美国建国时期法政文献选编(现代立国法政文献编译丛书)
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本卷导读·美国宪政缔造的思想资源

柯岚

1782年,北美大陆的独立战争行将结束,英国的失败已成定局。18世纪英格兰最有见识的政治家——里士满公爵查尔斯·莱诺克斯(Charles Lennox, 3rd Duke of Richmond and Lennox, 1735—1806年)在下议院的辩论中大声疾呼,反对承认美国的独立。有人认为他是自相矛盾的,因为在开战时,他曾经是最坚决的反对派,1778年,他甚至曾经在下议院发起了从北美召回英国军队的辩论。而现在,当主战派都认为美国独立已经是必须接受的结果时,他却又坚决反对。里士满公爵认为自己并没有自相矛盾,因为他过去相信,现在也仍然坚信,无论何时大不列颠的议会承认了美国独立,英格兰荣耀的太阳就要永远沉没。18世纪时,英格兰的殖民地遍布全球,国力在欧洲列强中最为强盛,被称为“日不落帝国”。他反对开战是为了避免这个结果,现在也仍然坚持这一立场。他认为如果美国的独立成为事实,英格兰就会走向没落,而北美殖民地也会陷于没落。See Tomas Paine,Crisis Number XIV - To the Earl of Shelburne.

消息传到北美大陆,那位出身英国平民却坚决捍卫北美独立的政论家托马斯·潘恩(Thomas Paine, 1737—1809)毫不留情地奚落了里士满公爵大人的高论。


那些自封为英国人的人们,难道他们根本没有思考的逻辑,以至于当美国已经失去,或者对他们视而不见,他们的太阳就落下去了,他们就不再被照亮了,就只有在晦暗中摸索,慢慢萎缩,变成不值一提的低等生物?难道美国变成了巨人帝国,英格兰就只有等着变成她的侏儒?难道真是三十年河东三十年河西,那些曾经以为我们离了他们就活不了的人们,现在却要宣告他们离了我们就无法存在?……拥有她时你们不知满足,现在失去了她又伤心落泪,这真的很幼稚。See Tomas Paine,Crisis Number XIV - To the Earl of Shelburne.


从最初的移民来到北美的时代开始,“美国梦”一直都象征着摆脱旧世界的人际压迫、在新世界靠自己的勤勉和努力创造奇迹的寓意。这是一片痛恨贵族制度的大陆,一片分离主义和平等精神滥觞的大陆,当开国元勋们预言美国将会成为一个比英格兰更为伟大的国家时,他们的美国同胞们都对这个国家的未来充满了自信。

时至今日,里士满公爵大人的预言似乎至少已经成就了一半。在美国独立之后,英格兰荣耀的太阳确实已经渐渐沉默了,“日不落帝国”的传奇已经成为烙在英国人心灵深处挥不去的伤心记忆,“二战”以降,英国已经一步一步沦落为美国在欧洲的政治附庸,在国际的纵横捭阖中看美国人的眼色行事。但那另一半预言呢?离开了英格兰,美国是否也要走向没落?

美利坚民族在西方文化中是一个学步很迟的幼童,尽管今天美国人的文化和价值观念已经获得了远胜于欧洲宗主的霸权地位,但它毕竟只有200多年的历史。独立以后,美国人在文化上基本还是英国和法国的殖民地,政治、宗教和哲学上争论的主要派别,也在很大程度上被亲英或是亲法所决定。在某种意义上,美国人和古代史上的罗马人非常相似。罗马人在文化和哲学上是希腊前辈的学生,而美国人最初也是欧洲文化的学生。罗马人具有独特的治国技艺和管理才能,其法学之昌明隆盛,就得益于对希腊哲学的通俗化和实践运用。美国人虽然立国尚浅,但在治国技艺和制度建设上同样具有可与罗马人匹敌的天赋,同欧洲老牌资本主义国家相比,美国人在文化上是侏儒,在制度文明上却具有后发优势,可以充分利用欧洲政治哲学和社会理论中的精华,在美洲这块没有贵族和封建制的净土上进行全新的制度建设实验。这一点,美国的知识分子在开国不久就已经有了深刻的体会。“1815年,理查德·拉什发表了一本题为《美国法学》的小册子。拉什意识到,在文学和艺术中‘不应指望我们能造就出像拜伦勋爵和沃尔特·司科特那样的人物’。为了寻求安慰,他断言:‘美国可以把自己巨大的智力能量释放在其他地方,只有在法学领域’,美国‘才可能与那些古老的民族并驾齐驱’。”[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静晖译,潘华仿校,北京,中国政法大学出版社1989年版,第90页。

近代自然法的社会契约、天赋人权、有限政府等理论到美国大革命前夕已经成为西方社会深入人心的常识,在新大陆开始全新政治实验的美国人,无论是在五月花号公约的神圣盟誓中,还是在其向英国主张殖民地独立权利的论证中,都充分利用了自然法学派的学理,并将其同现实主义的政治智慧结合,转化为具体的政治制度。凭借自己没有封建传统、平等精神滥觞的独特优势,经由近一个世纪几代出色政治家和理论家的卓绝努力,美国终于缔造出近代以来第一个成熟的宪政体系。本书汇编了美国独立战争前后的重要法政文献,意图揭示出美国宪政体制缔造背后的思想文化根源。

第一编 殖民地的权利与地位

在近代政治理论中,社会契约本是一个未经检验的理论假设,但在1620年“五月花号”帆船上英国清教徒们的庄重公约中变成了制度化的政治实践。加尔文宗新教通过对奥古斯丁“预定论”的重新阐释,重申了上帝与其选民之间的“恩典之约”,改革后的教会群体“把自己视为新以色列,上帝的新子民,站在与上帝的新约关系中”,“恩典之约”“规范了上帝对其子民的责任,以及其子民对上帝的(宗教、社会与政治上)责任。它也设定了个人与社会在其中运作的架构。……当这些上帝的新子民进入新的应许之地(即美洲)时,自觉为‘上帝的选民’的意识就大大提升”。[英]阿里斯特·麦格拉思:《宗教改革运动思潮》,蔡锦图、陈佐人译,北京,中国社会科学出版社,2009年,第137页。乘坐五月花号的102名乘客中的44名成年男子共同缔结了一份公约,目的是要在登陆后建立一个全新的政治共同体。参见[美]W.布莱福特:《“五月花号公约”签订始末》,王军伟译,上海,华东师范大学出版社,2006年;[美]希尔顿:《一次改变世界的航行——五月花号》,王聪译,上海,华夏出版社,2006年版。他们的契约是基于加尔文神学的“恩典之约”的,但从一个世俗的侧面来看,也可以理解为处于自然状态之中的人们通过契约结束了自然状态,缔结为一个政治社会。

