第三章 冲突规范
3.1 复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、冲突规范的概念、结构和特点
1概念
冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
2结构
冲突规范由“范围”“准据法或系属”两部分组成。
（1）“范围”包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。
（2）“准据法”则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。
3特点
（1）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成，而冲突规范则由范围和系属两个部分构成。
（2）冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系。
（3）冲突规范不同于一般的程序法规范。程序法规范是规定诉讼与仲裁法律关系的，而且大部分程序法规范都是直接规范。而冲突规范的适用中，法院在选择法律时，不应该只问什么规则是最合适的规则，而主要应该问适用什么法律才能取得最合适的结果。
二、连结点
1概念
连结点（connecting points，point of contact），又称连结因素（connecting factors）或连结根据（connecting ground），它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。
2法律意义
（1）从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；
（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系（或法律问题、事实）与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。
3分类
（1）客观连结点和主观连结点
①客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地和侵权行为发生地等，是一种客观实在的标志。客观连结点又可分为属地连结点、属人连结点。
a．属地连结点大多与一定的空间位置有关，如物之所在地、法院地；
b．属人连结点强调连结点与当事人之间的关系，如国籍、住所、居所等。
②主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意由当事人商定，而最密切联系地由法官决定，它们主要用于确定合同关系的准据法。
（2）静态连结点和动态连结点
①静态连结点是指固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。
②动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地和法人的管理中心地等。
（3）单纯的事实和法律概念
①单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等；
②法律概念不是单纯的事实，如国籍、住所等
4连结点的软化处理
（1）概念
连结点的软化处理是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。
（2）表现
①用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；
②增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；
③对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；
④对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点；
⑤互联网的应用对传统连结点提出的挑战。
5解释
原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有例外：
（1）对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此；
（2）特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；
（3）特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释。
三、冲突规范的类型
1单边冲突规范
单边冲突规范（unilateral conflict rules）是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2双边冲突规范
（1）概念
双边冲突规范（bilateral conflict rules，ansided conflict rules）只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是外国。
（2）与单边冲突规范的区别和联系
①区别
双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范一般只规定特殊问题应以什么法律为准据法。
②联系
任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。
3重叠性冲突规范
重叠性冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws）是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
4选择性冲突规范
（1）概念
选择性冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws）也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
（2）子分类
①无条件的选择性冲突规范
这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。
②有条件的选择性冲突规范
它又可分为两种情况：
a．这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系；
b．附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。
四、准据法表述公式（系属公式）
1概念
系属公式是指把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
2基本类型
（1）属人法（lex personalis）；
（2）物之所在地法（lex rei sitae，lex situs）；
（3）行为地法（lex loci actus）；
（4）法院地法（lex fori）；
（5）旗国法（the law of the flag）；
（6）当事人合意选择的法律（lex voluntatis）；
（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（the law with which the action or the party has its closest connection）。
五、法律选择的方法和法院地法适用的合理限制
1法律选择的方法
（1）原因
①传统的冲突规则只作立法管辖权的选择和分配，实现“实体正义”存在一定困难；
②成文的冲突规则在数量上也不可能像各国实体民商法那样详细、完备。
（2）方法
①依法律的性质决定法律的选择；
②依法律关系的性质决定法律的选择；
③依最密切联系原则决定法律的选择；
④依“利益分析”决定法律的选择；
⑤依案件应取得的结果决定法律的选择；
⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；
⑦依当事人的自主意思决定法律的选择；
⑧依分割的方法决定法律的选择；
⑨依比较损害方法决定法律的选择；
⑩依肯塔基（Kentucky）方法决定法律的选择；
⑪依功能分析方法决定法律的选择。
2法院地法适用的合理限制
（1）法院地法适用的途径与机率
①在各国的私法实践上，法律适用上的法院地法主义长期处于优势地位。
②在许多国家都通过规定公共秩序保留制度、反致与间接反致制度、识别制度、查明制度等排除外国法的适用。
（2）无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求
（3）法院地法适用的合理限制方面的新进展
①在程序法方面的松动（罗马尼亚）；
②在实体问题的准据法选择上，适度限制法院地法的思想观念也在不断扩大其影响。
六、冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系
1．冲突规范的确定性与灵活性问题
在冲突法历史上，对确定性和灵活性的追求大致经历了两个发展阶段：
①第一个阶段，由于识别、反致等制度的产生，冲突法被注入了灵活性，但却失去了确定性；
②后一个历史阶段，通过各种软化处理的方法和开放性连结点的采用，冲突法似乎又被赋予了灵活性。
2．冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题
（1）传统冲突法所追求的“正义”
①内容
在追求冲突正义的思想指导下，冲突规范的意义在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题。
②弊端
a．在实践中便必然会引起“挑选法院”和“法律规避”等弊端的发生；
b．往往不能达到“实体正义”的目标，导致早先许多国家的冲突法往往强调得适用自己的“内国法”以保护自己国民的利益的“单边主义”和“保护主义”的倾向。
（2）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践
①为了实现对某些特定人群实体权益的保护，出现了在传统的只指定“立法管辖权”的冲突规范之后，加上“结果导向”规则。
②为了更好地协调相关国家法律之间的关系，在国际条约中，于扩大适用当事人自主选择法律的意思自治原则的同时，也加上了不得排除本应适用其法律的国家中的强行法规定。
③复兴“分割”（depecage，或picking and choosing）和“混合”的方法，形成一种“杂交的实体规则”（hybrid substantive rules），以求得“实体正义”。
④产生了把“直接适用的法”归入冲突法的范围的学说。
（3）解决问题的几点思考
①在一定程度上，不宜将“冲突正义”完全理解为分配国家立法权的正义，而将“实体正义”完全理解为只是当事人的“实体正义”。
②冲突法绝非置“实体正义”于不顾的法律。
③进一步改进各国外国法查明制度，并为当事人提供更便捷而有效的查明外国法的方式，是落实“实体正义”强有力的保障。
④正因为“实体正义”无法完全在冲突法的框架内加以解决，才又进一步导致统一实体法的出现。
⑤符合正义要求的程序制度，也是能够起到落实“实体正义”的重要作用的。
七、识别
1概念
国际私法中的识别（qualification，characterization，classification），是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：
（1）依据一定的法律正确地解释某一法律概念；
（2）依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。
2识别冲突及其产生的原因
（1）概念
识别冲突是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
（2）产生原因
①不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范；
②不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同；
③不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门；
④由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。
3识别的对象
传统观点认为，只有冲突规范中“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。
4识别的依据
（1）法院地法说
①代表人物和观点
它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，认为应依据法院地国家的实体法进行识别。
②支持理由
a．法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。
b．法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。
c．识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。
③反对理由
a．如果一概依法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。
b．如果法院地法中不存在有关被识别对象的法律制度时，也根本无法用法院地法进行识别。
④新发展
为了克服上述弊端，有人提出以法院地国的国际私法进行识别，并称之为“新法院地法说”。
（2）准据法说
①代表人物和观点
代表人物为法国的德帕涅和德国的沃尔夫。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。
②反对理由
识别既然是决定适用哪一冲突规范以确定准据法的前提，因而在决定援用哪一冲突规范以前，准据法就无从谈起。
（3）分析法学与比较法学说
①代表人物和观点
代表人物为德国的拉贝尔和英国的贝克特。他们认为，对有关事实的性质应该依据分析法学的原则，以及在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行识别。
②反对理由
这种主张过于理想化，是不现实的。
（4）个案识别说
①代表人物和观点
代表人物为原苏联学者隆茨和德国学者克格尔，他们认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。
②反对理由
这种主张过于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入了不可知论。
（5）功能识别说
①代表人物和观点
德国学者纽豪斯（Neuhaus）提出了“功能识别说”，即按各个制度在社会生活中的功能来定性，以避免上述不应有或不公平的现象发生。
②反对理由
功能识别说也是一种“利益法学”，而且会使识别标准处于不稳定之中。
（6）本书观点
①随着国际社会本位观念在国际私法中的导入“不诚实的识别”理应得到抑制。
②尽管在大多数情况下，识别还是首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实体正义”。
③随着法律趋同化倾向的加强，以及统一国际私法公约的发展，各国在识别问题上的冲突和分歧会逐渐减少。
5二级识别问题
（1）代表人物和观点
①代表人物：戚希尔和罗伯逊
②观点
a．初级识别的任务只在于“把问题归入它所属的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”，而二级识别则是“给准据法定界或定其适用”。
b．两者的区别在于，一级识别发生于准据法选出之前，二级识别发生在准据法选出之后，因此，前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。
（2）态度
许多学者对这种“二级识别”理论持批判和反对的态度。