法律文本的含义,无法直接获得法律适用的结论。而司法三段论属于形式逻辑中的三段论在司法中的运用,因此,其以逻辑性作为重点。此外,法律解释主要考虑法律规范即大前提,而不完全考虑大前提与小前提的连接。而司法三段论考虑的重要内容包括大小前提的连接。正是从这个意义上,笔者认为,可以将法律解释和司法三段论适当区分开来,将法律解释作为法学方法论中的独立组成部分。事实上,近几十年来,法律解释学已经与司法三段论相分离,而形成了自身的规则、方法、体系,成为相对独立的学科。

法律解释学与司法三段论的有机结合,才能真正解决找法的问题,尤其是确定与小前提最相匹配的大前提的问题。法律推论的过程就是从大前提、小前提演绎推出结果的三段论过程。只要前提为真,则结论也为真。“如果某结论显得无法接受,错误不在于逻辑,而在于作为前提的判断。如果结论不可接受,则必须改变某一前提。”[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理》,34页,北京,商务印书馆,2005。但事实上,即便我们不从认识论的角度去讨论法律推论中的小前提——即关于事实陈述或真或假的不确定性,也不从法律现实主义甚至批判主义的角度去谈法律推理中的不确定性,有一点完全可以肯定的是:法律推理所依据的大前提并非传统一阶逻辑那样只存在“真”、“假”两种性质,而是有诸多的可能。参见蔡琳:《法律论证中的融贯论》,载《法制与社会发展》,2006(2)。如何确定大前提为真,三段论自身无法解决,这是法律解释学所要解决的问题。尤其应当看到,虽然在现代社会法律对生活的规范是比较严密的,但不可否认的是,仍然存在大量的法律漏洞。在法律存在漏洞的情况下,如何寻找大前提成为一个问题。此外,立法者基于各种考虑,也可能故意对特定的问题不予回答,从而形成了裁判中的无法可依现象。在此情况下,如何寻找大前提,也是三段论自身无法解决的。所以,施瓦布认为,有人将三段论推理看成一个简单的“涵摄”过程,此种看法是明显不妥的。因为适用法律不仅仅是将事实要件归摄到法律要件之中,法律概念和法律要件本身的不清晰、不确定概念和一般条款的出现、法律漏洞的存在等,都决定了法官在适用法律过程中要积极构建法律规范。施瓦布所称的“积极构建活动”不再是一个单纯的逻辑推理问题,而是一个包含价值判断的法律思维活动。参见 [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,13页,北京,法律出版社,2006。也就是说,法律适用在认定特定事实的法律属性时,也渗入了价值判断因素。正是因为法学方法的运用需要考虑价值判断,需要法官广泛运用自由裁量,所以,有学者才将法律方法描述为一种创造性的过程(a creative process)。See Ian McLeod, Legal Method,7th ed., Palgrave Macmillan 2009, p.4.由此可见,司法三段论必须结合法律解释的技术和规则才能得到有效的运作。法律解释学对司法三段论的作用主要表现为如下方面:

第一,法律解释学通过确定各种正确的法律解释方法,引导法官依循正确的方法寻找法律。法律解释学提供具有共识的法律解释方法,以帮助法官准确寻找法律。在司法三段论运用过程中,首先需要从小前提出发,确定大前提。在找法的过程中,法官不能陷入法律的迷宫之中,他要运用法律解释学中的找法技术来寻找法律。以“汽车自燃案”为例,原告从某市汽车销售服务有限公司处购买了一辆飓风2010款1.6L自动挡豪华轿车,价款30万元。用后不到一年,因线路故障,导致汽车自燃,不仅造成原告脸部受伤,且造成车上财物受损。后原告向法院提起诉讼要求赔偿。在该案中,适用《侵权责任法》或《合同法》会导致不同的法律后果。从法律解释学角度,应区分本案属于侵权案件还是合同案件,从而寻找不同的法律规范。如果原告以侵权或违约提起诉讼,表明原告已经在责任竞合的情况下选择了请求权,应当根据原告的选择确定大前提,但在许多情况下,原告并没有作出选择,这就需要法官选择适用的法律。