在这个意义上讲,北美殖民地从起始缔造政治秩序时就将殖民地视为一片上帝恩典所赐的自由之地,一个美丽的新世界,可以在其上开始全新的自由政治实验。尽管殖民地在名义上承认英国的宗主国地位,但这只是一种习惯性的政治归附,并非对英国政治权威的无条件臣服。确切地说,在美洲殖民地存在两个政治契约:全体殖民地人民共同缔结的成立政治共同体的契约,以及殖民地同英国政府缔结的政治契约,后者服务于前者。《五月花号公约》庄严宣告:


为了上帝的荣耀,为了增进基督教信仰,为了我们国王和国家的荣誉,我们远涉重洋,在弗吉尼亚北部开拓第一块殖民地。我们在上帝面前一起庄严盟誓签约,将我们全体组成公民政治体。为使上述目的得以顺利实施、维护和发展,也为将来能随时依此而制定和颁布有益于殖民地全体民众利益的公正与平等的法律、法规、法案、宪章和公职,我们全体都保证遵守和服从。


殖民地的法律必须服务于殖民地全体民众的利益,倘若英国国王和议会的法律违背了这一目的,殖民地就可以根据第一个社会契约,反抗英国的统治,撤销第二个政治契约,主张自己的独立政治权力,实现殖民地人民的天赋自然权利。

詹姆斯·威尔逊(James Wilson, 1742—1798年)是《独立宣言》的签署者之一,两次被选参加大陆会议(the Continental Congress),是制定联邦宪法的主要推动者,并是当时殖民地最具影响力的法律理论家之一。1789年美国建国之后,华盛顿任命威尔逊为最高法院6名法官之一。1774年,威尔逊出版了《论英国国会立法权的本质与范围》(Considerations on the Nature and Extent of the Legislative Authority of the British Parliament),否认了英国国会对于殖民地的完全权力。虽然这一著作被学者视为与托马斯·杰斐逊和约翰·亚当斯的同年著作具有类似的价值,但实际上,这一著作写作于1768年,也许应该成为反对英国控制的第一篇有力宣言。

英国主张英国议会有权力制定法律来约束美洲殖民地的人的理由是:每一个州都有而且必须有一个至高无上的,无可辩驳的,绝对的,不受控制的权威,国家的权力就体现在这里。根据英国宪法,这种至高无上的权力是被赋予国王以及上下两院的议员的。因此,根据英国宪法,国王以及上下两院议员的法令,换言之,也就是议会的法令,对美洲殖民地是有约束力的,因为它们是大英帝国的一部分。威尔逊在他这篇论文中,根据人民的同意理论主张英国国会的立法权必须受到限制,“所有的人生来都是平等的、自由的,不经过对方的允许,任何人都没有权力支配另一个人。所有合法的政府的建立都是经过了臣民的同意的,他们同意的前提是政府会确保并增加他们的福利,能让他们享受到比在自然独立的政权下所能享受的更多的权利。因此,每个政府的首要准则就是确保全体社会成员的福利。”

托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson, 1743—1826年)是美国独立战争与开国时期重要的政治家。1769年,杰氏当选弗州议会议员而力主废除奴隶制。1774年杰氏发表否弃英国议会有为殖民地立法的正当资格之《英属美洲权利概述》。1776年,杰氏出席第二届大陆会议并被任命为起草《独立宣言》执笔人。1786年出任美驻法公使的杰氏,一边密切地关注国内的制宪进程并期望兼顾人权保障与政权巩固,一边赞赏并支持法国大革命。1790年,回国出任华盛顿政府国务卿的杰氏与财长汉密尔顿为首的联邦派因政见分歧而掀起政党活动,1791年与麦迪逊组建民主共和党(今民主党前身)。在1880年总统竞选中,由于汉密尔顿的支持而出任合众国第三届总统并与联邦党人分享治权,后续任一届总统,在此期间,杰氏采取了一系列宪政制度民主化举措,为初生的合众国之民主宪政生活奠定了坚实的制度基础。

发表于1774年的《英属美洲权利概述》是杰斐逊对出席第一次殖民地代表大会的弗吉尼亚代表的训令,它的立论基础是美洲殖民地出自最初移民们的自由移居和辛勤劳作,在殖民地缔造的过程中英国几乎没有给予援助,因此英国议会不能对殖民地擅用权威,殖民地在政治上不应服从于英国国王。概述用雄辩的笔调详尽阐述了英国对殖民地权利的屡次侵犯,认为在乔治三世任内,英国历任内阁一成不变地对殖民地推行了一系列压迫性政策,包括:对殖民地不公正的征税、巧取豪夺的印花税、向美洲倾销东印度公司的茶叶、暂停殖民地的立法活动、剥夺殖民地司法机构的司法权、提高美洲土地的卖价和租金、向美洲派驻常备军、让美洲的民政权力隶属于军权。这一系列不公正的立法可以证明英国已经处心积虑企图将美利坚陷入奴役境地。最后呼吁英王恢复理智,答复美洲人民的多次请愿,废止不公正的立法,恢复美洲人民的自由。《英属美洲权利概述》代表了美洲殖民地在独立之前企图用合法斗争手段恢复自由的最高呼声,它在这次殖民地代表大会上没有被通过,但因其修辞的雄伟生动被付梓出版。

威廉·亨利·德雷顿(William Henry Drayton, 1742—1779年)是独立战争期间著名的爱国人士,出身于南卡罗来纳查尔斯顿的种植园主家庭,早年在英国学习法律,1778—1779年作为南卡罗来纳的代表出席大陆会议。印花税法令颁布以后,德雷顿起先反对独立,后来改变了立场,倡议召开大陆会议。1776年起任南卡罗来纳州最高法院首席法官。4月23日首次开庭时,德雷顿向州大陪审团提出了针对英国政府的爱国指控,以推进南卡罗来纳州的独立,并阐述了独立的必要性,这个指控被很多殖民地史学家誉为美国历史上最完美的演说之一。

托马斯·潘恩(Thomas Paine, 1737—1809年)是美国独立战争与法国大革命时期的著名宪政启蒙思想家,出生于英国诺福克郡塞特福德一个信仰基督教教友会的信徒家庭。1772年因代表下层税吏向议会诉请提高薪酬而作《税务官事件》,遭到解职。1774年赴美充任《宾夕法尼亚杂志》助理编辑,不断撰文鼓吹谴责黑奴制的平等思想。在独立战争期间,潘氏不仅是一个普通的“自愿军”战士,更是一个为独立和自由而呐喊的鼓动家:1776年1月,潘氏发表《常识》,猛烈抨击英国专制暴政,力主北美建立独立而自由的共和国,在北美将士中极具影响,为华盛顿、杰斐逊等人推崇。这本小册子在当时只有250万居民的殖民地居然卖出了50万册,其影响可见一斑。

