第三章　法的产生、发展与历史类型

一、不定项选择题（下列四个备选项中有一个以上选项是正确的）

与自由资本主义时期相比，当代西方法律更加注重（　　）。[2012年真题]

A．形式平等

B．实质平等

C．产权保护

D．公益利益

【答案】BD

【解析】实质平等是指考虑主体本身的各种自然的和社会的、历史的和现实的各种具体情况与境遇的差别事实，而相应地适用差别性的评价和处遇标准，即有差别地对待，以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够得到真正同等的对待。形式平等，就是不考虑主体本身各种自然的、社会的、历史的和现实的具体情况差别而适用同一评价和处遇标准，即无差别对待。早期资本主义（自由竞争资本主义）阶段，所有权绝对自由、契约绝对自由，形式平等，实质不平等；现代资本主义（垄断资本主义）阶段，强调实质平等，产权保护受到了很大的限制，强调社会公益利益。

二、名词解释

1法系[2000年真题]

答：法系是根据历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式的不同而对当今法律制度做出的分类。按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称普通法系、盎格鲁—撒克逊法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。一个法系的确立需要两个基本条件：①具有自己鲜明特点的某一国家的法律制度对其他国家具有较大影响；②一些国家仿效或者直接移植这一国家的法律制度，成为该类法律制度中的一员。

2法律发展和“法律与发展”

答：法律发展，是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。“法律与发展”，是指法律在促进经济发展、政治文明、文化繁荣、道德进步等方面的作用，以及诸方面社会发展对法律自身生成和发展的影响。符合社会生活需要和发展规律的法律可以促进社会进步，反之则可能阻碍社会发展。社会发展的不断进步或蕴含其中的进步趋势反过来向不合时宜的法律提出挑战，促进法律不断修改完善。总而言之，“法律发展”和“法律与发展”是各自独立的范畴。但在逻辑上，“法律发展”是从属于“法律与发展”的子概念。

3法的历史类型

答：法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质，可以将法的历史类型划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

4封建制法

答：封建制法是奴隶制法之后出现的第二种历史类型的法律制度。由于不同社会中的封建制法的形成背景有较大差异，它们发展的条件和道路也有较大差异，因此，它们所具有的重要特点也不完全相同，这一点，在东西方的封建制法之间特别明显。在不完全精确的意义上，可以概括出封建制法有如下四个重要特征：①肯定人身依附关系；②封建等级森严；③维护专制王权；④刑罚严酷、野蛮擅断。

三、简答题

1简述法产生的标志。

答：法的产生是一个长期的过程，在这一过程中原来平等的氏族成员之间的关系演变为不平等的阶级对立关系，氏族首领依靠传统维持的道德式的权力演变为从社会中产生并凌驾于社会之上的国家权力，依靠全体当事人自己解决纠纷的方式演变为依靠专门解决纠纷的机构——法庭、警察、监狱。法的产生的标志主要包括三个：

（1）国家的产生

在原始社会，主要是利用习惯规范对人们的行为进行调整。这种习惯规范存在于传统之中，并不能依据有组织的暴力保证实施。而法律调控则意味着：①有一个专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性的行为规范；②有一批组织起来的官吏负责执行这些规范；③为了保证这些规范不被蔑视，违反规范者会受到有组织的暴力施加的制裁。而这些，正是国家机构所具有的特点，没有此种特殊公共权力的存在，法律既不可能被创制出来，也不可能被有效地实施。

（2）权利与义务的分离

氏族习惯是每一位社会成员都能自觉遵行的行为标准。依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调控，须以权利和义务的分离为条件，这意味着：①法律规范要对各种行为加以明确区分，规定出什么行为可以做，什么行为不得做和什么行为必须做。②在各种法律关系中把相应的权利义务分别明确地分配给不同的法律关系主体。如果没有这种区分，法律就不能实现对各种行为的调控职能。

（3）诉讼与审判的出现

在原始社会中，氏族内部的纠纷由当事人自行解决，部落（由氏族或胞族组成）之间的纠纷则往往诉诸武力，以战争来解决。而法律对社会关系和行为的调控，意味着当事人的“私力救济”被限制和“公力救济”的出现，在利益冲突普遍化的状态下保持必要的秩序。这就要求由一个特定的机构来行使审判权，并通过一定的诉讼程序来处理纠纷。

2简述法产生的一般规律。

答：法的产生虽然是一个漫长的历史过程，但其中仍有规律可寻，大体来看，法产生的一般规律包括以下几个方面：

（1）法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。社会生产力的发展是法律产生的决定力量。

（2）法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。在法律调整的实践中，个别调整所临时确定的规则逐渐发展成为经常的、反复适用的，不只是针对个别行为而是针对同一类行为的共同规则。共同规则的形成把对行为的调整类型化、制度化为一般调整，即规范调整。

（3）法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。最初的法律规范大都是由习惯演变而来的。在经过国家有选择的认可之后，习惯就演变成习惯法。在社会生活变化幅度较大而习惯法不足以调整社会关系时，由国家机构有针对性地制定新的规则就成为必要，成文法由此而生。

（4）法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。原始社会中的习惯本身就是集各种社会规范于一体的。随着社会管理经验的积累和文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律与道德规范和宗教规范及其调整的行为类型开始从混沌走向分化。

3简述资本主义社会法律制度的基本特征。

答：资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中体现在下述原则之中：

（1）私有财产神圣不可侵犯原则。这是资本主义法首要的原则，这一原则为交易安全提供了最有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。

（2）契约自由原则。资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在社会交往双方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。

（3）法律面前人人平等原则。这一原则是由资本主义法制首先确立下来的，该原则包括丰富的内容，其中最基本的精神有三点：

①所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。

②自然人中的所有公民都具有平等的基本法律地位。

③法律平等地对待同样的行为。

法律面前人人平等原则的确立，是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志，宣告了等级社会和专制国家的死亡，因而具有划时代的意义。

（4）除了上述讨论的三项原则之外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上（或宪法至上）、有限政府、分权制衡、普选代议等许多重要原则，这些原则都是为了保障私有财产不受侵犯，为了保障商品生产的交换在契约形式下正常进行，为了保障资产阶级成员平等地参与对国家政权的控制而被确立下来的。

4简述英美法系和大陆法系的区别。

答：大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面：

（1）法律渊源的不同。大陆法系表现为成文法，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律结构的不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，在法律体系的结构上有公法与私法的划分；而在英美法系，虽然也受到大陆法系的影响，但是其法律体系的主要分类是普通法与衡平法。

（3）法官权限的不同。大陆法系强调法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

（4）诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，具有对抗式的特点。