第二,法律解释学准确地归纳、总结甚至创造了法律解释活动所使用的各种解释方法。它使得法官在运用三段论的过程中,可以寻找到妥当的大前提,并阐述其具体含义。法律解释学也使得法律适用者更加自觉地运用这些方法来处理案件,为法官准确理解法律、妥当适用法律提供了方法上的指导。还以上述“汽车自燃案”为例,如果当事人以侵权为由提起诉讼,就应当适用《侵权责任法》第41条(因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任)与第42条(因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任)。但是,在适用这两个条款时,需要对相关概念进行解释,例如,产品存在缺陷、销售者的过错、损害等,这就需要通过文义解释、体系解释、目的解释等法律解释的规则来阐释法律的规定。

第三,法律解释学不仅确定正确的方法,而且提供如何正确运用这些方法的规则,这就为司法三段论确定规范要件提供了基础,也解决了逻辑三段论中大前提的正确性问题。“法律解释学并不只是从形式上对法规作简单的解释,而是创造出对具体事件妥当的法为目的的技术。”陈金钊:《再论法律解释学》,载《法学论坛》,2004(2)。再以上述“汽车自燃案”为例,按照法律解释的规则,首先对“销售者的过错”进行文义解释,在文义解释不能得出唯一的结论时,才需要运用体系解释、目的解释等方法。

第四,法律解释学提供了一套填补漏洞的基本规则、方法,以及这些方法运用的顺序等。它不仅规范了漏洞填补的活动,而且限制了法官的自由裁量权。在填补漏洞时,法官将运用各种方法,寻找到可供适用的大前提,这就解决了三段论中无法可依的难题。

法官在寻找大前提并进行阐释的过程中,都要运用科学的方法,尤其是尽可能充分地运用各种法律解释方法。所以,司法三段论必须和法律解释学结合起来,法官才能有效地进行司法裁判,得出妥当的结论。

三、司法三段论与价值判断的综合运用

在传统上,作为法学方法论重要组成部分的司法三段论,较少注重与价值判断的结合,在概念法学和实证主义盛行的19世纪尤其如此。司法三段论被看做是形式逻辑的具体应用,其本身是价值中立的。而在现代,法学方法论中引进了法律的价值判断。例如,在英美法中,法官在裁判中经常借助“正义”、“公平”等概念来进行法律适用。See John H.Farrar, Anthony M.Dudgale, Introduction to Legal Method, London, Sweet &Maxwell,1990, p.82.在大陆法中,法律适用的基本方法是在形式上贯彻立法的规定,而在实质上作符合法律内蕴的价值判断,并通过这一方法来实现立法者所追求的目的。这就使形式上的法律适用方法可以适用于价值基础截然不同的诸多法律秩序。参见 [德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,419页,北京,法律出版社,2003。

司法三段论与价值判断的关系表现在,两者都是法学方法论的重要组成部分,而且在适用中相辅相成。过多地注重三段论,而不考虑价值判断,就可能导致机械执法;而过多地注重价值考量,而不严格遵循三段论,则可能会导致法官恣意裁量。例如,在司法实践中,法官为了片面追求社会效果,而不注重大前提和小前提的连接,这会在一定程度上造成司法的任意性。所以,如何正确协调和处理两者的关系,是依法公正裁判的客观要求,也是法学方法论的重要任务。

但是,应当看到,两者之间也存在明显的区别,具体表现在:一方面,司法三段论具有价值的中立性,具有工具性特点,可以用来实现各种不同的价值。而价值判断体现了立法者和司法者对事物的不同判断,表明了其对当事人行为方式等的赞成和反对。另一方面,司法三段论是演绎推理的过程。在英美法中,在寻找大前提的过程中常常运用归纳推理的方式。但是,大前提确定之后的法律适用,也属于演绎推理。而价值判断不涉及演绎推理的问题。此外,司法三段论推理的正确与否,可以从逻辑学的角度进行证明。而价值判断本身是否正确的问题,一般不能用事实主张(经验性描述的语句)来证明。参见 [德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,60页,北京,法律出版社,2003。所以,在方法论的运用中,应当将这两者区别开来。