《常识》开篇就阐明政府来源于人性恶因而需为社会制约的主旨:“社会是由我们的欲望所产生的,政府是由我们的邪恶所产生的;前者使我们一体同心,从而积极地增进我们的幸福,后者制止我们的恶行,从而消极地增进我们的幸福。一个是鼓励交往,另一个是制造差别。前面的一个是奖励者,后面的一个是惩罚者。”作为一部启蒙性的政论,《常识》用犀利无比的修辞、清晰易懂的说理向北美人民说明:英国政府在北美的统治完全是从私利出发的,寄希望于英国政府的让步纯粹是虚幻的梦想,只有团结一心争取独立,才是获取北美自由和人民幸福生活的唯一途径。

潘恩另一篇著名的政论《美国危机》第一篇,在独立战争遭遇不利的黑暗时期极大地鼓舞了士气和民心,激励殖民地军民渡过难关、争取胜利,谴责在战争中畏缩不前甚至变节叛变的托利党人。


这是考验人们灵魂的时刻,那些岁寒不经霜的士兵(summer soldier)和见风使舵随时俯仰的爱国者们(sunshine satriot),在这个危机中将会动摇退缩而不敢再为国效劳了,但是那些坚持下来的人们,现在理应得到人们的爱戴和感激。


200多年过去了,Summer Solider和Sunshine Patriot已经成为美国政治话语中耳熟能详的隐喻,成了懦夫和胆小鬼的代名词。潘恩的战时系列政论《危机》,继《常识》之后又成了独立战争中最鼓舞人心的政论作品。《危机》记录了独立战争中的每一个生死关头,成了独立战争的历史见证。《危机》第一篇用战争的残酷更为生动地说明:英美之间的矛盾已毫无化解的可能,殖民地除了独立,别无选择。而那些不愿意承认《独立宣言》、仍然愿意臣服于英王统治的托利党人“托利”这个名字,最早是在英国光荣革命(1688年)期间用来指称支持詹姆士二世的人。在美国独立战争期间,托利党被用来指反对美国独立的亲英分子,他们愿意继续忠于英国国王、议会和内阁,通常也被称作效忠派(Loyalist),他们不承认《独立宣言》中对英国统治的弃绝。“每一个殖民地和每一种行业都有许多效忠派……美国革命是一场内战,但并不是阶级战争;不论托利党人还是辉格党人,都可以在一切阶级中找到支持者”。[[美]莫里森、康马杰、洛伊希滕堡:《美利坚共和国的成长》(上卷),南开大学历史系美国史研究室译,纪琨校,天津人民出版社1980年版,第226-227页]有很多大家族,内部分裂成两派,父子反目,兄弟阋墙。本杰明·富兰克林的私生子威廉·富兰克林,就是独立战争中最著名的效忠派之一,后来做了英国王室在新泽西的最后一任总督。根据估算,1775—1783年,美国托利党的人数大概占总人数的13%~30%之间(1775年殖民地的自由人和奴隶总人口大约有250万人),亨利·亚当斯认为在独立战争期间大约有1/3的人不支持独立。在整个独立战争期间,很多托利党人拿起了武器帮助英军作战。战争中大约有4万名托利党人被各殖民地革命政府流放,到战争结束时,有8万~10万名托利党人离开了美国,(See David G. Moore, Loyalist, in The American Revolution 1775-1783: An Encyclopedia, Routledge 1985)其中大部分人移居到加拿大,有加拿大史学家甚至认为,美国的托利党人是加拿大人的祖先。就托利党人在独立战争期间分布的广泛性和所起的作用而言,美国独立并不是整个北美殖民地的独立,而是一部分殖民地居民的独立,这是一场不折不扣的内战。已经成了殖民地共同的敌人,在选择独立和效忠英王之间,已经没有中间地带,对他们只有坚决无情的打击,并且没收其财产用来支持战争。

作为对独立战争前后所有关于殖民地权利和政治自由理论的集大成者,1776年7月14日北美13个殖民地一致通过的《独立宣言》,开篇就将近代自然法天赋人权的要旨简明扼要地概述出来了。


我们认为下面这些真理是不言而喻的:人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时,人民便有权力改变或废除它,以建立一个新的政府;其赖以奠基的原则,其组织权力的方式,务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。


这一法律文本主要由杰斐逊负责起草,其中以洛克的天赋人权理论为蓝本,将天赋人权发展为生命、自由和追求幸福权,此后,这成为近代社会人权理论的经典表述,虽然各国实施和保障人权的制度细节各异,但《独立宣言》作为近代自然法学理的制度性表达,将天赋人权、主权在民和人民的反抗权这些基本法理以有效法律的形式规定了下来,并成为现代社会民主政治的常识。马克思曾高度评价说,《独立宣言》“宣布了第一个人权宣言和最先推动了18世纪的欧洲革命”。马克思:《致美国总统亚伯拉罕·林肯》,见《马克思恩格斯全集》,第16卷,第20页。

第二编 联邦政府

美国开国时期政治家们主要考虑如何维护有产者的利益,防止出现过激的民主政治,但他们亲身经历了英国政府对殖民地的暴政,对于出现一个过于强大的政府也不无顾虑。参见[美]理查德·霍夫施塔特:《美国政治传统及其塑造者》,崔永禄、王忠和译,北京,商务印书馆1994年版,第7-11页。“如果说他们害怕进步,他们对转向极右也不无顾虑。”同上,第9页。在美国宪制的设计上,开国元勋们首先就一个问题达成了共识:邦联作为一种松散的各州联盟,不足以形成一个坚强有力的中央政治秩序来对抗外来力量的威胁,因此应当成立一个中央集权的合众国。但是他们不愿仿效英国“议会万能”的政治体制,而吸收了古罗马思想家“制衡政体”的思想,希望设计一个政府部门之间可以形成势力均衡从而有效地相互制约的政治体制,既不要走向极端的平民政治,也要有力地防止权力过分集中。

亚历山大·汉密尔顿(Alixander Hamilton, 1757—1804年)是美国开国初期卓越的宪政思想家。汉氏曾因撰文抨击英国殖民主义而渐露头角;独立战争期间,战功卓著之汉氏一度升任华盛顿的参谋。1781年,辞去军职之汉氏在研究国家财政问题之同时,继续研究法政科学兼做执业律师。1786年,汉氏以纽约州代表的身份出席安那波利斯会议,并竭力鼓吹召开创立联邦宪法的全美制宪会议。1787年出席制宪会议,先是主张仿效英国政制,后来完全赞成多数人的共和立场,并会同华盛顿、杰伊和麦迪逊等人一道为联邦宪法之通过及批准而奉献心力。1789年,汉氏出任华盛顿首届政府之财长,因与杰斐逊的政见分歧而组建联邦党(今共和党前身)。在1800年总统竞选中,汉氏抛弃狭隘之“党派利益”而支持“政敌”杰斐逊出任总统,开辟美国政党分享“治权”的宪政先例。