在司法三段论的运用过程中,必须将其与价值判断结合起来,才能寻找出最妥当的裁判结论,否则,必然陷入机械执法、简单推理之中,不可能实现最佳的法律效果。其原因在于:

第一,司法三段论主要运用逻辑推理,但是,单纯的逻辑推理不能完全实现法律的价值。所以,法官在判断任何的个案时,一定要有逻辑的观念,但同时也要进行妥当的价值判断。三段论的缺陷就在于,其提供了逻辑的方法,而没有提供价值判断的规则。因而必须采用规范的司法三段论技术措施,运用价值判断来弥补三段论的不足。参见王国龙:《论司法三段论中的逻辑与价值判断》,载《宁夏社会科学》,2008(5)。如果仅仅陷入三段论之中,就不能全面了解司法过程的特点。因此,笔者认为,法学方法论应当是司法三段论和价值判断的有效结合。

第二,在找法的过程中,规范要件和事实要件可能不能完全对应,或者事实要件与多个条款形成对应。在此情况下,简单通过逻辑三段论无法得出妥当的裁判结论。如果,在责任竞合的情况下,其可能适用侵权法,也可能适用合同法。如果当事人没有选择,法官就要考虑如何为受害人提供最有效的保护。例如,受害人遭受了精神损害,需要根据侵权法来对损害加以救济,这就是价值判断的问题。在作出价值判断的过程中,司法者要考虑法律中已经确定下来的价值判断,因为如果不了解立法者在法律之中所确定下来的价值判断,法官就无法真正明了立法的目的和宗旨,就会偏离立法的目标和方向。所以,司法者在运用法律规范时,其首要任务就是要探求在法律中已经确定下来的价值判断。在裁判过程中,司法者不仅要认识到法律之中的价值,而且要认识到立法者所采取的价值取向。例如,在善意取得制度中,就涉及静的安全和动的安全的冲突,对此,立法者采取了侧重于保护动的安全的价值取向,因此,在法律适用中,应当体现并实现此种价值取向。又如,在不动产善意取得中,登记错误是否应当适用善意取得制度,这也涉及价值取向的问题。如果了解到立法者倾向于动的安全的价值取向,就应当将登记错误纳入其适用范围。

第三,在法律没有规定或者存在法律漏洞的情况下,裁判者要选择法律外的规则来填补法律漏洞,此时,也存在价值考量问题。在此情况下,一方面,要将立法者的价值取向贯彻其中,避免出现价值取向的冲突,尤其是与上位法之中价值取向发生冲突(如宪法上的价值)。另一方面,裁判者所采取的价值取向,应当以体系化思维为前提,而不能出现体系上的冲突和矛盾。

司法三段论在适用中应当与价值判断有机结合起来。司法三段论作为一种逻辑的推理,它能够确保裁判按照逻辑思维进行,保证以真实的大前提和小前提为基础得出的结论也是真实的。司法三段论的优势在于注重逻辑的严密性,而其缺陷则在于单纯注重形式逻辑,而忽略了价值判断。正因如此,佩雷尔曼将三段论的法律推理讥为“机械法理学”Chaim.Perelman, Justice, Law, and Argument, D.Reidel Publishing Company,1980, p.126.。以前述“提供发票案”为例,就可能涉及如何理解《合同法》第66条中“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”这一规定。在这个案件中,法官最终认定,被告是一个农民工,是一个弱者,并以不得无故拖欠农民工工资为理由,判决被告履行付款义务。从结果上看,此项判决并无不妥,但其推理方式存在重大问题。假如原告在身份上不是农民工,而是具有城市居民身份的个体油漆工,按照裁判的逻辑,似乎就不应获得相应价款。由此看来,此种推理方式显然不妥。按照司法三段论的分析方式,首先应确定小前提,即这是一个具有承揽属性的合同关系,双方的争议属合同争议。其次应确定大前提,即开具发票是否属于原告的合同义务以及被告是否可据此主张同时履行抗辩权。笔者认为,首先,承揽合同并未将开具发票规定为承揽人的主要义务,其次,从合同的内容上看,双方也并未约定承揽人开具发票的义务,虽然承揽人也有进行必要合作的义务,但由于双方对待给付义务的相应性的欠缺,违反该义务并不能导致对方拒绝支付报酬的抗辩。对于农民工应予充分保护的这一价值判断,法官可以在寻找大前提时加以考虑,但不应将“保护弱者”的精神本身作为大前提,并作为裁判的依据,否则,就违反了司法三段论的原理。从本案来看,原告确实没有提供发票,而被告无法入账,因此,被告似乎有权拒绝支付报酬。采用形式逻辑的推理,也可能得出被告有权行使同时履行抗辩权的结论。但实际上,从价值判断层面考虑,这一结论就可能未必妥当,因为它没有考虑到同时履行抗辩权的设立目的,也没有考虑到当事人之间的利益平衡。即便从同时履行抗辩权的适用要件而言,也要求“相应性”,而相应性的判断需要进行价值判断。要求无法提供发票的原告来提供发票,这本身也不符合相应性的要求。