詹姆斯·麦迪逊(James Madison, 1751—1836年)是美国第四任总统(1809—1817年)。他在1776年参加了弗吉尼亚宪法的制定,是弗吉尼亚会议的一位领导人。他还是出席大陆会议的代表,参与制宪会议,是对联邦宪法制定和通过贡献最大的人,被誉为“美国宪法之父”。他和杰斐逊共同创建和领导了民主共和党,使美国开始形成了两党政治。他的人权主张和三权分立学说迄今仍是美国宪法的指导原则。麦迪逊的伟大功绩在于,他不是一个擅长理论的人,他是从实践的角度去评估什么样的事物有效。他得出的每一种观点其理由皆来自生活而不是来自理论。

约翰·杰伊(John Jay, 1745—1829年)曾与本杰明·富兰克林和约翰·亚当斯一同出使法国,与亚历山大·汉密尔顿和詹姆斯·麦迪逊一起撰写了《联邦党人文集》。他还曾任美国最高法院法官,1789年到1794年出任美国司法部部长。杰伊的外交经历使他认识到联邦政府在国际关系中的重要性。

1787年美国制宪会议后,汉密尔顿、杰伊和麦迪逊3位联邦党人为了鼓吹宪法,促动各州批准宪法,先后在纽约《独立日报》、《纽约邮报》、《每日广告报》等报纸上发表论文,细致阐述宪法的精神,这些文章后来结集为《联邦党人文集》,成为阐释美国宪法的经典文献。

民主政治需要多个党派,然而党派的小团体私利却可能影响公共政策的大局考虑,正是因为如此,激进的自然法学家卢梭就坚决反对结党,在法国大革命期间,雅各宾派把自己视为卢梭理论的忠实践行者,一直不把自己称为一个党派,而称自己为俱乐部。开国元勋们对党争的两面性认识颇为深刻,《联邦党人文集》第9、10篇集中论述了怎样将党争控制在不要危害联邦利益的范围之内。经历了独立战争团结一心的战斗后,在宪法制定和批准的过程中不同的州各怀心意,唯恐自己的地方利益受损,不少州希望维持一个松散的邦联,开国初期,美国就出现了谢斯叛乱,对这场叛乱的镇压导致很多有产者改变了观点,支持一个强大的中央集权的联邦。汉密尔顿在第9篇开篇就指出:“一个牢固的联邦将成为各州和平与自由的最大保障,它是抵制国内党争和叛乱的屏障。”他援引了希腊和意大利各邦分裂的历史教训,说明只有强大的联邦共和国才能长治久安。一些拥护邦联的人推崇孟德斯鸠的小共和国理论,孟氏主张共和国要版图狭小,汉密尔顿驳斥了这种解释,指出孟德斯鸠并不反对联邦共和国。

在《联邦党人文集》第10篇中,麦迪逊对党争给出了明确定义:“我所理解的党争,亦即一些公民,无论其为全体的多数还是少数,在共同的激情或利益的驱使下联合起来采取共同行动,以反对其他公民的权利或者共同体的整体和长远利益。”他认为党争植根于人性,无法彻底排除,民主政治更是不可能离开党争,因此,“党争的原因无法消除,欲求解决之道,只能控制其影响。”

为了说明建立中央集权国家的必要性,汉密尔顿在《联邦党人文集》中用了第15、21、22、23篇这4篇的篇幅详述邦联的缺点。他指出,目前邦联政府的第一个缺陷“在于立法原则是以各州或各州政府的共同的或集体的权能为单位,而不是以它们包含的各个个人为单位”。这导致国家不能制定在全国行之有效的法律,国家的决定对于各州只是一种效力松散的劝告。邦联政府第二个最明显的缺点,就是它的法律完全缺乏支持。国家没有权力通过罚金、停止或剥夺权利或以任何其他合法方式来强制人民服从决议或惩罚违犯决议的人。第三,各州政府缺乏相互保证,是联邦计划中的另一个重大缺点,在组成联邦的条款中,并未申明这类保证。第四,国家没有统一的征税权,用定额规定各州向国库捐献的数量的原则,是邦联政府另一个主要错误。

除了这些主要缺陷外,邦联政府还存在其他一些次要的缺陷,包括:缺乏管理商业的权力;不论人口多少一州一票的投票制度;缺乏司法权。有鉴于邦联政府的这些缺陷,汉密尔顿总结了建立联邦政府的主要目的:其成员的共同防务;维持公安,既要对付国内动乱,又要抵抗外国的进攻;管理国际贸易和州际贸易;管理我国同外国的政治交往和商业往来。

1787年4月,麦迪逊在出席大陆会议中发表了《合众国政治体制的缺陷》一文,指出了基于《邦联条例》而建立的政府的不足。该文列举了邦联体制下州政府的不足,强调了一个强有力的中央政府的必要性。麦迪逊列举了邦联体制的十二大缺陷:①各州没有遵守宪法之规定;②各州对联邦权威的侵犯;③对国际法和条约的违反;④州与州之间相互的侵权行为;⑤在公共利益需要一致的事情上缺乏一致;⑥在抵抗内部的暴乱方面,各州的宪法和法律没有提供保障;⑦邦联政府对法律没有批准权和强制执行权;⑧邦联条例未得到大众的批准;⑨在一些州,法律具有多样性;⑩州法律的不稳定性;⑪州法律缺乏公正;⑫州法律虚弱无力。此文后被麦迪逊收入关于联邦政府体制构想的《弗吉尼亚方案》(Virginia Plan)。

约翰·杰伊在《联邦党人文集》中的文章集中论述了联邦政府的外交作用。《联邦党人文集》第3、4篇题为“关于来自国外势力与影响的危险”,杰伊从当时的国际形势和美国的地位入手,论证只有一个强有力的联邦政府才能抵御外来战争的威胁。

传统上司法部门在政府三机构中明显处于弱势,它“既无军权,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。……司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其判断亦须借助于行政部门的力量”。[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京,商务印书馆,1980年,第391页。因此以汉密尔顿为首的联邦党人主张加强司法部门的权力,以使政府权力的分配形成均势,“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”。同上,第392页。1787年在费城召开制宪会议时,与会的很多人士都赞同这一观点,主张最高法院将有权解释宪法,有权宣布国会作出的与宪法相抵触的法令无效,这在当时制宪会议辩论的记载中有文字可以证明。参见[英]维尔《美国政治》,王合等译,北京,商务印书馆,1981年,第212页。但以杰斐逊为首的共和党人担心“司法至上”会使联邦最高法院获得过于强大的权力,坚决反对确立法院的违宪审查权尤其是对国会立法的审查权。因此1787年制定的美国联邦宪法并没有规定联邦最高法院的这项权力。