再以“公司职员李某借用汽车伤人案”为例。公司经理要李某到邮局寄送急件。李某见到正在公司办事的王某,借用了王某的桑塔纳汽车。在行驶过程变道时,李某驾驶的车撞向一辆正在高速行驶的卡车。李某急转方向,但由于方向盘失灵,致使一行人丁某受伤,汽车毁损严重,李某也遭受重伤。我们应对本案如何实现从事实到法律关系,对事实和相应法律关系的准确界定,从规范到事实的准确连接等问题进行讨论,从而认定本案是因借用而发生的机动车事故责任,应当依据《侵权责任法》第49条由机动车借用人即李某承担赔偿责任。此处主要探讨出借人王某是否应当对交通事故负责的问题,这就涉及《侵权责任法》第49条所规定的“机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任”的理解问题,而对“过错”本身的判断,主要是一个价值判断,涉及对人们行为标准的要求,这一点是无法简单通过三段论推理实现的。在本案中,关于出借人王某是否有过错,存在两种截然不同的观点:一种观点认为,王某出于朋友感情将机动车出借给李某,且其对方向盘故障不了解,考虑到无偿借用人注意义务较低,因而不构成过错。另一种观点认为,由于机动车天然的危险性,任何出借人在交付机动车时都应当确保机动车的安全性能。王某未能确保机动车的安全性能,与交通事故的发生具有因果联系,因而具有过错。笔者认为,按照一个合理的谨慎的人注意义务的标准来判断,出借人没有尽到该义务,因为出借人是机动车的长期保有者,在维护机动车安全性能方面处于最佳的地位,其出借时应当确保机动车的性能安全,未尽到这种合理注意义务,则表明他是具有过错的。上述分析表明,包括笔者观点在内的三种判断过程都不是简单的逻辑推理,而是一个从论者价值观出发的一种价值判断。在本案中,如果机动车所有人也需要承担法律责任,涉及机动车使用人与机动车所有人之间责任如何分配的问题,《侵权责任法》第49条本身并没有对此作出回答。从该案中可以看出,法官从事的不仅仅是三段论形式推理,在此过程中还需要进行价值判断。

四、司法三段论与法律论证的综合运用

法律论证是通过提出理由(前提),以证明裁判结论的正当性和妥当性的活动。本书所说的法律论证是在司法三段论框架下,法官说明裁判结论正当性的活动。司法三段论推理总是会伴随着法律论证,考夫曼将这一思维方式概括为“推论”模式。英国著名学者MacCormick教授也指出,在司法三段论的运用中,都要伴随说理论证。在此过程中法官要解决两个问题:一是裁判结论的妥当性问题,其与既存的法律原则和权威之间具有一致性,非一致性越大,结论的可靠性就越小。二是裁判结论对于社会一般公众的影响,以及法律制度和法律在生活中作用的引导性。这两个问题分别涉及司法三段论和法律论证的关系。See John H.Farrar, Anthony M.Dudgale, Introduction to Legal Method, London, Sweet &Maxwell,1990, p.81.这就说明,司法三段论与法律论证之间存在密切联系。三段论的运用要具有合理性,就应当伴随说理论证,并通过论证来验证三段论的推理是否妥当。凡是说理透彻、全面、充分的,其推理的结论往往就是妥当的。所以,德国学者Neumann指出,逻辑和论证往往交织在一起,“逻辑是否提供了有拘束力的论证范式?而论证是否可还原为逻辑,或者反过来说,逻辑是否可还原为论证?”这两者常常是难以分开的。Ulfrid Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,1986, S.16.而英国学者Toulmin则认为,论证的基本方式就是采用形式逻辑的三段论。See Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge University Press,1958.