尽管联邦党人筹划的违宪审查制度没有被写进美国宪法,但是他们主张的均衡政体理论拓展了近代启蒙思想中的分权制衡理论,实际上这是美国人对近代政治理论最大的贡献之一,《联邦党人文集》第47、48、51篇则是美国分权均衡政体理论的集中体现。麦迪逊在第47篇中考察了孟德斯鸠的理论和英国宪法,说明孟氏的分权理论并不排除局部混合和相互牵制。在第48篇中,他试图提供实践性的制度框架,来避免分权停留于纸面规定,为每种权力提供有效的防卫措施以抵抗其他权力的侵害。第51篇给出了以野心对抗野心的结论,“避免各部门权力逐渐集中于一个部门的最佳保障,在于赋予各部门主事者以必要的制度手段和个人动机,这样才能对抗其他部门的侵蚀。在这方面,如同其他方面的道理一样,防御的手段必须与受到侵害的危险相称。野心必须用野心来对抗。人的利益必须与其所处地位的宪法权利相称”。

相对于联邦党人具有精英色彩的审慎中庸,托马斯·潘恩则是一个坚决的激进民主派。1791—1792年,潘恩出版了驳斥伯克《法国革命论》的《人权论》,为那个时代已经出现的民主原则做了最好的辩护。写作于1793年的《论政府第一原则》主张要将普选制作为代议制政府的第一原则,潘恩一如既往地贯彻了他的激进立场。“代议制政府真实以及唯一真实的基础就是权利的平等。每个人都有权投一票,不再取决于代表的选择。富人不再有权把穷人排除在投票权、选举和被选举权以外,正如穷人也不能排除富人一样。”作为一个出身草根、靠自我奋斗取得成功的知识分子,潘恩对于贵族制度有着发自本心的轻蔑,因为贵族制度排除了大部分人在政治生活中的发言权,“选举代表的权利是首要的权利,其他权利通过这一权利获得保护。剥夺这一权利就是把一个人变为奴隶,因为奴役就是受制于他者的意志,在这种情况中,他在选举代表当中没有一票。因此,剥夺任何一个阶层选举权的提案都和剥夺财产的提案一样罪恶”。从美国政治的发展进程来看,潘恩的政治观点在他所处的时代是不合时宜的,建国初期的政权是大土地所有者和北方实业精英两个阶层实力博弈的产物,直到林肯的时代以后,潘恩的远见卓识才开始悄然在美国宪政中扎根。

潘恩在《美国危机》的结束篇第13篇中高度评价了美国革命对世界人民自由运动的贡献:“这场革命荣耀了那些峥嵘岁月。它对于世界启蒙的贡献,对于在人类当中传播自由精神的贡献,都是史无前例的。”一改革命时期战斗檄文的犀利,这篇争论开始冷静地构思新建的共和国如何才能确保和平稳定,潘恩在这一点上认同联邦党人的构想,坚决拥护建立一个中央集权的新国家,他以荷兰各邦分立导致的灾难为例说明松散的各州邦联不利于国家的长治久安,并且强调美国人需要建立一种基于国家的民族认同,而摒弃狭隘的地方利益和情感。

第三编 财政与联邦主义

建国初期,美国存在两条国民经济发展路线的分歧,即以杰斐逊为代表的重农主义和以汉密尔顿为代表的重工商主义,这个分歧的深层原因是南方种植园主和北方工商业主在经济利益上的尖锐冲突,按照比尔德在《美国宪法的经济观》一书中的解释,两个阶层之间的冲突和博弈最终决定了美国政治的格局。

独立战争导致国际贸易中断,给殖民地经济带来了沉重的打击,战争结束之后,联邦政府和各州政府都债台高筑,市场凋敝,百业待兴,通货膨胀率扶摇直上。在严峻的经济形势下,汉密尔顿临危受命,担任首任政府的财政部长。

汉密尔顿在宪法争取各州批准的过程中就极力主张联邦政府的一般征税权,他在《联邦党人文集》第30~36篇集中论述了这一主题。他认为联邦政府应当拥有征税的全面权力,以维持国家军队、维持国家文官薪俸的费用,准备偿还已经由契约规定或可能由契约规定的国债,以及通常要求国库支付的所有事情。联邦政府无限征税的权力在民主制度的支持下,并不会危害各州各自的利益,也不会同各州自己的征税权发生矛盾。各州在新宪法中将在税收项目上同联邦有同等权力(进口关税除外)。

汉密尔顿就任财政部长后,着手制定了一系列财政经济法案,其中最重要的是关于国债、征税、银行和制造业的4个报告。这些法案是根据政府面临的紧迫问题分轻重缓急提出的,但其间又有内在联系,构成了一个完整的以工商业立国的经济纲领。而杰斐逊等南部种植园主则主张保持地方自治,大力发展农业,建立以自由农民为主体、以商品化农业为主导经济的民主共和国。参见张少华:《汉密尔顿“工商立国”与杰斐逊“农业立国”之争》,载《历史研究》1994年第6期,第126页以下。

两条建国路线的斗争在关于建立国家银行的问题上爆发了激烈争论。汉密尔顿主张赤字财政,以一个有效的全国政治为信用后盾,通过一个健全的中央银行来借支,作为财政基础。要解决财政、信用危机和货币短缺两大问题,就需要建立一个代理政府发行公债、收付税款、充当金库、提供信贷,并能扩张货币供给的全国性银行。于是,1790年12月14日,汉密尔顿向国会提出了《关于建立联邦银行的报告》。最终,根据汉密尔顿的报告,华盛顿总统于1791年2月签署了《美国银行法》。美国第一银行由此诞生,这是美国的第一家中央银行,也是今天美联储的前身。本编收录了汉密尔顿为制定银行法撰写的《有关合众国银行合宪性的观点》和杰斐逊的反对意见,以及麦迪逊撰写的《关于银行法案》,这是关于美国宪制中财政政策最初设计的3篇最重要的历史文献。

汉密尔顿认为美国国会具有制定银行法案的权力,这是对美国宪法的默示解释,宪法规定国会可以“为了行使上述各项权力,以及行使本宪法授予合众国政府或其部门或其官员的所有权力,制定一切必要和恰当的法律”,对这个一般性规定的宽泛解释就可以推导出建立国家银行的权力,银行法是联邦立法机构应当制定的必要的法律。建立国家银行有利于统一流通体系、促进州际贸易、进行统一的贸易管理、为政府提供经费偿还公债、为商业提供贷款。

杰斐逊在《国家银行合宪性的反对意见》则针锋相对地指出,组建银行不属于联邦政府的权限范围,因为美国宪法对于联邦权力采用的是列举式规定,组建银行没有明确包括在列举事项中,对于宪法中关于联邦权限的一般性条款应作严格解释,也不能推导出建立国家银行的权力。