在一个理想的状态下,如果法官能够轻易地对大前提和小前提作出明确的认定,那么,正如有的学者所认为的那样,法律三段论推理只不过是一个简单的形式推理过程而已,是一个通过运用那些以几何学或者数学中的公理模型为基础的演绎方法的简单运用而已。Timsit, G(1986), Thèmes et systemes de droit, Presses Universitaires de France,1986, pp.106-107.但从三段论的实际操作来看,其要远比想象的复杂。一旦大前提或者小前提中的任何一方呈现出不确定性,三段论推理就立即从形式逻辑和法教义学转向一个更为复杂的过程。且该过程是完成三段论推理必须事先实现的过程。类似分析参见Geoffrey Samuel, The Foundation of Legal Reasoning, Antwerp:aklu.Uitgevers. 1994, pp.138-139。该过程的核心不再是逻辑,而是论理。Van de Kerchove, M& Ost, F(1992), Le droit ou les paradoxes du jeu, Presses Universitares de France,1992, pp.50-70.例如,《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”如果一个过路者到超市避雨,而没有任何购买商品的意思,其在商场大厅因为光滑地面和穿非防滑鞋双重原因摔倒,那么,这是否属于第37条所称的受到损害的“他人”呢?这就需要进行论证。对“他人”含义的回答,不仅涉及对大前提的论理过程,还涉及对小前提的一种论理性解释,而不再是一个单纯的形式问题。所以,司法三段论必须与法律论证结合起来,才能使三段论的运用具有合理性,并且使裁判结论具有可接受性。正如德国联邦宪法法院在一份判决中所指出的,“法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。必须能够让人们注意到,成文法律并不都能够实现其公正地解决法律难题这一职能的。在这种情况下,法官判决就根据实践理性的标准和‘社会共同体的普遍接受的正义观念’来弥补其漏洞”BverfG 34,269.

但是,司法三段论与法律论证仍然是存在区别的,主要表现为:第一,司法三段论是法学方法论的核心内容,也是法律适用中最基本的方法。而法律论证本身在法学方法论中主要是辅助司法三段论发挥作用的。第二,司法三段论主要是形式逻辑方法的具体运用,而法律论证中的方法不仅限于逻辑方法,还包括其他方法,如历史的方法、比较的方法等。甚至法律解释的各种方法也是论证的方法。显然,这些方法不属于形式逻辑的范畴。第三,司法三段论的适用范围限于司法领域,是以作出司法裁判为目的的操作。而从广义上说,法律论证不仅适用于司法领域,而且适用于立法领域。参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》,2004(2)。在立法的过程中,立法者也要对其制定的法律规则的合理性进行论证。在不少国家,其在法律颁布的同时,也公布立法理由,这可以看做是立法中的法律论证。

正是因为在三段论推理的过程中,始终伴随着论证,从这个意义上说,三段论推理是一个形式逻辑判断和实质判断(价值判断)综合运用的过程。三段论绝不是简单的逻辑推理,也不是几何数学知识的简单运用,而是包括了在判断两个前提过程中的大量价值判断。如果将三段论推理仅仅界定为一种逻辑推理则未免过于狭隘See A.G.Guest(ed.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press,1961, p.181.,因为每一次前提的确定都蕴涵着一个与相对观点秉持者的辩论。J-L Bergel, Théorie générale du droit, Paris:Dalloz,2nd edn,1989, p.272.