麦迪逊在《关于银行法案》中对汉密尔顿的观点进行了限缩,他认为对美国宪法的解释并不能必然将建立银行理解为具有必要性的联邦权力,而只是具有便利性。

第四编 司法权与司法审查

正是在司法审查制度发育成熟以后,美国才得以确立制衡的政治体制,这种制衡的宪政体制使得美国能以一部宪法立国至今200余年而无大的政治危机。违宪审查权的确立使美国最高法院在政治生活中赢得了举足轻重的地位,200年来,联邦最高法院的重要判决对美国的政治进程产生了持久、深远的影响,尤其是关于联邦宪法中“正当程序”(Due Process)、“平等保护”(Equal Protection)、“言论自由”(Freedom of Speech)、“信仰自由”(Freedom of Religion)的一些重要判决,对于维护人民权利免受政府侵害起到了关键性的作用。“美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响,是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强壁垒。”[法]托克维尔《论美国的民主》(上),董果良译,北京,商务印书馆,1985年,第303页。在关于司法权和司法审查的理论探索中,威尔逊、汉密尔顿和马歇尔是贡献最为巨大的三人。

詹姆斯·威尔逊是和麦迪逊同样重要的推动美国立宪过程的政治理论家,作为美国开国初期自然法学派的代表人物,威尔逊的法律和政治思想,代表着当时美国的主流。威尔逊非常清楚双重主权(联邦与州)体制的核心问题,并对于美国的前景颇具远见。虽然对于最终文本,威尔逊并不是完全同意,但是出于宪法妥协的考虑,他领导宾夕法尼亚州接受了统一的联邦宪法。

在1790年和1791年的两个冬季,他在费城学院进行了一系列法律讲座,其自然法哲学思想便主要是在这些讲座中阐述出来的。与其他同时代的学者一样,威尔逊将法律的学术研究视为一种一般的开化教育的分支,而不单单是一种“职业教育”。这些讲座稿在其逝世后,于1804年由其儿子伯德·威尔逊出版。《论司法部门》一文选自威尔逊的《法律哲学讲座》,在这篇论文中,威尔逊通过对埃及、希腊以及英格兰的法院的历史回顾,说明联邦法院应具有的管辖权:“全国政府的司法权力扩展到——由于宪法、合众国法律和合众国缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件;涉及大使和领事的一切案件;关于海事法和海事管辖权的一切案件;合众国为一方当事人的诉讼;两个或两个以上州之间的诉讼;一州和他州公民之间的诉讼;不同州公民之间的诉讼;同州公民之间对不同州授予土地的所有权的诉讼;一州或其公民同外国或外国公民或国民之间的诉讼。”通过同英格兰撒克逊时期法院以及宾夕法尼亚法院职能的历史考察,威尔逊还详尽说明了美国联邦各级法院应具有怎样的职能。

汉密尔顿在《联邦党人文集》第78、80、81、83篇中专门论述了司法部门的问题。组建司法机构的方式包括以下几个问题:①任命法官的方式;②法官的任职期限;③不同法院间的司法权划分,以及它们彼此的关系。汉密尔顿特别强调司法权是三权中最弱的一种,“从其功能的本质而言,司法总是对于宪法中的政治权利危险最小的部门,因为它最没有能力干扰或侵害政治权利。行政部门不仅分配荣誉,而且拥有军队。立法部门不仅掌握钱袋子,而且制定关于公民权利义务的规则。相反,司法部门对于军队和财政都没有影响力,既没有发布命令的力量,也没有发布命令所依凭的社会财富,无论如何都不能采取积极的行动。可以说,司法部门既无强制,也无意志,只有作出判断;司法部门要实现其裁判的效力最终依赖于行政之臂的协助。……司法部门是3个权力部门中最弱的一个,与其他两个部门无法比拟。”因此应保障法院独立、法官独立和法官终身任职,才能加强司法部门的力量,使之能够抗衡其他两种权力的侵犯。联邦的司法权应该包括:①涉及根据合众国法律的一切案件;②关于实施联邦的法律条款时所发生的一切案件;③合众国是一方当事人的一切案件;④涉及邦联和平的一切案件,无论是合众国与外国的关系,还是州与州之间的关系;⑤在公海上发生,属于海军或海事司法管辖的一切案件;⑥认为州法庭可能会偏私的一切案件。

联邦党人筹划的违宪审查制度没有被写进美国宪法,作为联邦党人的联邦最高院首席大法官约翰·马歇尔(John Marshall, 1755—1835年)在任内一直努力明确最高院的这项权力。1789年通过的《司法法》第25条规定实际上明确了联邦最高法院对州立法的违宪审查权,此后最高法院曾经在1793年克里泽姆诉佐治亚州(Chisholn v. Georgia)案中宣布佐治亚州的一项立法违宪。但由于共和党人的强烈反对,美国国会于1798年通过了第11条宪法修正案:合众国的司法权,不得被解释为可以扩展到受理由他州公民或任何外国公民或臣民对合众国一州提出的或起诉的任何普通法或衡平法的诉讼。这条修正案又限制了最高法院对州立法的司法审查权。

马歇尔出生于英国殖民统治时期的弗吉尼亚州,曾参加了美国独立战争,1787年当选费城制宪会议代表,1799—1800年担任美国众议院议员,1800—1801年担任美国国务卿,1801—1835年担任美国联邦最高法院第4任首席大法官。马歇尔是美国联邦最高法院任职时间最长的首席大法官,被誉为“常青树”。受布莱克斯通《英国法释义》的影响,他积极倡导美国联邦最高法院的大法官们撰写案例评注,并亲自为其任内审判过的1106个案件中的519个案件撰写评注,推动了美国判例法的形成。马歇尔主审过众多对美国联邦宪法体系的确立和民事司法制度的建构具有重大意义的案件。

1803年,马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison)一案创立了联邦最高法院审查国会立法合宪性的先例。1801年3月3日,美国第二任总统亚当斯在其任职总统的最后一天,正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书,并加盖了国玺。这些委任状都连夜颁发给法官本人,但是受当时的交通和通讯条件限制,仍有几位法官的委任状未能送出,其中一位就是马伯里。由于联邦党人在1800年年底的国会大选中全面失败,身为联邦党人的亚当斯希望在法院系统中壮大联邦党人的势力,以此制约以杰斐逊为首的共和党人。这些法官在当时被人戏称为“亚当斯的午夜法官”。3月4日,杰斐逊就任总统,任命麦迪逊为国务卿,并指令麦迪逊停发尚未发出的法官委任状。马伯里等人向联邦最高法院提起诉讼,请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令,强制他向马伯里等人发出委任状。其请求的法律依据是美国国会1789年通过的《司法法》第13条,该条规定:美国最高法院具有受理针对美国官员的排他管辖权,可以针对美国政府官员下达强制令。最高法院最终对马伯里诉麦迪逊作出判决,驳回马伯里的请求。马歇尔在判词中一方面宣布麦迪逊无权撤销前任总统对马伯里的任命,同时宣布1789年《司法法》中关于授权最高法院发布执行令的规定违宪,认为联邦宪法并没有赋予最高法院这种权力。马歇尔以巧妙的方式避免了与现任政府的正面冲突,但他在判词中声称:“毫无疑问,所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律,这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力”转引自龚祥瑞:《论宪法的权威性》,载刘军宁等编:《公共论从市场逻辑与国家观念》,北京,生活·读书·新知三联书店1995年版,第186页。,“一切同宪法相抵触的法律都是无效的,法院同其他部门一样,也要受这一文件的约束”。转引自[美]查尔斯·比尔德、玛丽·比尔德:《美国文明的兴起》(第一卷),许亚芬译,北京,商务印书馆1991年版,第376页。这就意味着最高法院可以审查国会立法是否违宪。此后,马歇尔在其任内还曾多次否决州议会的立法。

由于政治上的原因,共和党人对最高法院的违宪审查权十分不满,因此马歇尔在此后任首席大法官期间并未行使过对国会立法的违宪审查权。但此案为美国违宪审查确立了第一个先例,其政治意义是十分深远的。

在1819年的马卡洛诉马里兰州(McCulloch v. Maryland)案中,马歇尔法院的判决提出了解释宪法的“默许权力”理论,确立联邦至上的宪法原则。1818年春末,巴尔的摩分行的出纳员詹姆斯·马卡洛(James McCulloch)向分行主任解付了一大批未贴有印花税的钞票,不久,这批钞票开始在巴尔的摩市内流通起来。马州政府遂向州地方法院控告马卡洛违反州税法,法院判马卡洛败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下,将案子上诉到马里兰州的上述法院,但该院维持原判。马卡洛在联邦政府的支持下,又把案子上诉到联邦最高法院。1819年2月22日,联邦最高法院开庭审理马卡洛诉马里兰州案。3月6日,最高法院以7比0作出判决,推翻了州法院的决定。在判决词中,马歇尔借题发挥,阐发了联邦党人对联邦与州关系的看法,认为对宪法第10修正案的合理解释是它允许联邦政府拥有“附带的或默许的各种权力”。参见任东来、陈伟、白雪峰等:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,北京,中国法制出版社2004年版,第58页以下。这个判决遭到了来自共和党人的猛烈攻击,面对一些法学家有关联邦性质和宪法真谛的非常专业的批评,马歇尔不得不在报纸上先后以“联邦之友”和“宪法之友”的笔名发表一系列反驳文章,进行论战,为这一决定辩解,进一步阐述他的联邦观和宪法观,“宪法之友”系列文章因此成为纪录联邦党人宪法理论的重要文献。

第五编 权利法案

美国人政治权利的逐步普适是一个艰难的历程,这期间经历了建国初期的政治启蒙、早期废奴主义者的呼吁、联邦党人与反联邦党人的论争以及南北战争血与火的洗礼。

1790年11月,英国历史学家埃德蒙·柏克出版了《法国革命感言录》一书,对法国大革命提出了尖锐的批评,认为“完美的民主制就是世界上最无耻的东西。因为它是最无耻的,所以它也就是最肆无忌惮的”柏克:《法国革命论》,何兆武等译,北京,商务印书馆,1998年,第125页。,并且预言革命将会导致屠杀、独裁、军人执政、对外侵略等。《法国革命感言录》成了保守主义政治立场的代言人,而在激进的民主派潘恩看来,这部书中洋溢着贵族政治的狭隘偏见。于是,1791年3月他在伦敦出版了《人权论》,激烈抨击了《法国革命感言录》,“为那个时代已经出现的民主原则作了最令人信服的辩护”。Sean Wilentz, The air around Tom Paine, The New Republic, Volum 212(1995).

《人权论》一书是潘恩最重要的著作,它将英国17世纪革命和美国、法国18世纪革命相比,强调美国革命和法国革命的先进性,鞭笞英国光荣革命的保守性。潘恩驳斥了柏克认为光荣革命后英国议会立法剥夺了后代人民反抗权利的观点,他用雄辩的语言指出:


在任何国家里,从来不曾有,从来不会有,也从来不能有一个议会,或任何一类人,或任何一代人,拥有权利或权力来永远约束和控制子孙后代,或永远规定世界应如何统治,或由谁来统治;因此所有这种条款、法案或声明——它们的制定者企图用它们去做他们既无权利又无权力去做,也无力量去执行的事情——本身都是无效的。每一个时代和世代的人在任何情况下都必须像它以前所有的时代和世代的人那样为自己自由地采取行动。死后统治的狂妄设想是一切暴政中最荒谬而又蛮横的。人不能以他人为私产,任何世代也不能以后代为私产。


潘恩与柏克的分歧,是美国革命、法国革命的对话,深层则是贵族政治观与平民政治观的交锋,潘恩坚持统治必须经过人民的同意,每一代人民的同意,“在某一时代制定的法律,尽管往往经历好几代还继续生效,可是这些法律继续生效是因为得到活着的人的同意。一项未被废除的法律之所以继续有效,并不是因为不能将它废除,而是因为它未被废除,而未废除就可被认为是得到了同意”。它通过对圣经的批判性考察,指出天赋人权是不争的事实,而世袭政治是最悖谬于人性的政体。

尽管潘恩不是第一个在美国倡导废除奴隶制度的人,确定无疑的是,他是最早的倡导者之一并且最有影响力。1774年11月至1776年5月,潘恩在费城任《宾夕法尼亚》杂志编辑。1775年3月8日,他发表《非洲奴隶在美国》一文,抨击对黑人的奴役是“谋杀、抢劫、淫恶和野蛮”的行为,呼吁北美人“以沉痛和憎恶的心情立即停止并废除这一制度”。历史学家们考定,这是北美土地上反对奴隶制的最早也是最杰出的文献之一。宾州的废奴主义者为他的文章所鼓舞,几个星期后,组成“美洲废奴协会”,这是北美有史以来第一个废奴组织。潘恩成为其成员。参见朱学勤:《潘恩:两个世界的英雄》,载《河南大学学报》1987年第1期。潘恩对废奴的呼吁在当时影响很大,后来他和本杰明·富兰克林一道推动了宾州奴隶制的废除。

乔治·梅森(George Mason, 1725—1792年)是美国开国初期的重要政治家和著名爱国者,作为弗吉尼亚州的代表参加制宪会议,他和麦迪逊是推动美国宪法指定的最重要的两个人,被誉为“权利法案之父”。在北美殖民地走向独立的过程中,不少州都在酝酿新宪法。弗吉尼亚州于1776年4月底通过一部新宪法。在此之前,乔治·梅森起草的《权利法案》经弗吉尼亚制宪会议通过,成为未来宪法的重要组成部分。《弗吉尼亚权利法案》是一个非常重要的文件,其中第一条就宣布:“所有人生来同等自由、独立,拥有某些自然权利,当他们进入社会状态时,他们不得因任何合约而被剥夺其后裔的这些权利。亦即,通过获得和拥有财产、追求和得到幸福与安全而享受生活和自由的权利。”《权利法案》还涵盖如下内容:所有权力都属于人民,因而来自于人民;官员是人民的受托人和公仆,永远从属于人民;政府是为了人民、国家或社会的共同利益、保障和安全而构建的;任何征税与法令不经人民同意,都将被视为侵权而不予施行。它还规定了对人民所享权利的具体保障措施,如实行陪审团制、不得施加过量的罚金、不得实施残酷和非常的惩罚、保障出版自由等。参见赵夙岚:《有关美国“权利法案”的几个问题》,载《南开学报》1997年第4期。

1787年制宪会议之后,各州对于批准宪法态度不一,争议很大。反对联邦宪法的人(他们被称作“反联邦党人”或“反联邦主义者”)公开发表文章和演说,历数联邦宪法的种种不足,比如费城会议有越权行为,联邦宪法会毁掉各邦等。但最得人心的批评,则是联邦宪法没有把《独立宣言》和当时一些州宪法中所肯定的公民权利包括在内,缺少保障人民权利的条款。反联邦党人的观点后来也被收编入一部文集:《反联邦党人全集》。反联邦党人的观点相互之间歧异很大,但还是有一些政治上的共识。“整体来说,反联邦党人都倾向于小型共和国。而他们对新宪法的反对都是建立在这样的假设基础上的:即共和国只能在小城邦中实现,而不可能在一个幅员辽阔的国家中施行。反联邦党人认为国家的目的是实现公民的权利与自由,而不是追求国家的光荣与伟大。”[美]赫伯特·J.斯托林:《反联邦党人赞成什么——宪法反对者的政治思想》,汪庆华译,北京大学出版社2006年版,译者前言第3页。

弗吉尼亚的乔治·梅森和埃德蒙·伦道夫,还有马萨诸塞的艾尔布里奇·格里,因为联邦宪法缺少权利法案而拒绝在宪法文本上签字。许多州的议会在通过联邦宪法时,其决议都附上了要求增加权利法案的条件。联邦党人同意了这一条件,后来美国国会于1789年9月25日通过了10条宪法修正案,将其作为美国宪法的补充条款,并于1791年12月15日得到当时9个州的批准,开始生效。这10条法案通常称作“权利法案”,是美国宪法的“第一修正案”。

力主尽快通过联邦宪法的联邦党人在这个问题上有不同的认识,他们认为当时最重要的是尽快建立一个强有力的中央集权的全国政府,以免新生的国家陷入内乱、分裂和无政府状态,同时也可以抵御来自外国势力的威胁。第一届国会集会后不久,联邦党人的主要成员詹姆斯·麦迪逊就提出了一项很长的权利法案,作为宪法的修正案。但在是否需要权利法案的问题上,联邦党人持一种审慎的态度,他们认为人民主权才是根本,是否有纸面的权利法案或权利宣言并不重要;如果没有人民主权,即使有了权利法案或权利宣言也没有用。汉密尔顿在《联邦党人文集》第84篇中表达了对权利法案的审慎怀疑:“权利法案在拟议的宪法中不仅是不必要的,而且是危险的。它将包含各种未曾授予的例外权力;正因如此,提供了政府要求多于授予的权力的借口。”他认为权利法案赋予联邦政府过大的权力,可能会导致权力的过度膨胀。

1788年10月17日,麦迪逊致托马斯·杰弗逊的信《为什么不将权利法案纳入新宪法》详细解释了联邦党人对于这一问题的主张。麦迪逊指出,多数人的暴政相比于政府权力的滥用是对人民自由的更为可怕的威胁,“在我们的政府中,真正的权力在共同体的多数手中,对私人权利的侵犯主要不是来自与选民意愿相悖的政府法案,而是来自选民多数的法案,政府仅仅是其工具”。他认为当时大多数州都已经有了自己的“权利法案”,明确保障了个人权利。现在要做的,是对联邦政府授权。只要明确联邦政府的权限,它就不能做未经授权的事情。相反,如果一一列举应得到保障的个人权利,反倒可能授人以柄:凡是没有被列举出来的,就是政府和国会可以做的。这就会使权利法案成为多数人对少数人滥施权威的借口。

在关于权利法案的问题上,虽然宪法最初通过时没有权利法案,但之后不久的1791年,10条权利法案顺利通过,这不得不在某种程度上归功于反联邦党人。反联邦党人认为明确的宣言更利于保护权利,否则给予政府的权力是不明确的,有扩张的倾向。实际上,这里有一个潜藏的心理原因。在反联邦党人看来,个人权利与州权,或者说小共同体的权利是联系在一起的,联邦的权力有蚕食州权的倾向,自然也有蚕食个人权利的倾向,光是“未给予即保留”这样的话空口无凭,在宪法中明确地规定下来,才能令人有安全感。

理查德·亨利·李(RichardHenry Lee, 1732—1794年)是美国开国初期的著名政治家、演说家,是两届大陆会议的弗吉尼亚代表。在第二次大陆会议上,李作为弗吉尼亚代表团长提出了《李决议》。会议决定在《李决议》的基础上拟一份《独立宣言》对英国正式宣告独立。作为美国独立战争时期最坚定的革命者,理查德·亨利·李是第一个提出摆脱英国统治而宣布独立的大陆会议代表。他也是《独立宣言》的签署人之一。《致爱德蒙·伦道夫州长的信》以及署名“老辉格党人”、“联邦农夫”所发表的两篇报刊文章均来自反联邦党人的阵营,李在这些文章中坚决主张要将权利法案载于宪法,“人们从普遍经验中发现,对于保护正当的权利和人类自由免受统治者无声的、有力的,甚至积极的阴谋的侵犯,宣言和保留权利是必要的”,如果宪法中没有权利法案,美国政府就会缺少政治德行。这些思想后来推动了权利法案的入宪。

……

美国宪政的缔造是一个各派观点纷呈、交锋争论异常激烈的过程,各派政治势力在其中均充分展示了自己的立场,其中还掺杂着国家主义同各种地方主义的博弈,后世也不断出现对其中观点的新阐释。200多年后,回溯开端,在美国现实政治中沉淀下来的更多的是联邦党人现实主义的政治智慧,而杰斐逊世界主义的开放心胸和潘恩为草根阶层不遗余力的呼吁,则回响在美国社会多元纷呈的文化众生相中。美国的宪政是一个意蕴复杂的多面复合体,理想主义的学理和现实主义的权衡,在开国之初就毫无矛盾地和平共存,遗泽更是绵延不断,很难用一种脉络清晰的模式来说明美国宪政缔造与成长的过程,笔者自知学力所逮,不敢妄作宏阔概括,唯求保存历史的真实,仅以这本简短的文献汇编来概述这个历程,难免有挂一漏万之嫌,不过略尽绵薄之力,为学界整理一份还比较可靠的历史文献,不足之处,留待方家不吝赐教。

本书同时收录了商务印书馆世界名著译丛中的部分文献,有些文献由于翻译时代久远,学术语汇与今日有别,编者对此都进行了订正。谨致谢忱。

2015年6月于西安