4.2　课后习题详解

1案例题

非常抱歉，本题没有提供答案。

2你认为国际私法是否需要反致制度？

答：我认为随着国际立法实践的发展，国际私法中的反致制度的作用正在弱化。

（1）反致在理论上的分歧

对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论上颇有争论。

①持反对意见者主要有以下理由：

a．采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触；

b．采用反致有损内国的立法权；

c．采用反致于实际不便；

d．采用反致会导致恶性循环。

②赞成反致的学者则认为：

a．采用反致可以维护外国法律的完整性；

b．接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法律适用；

c．采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标；

d．采用反致可得到更合理的判决结果。

（2）反致在立法上的分歧

①目前，采纳反致制度的国家主要有：法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰和匈牙利等。值得注意的是，新近颁布的许多法典有条件地或有限制地接受反致，在采用反致的国家中，大多数国家都是有条件、有限制地接受反致；有的仅采用反致，有的除采用反致外，还采用转致。

②在立法上对反致持否定态度的国家和地区主要有：希腊、巴西、埃及、伊拉克、秘鲁和加拿大魁北克省等。

③一些国际条约也采纳了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致（第1条）。

④但也有国际条约是排除反致的，如1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》（第20条）和2000年海牙《关于成年人国际保护公约》（第19条）等。

（3）反致制度的发展趋势

①反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但它也确实带来了法理上的困惑以及实际操作上的困难，故各国一般是将其作为例外而予以适用，即使是采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制，其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为和法律行为有效性等领域一般不采用反致。

②在现代冲突法体系中，由于灵活性的现代规则（如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择性冲突规范）的采用，不仅使反致增加法律选择灵活性这一作用的重要性降低，而且使反致适用的几率减少。

③国际私法的统一化运动也将进一步弱化反致的作用。

（4）中国有关反致的规定

①中国最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。

②2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。

③我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。

3简述先决问题的构成要件。

答：先决问题，是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。

在理论上，存在“广义先决问题”和“狭义先决问题”的区分，两者的定义和特征各有不同。我国大部分学者采狭义说，并认为先决问题必须同时具备三个条件：

（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法（如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的；

（2）该问题对主要问题来说本身就有相对独立性，可作为单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；

（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也不同。

这三个条件缺一不可，否则便不会构成“先决问题”，也就没有必要单独研究它的准据法选择问题。

4程序问题为什么一般要适用法院地法？

答：程序问题一般适用法院地法，其理由是：

（1）这是国家主权原则的体现。一国法院在审理涉外民商事案件时，必须适用自己国家的程序法，这正是国家主权在司法活动中的体现。

（2）这是实际的需要。当涉外民商事诉讼开始时，案件所要适用的准据法尚未确定，所以程序问题只能适用法院地法。当准据法确定后，诉讼已到了相当阶段，只有按原程序继续进行。任何国家的法院都不允许在诉讼中途改变程序规则，以免造成混乱，使案件不能得到顺利解决。

（3）这是正义的要求。如果程序问题不适用法院地法，对法院来说是不方便的，对诉讼当事人和其他诉讼参加人来说，会造成不公正的结果。

（4）法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的。所以与法院的诉讼活动具有最密切联系的法律就是法院地的诉讼程序法。因此，程序问题适用法院地法是理所当然的事。

5谈谈你对中国区际法律冲突解决途径的认识。

答：（1）区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。随着中国“一国两制”伟大构想的付诸实现，中国已出现“一国两制四法域”的局面，中国也因此成为多法域国家，自然也就产生了区际法律冲突。

（2）中国的区际法律冲突与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突相比，具有自己的特点：

①是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

②既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如香港、澳门和台湾地区之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突，如内地法律与香港、澳门和台湾地区法律之间的法律冲突。

③既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾地区和澳门地区法律同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突，如属普通法系的香港地区法律与属大陆法系的澳门地区法律之间的冲突。

④不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

⑤由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

⑥在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。

（3）解决中国的区际法律冲突，既要坚持“一国”，又得彼此尊重法律与司法的特殊性，并且在解决彼此法律冲突与相互提供司法协助等方面提供更多的方便与优惠。我国有学者主张，中国区际法律冲突的解决，必须坚持以下四项基本原则：

①促进和维护国家统一原则；

②“一国两制”原则；

③平等互利原则；

④促进和保障正常的区际民商事交往原则。

在我国，根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，故目前内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决区际法律冲突，而台湾地区已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（最近于2010年进行了修正），同年发布了该条例的施行细则。条例的民事部分（第41条至第74条）对两岸“法律”冲突的解决作了详细规定。

此外，台湾地区还于1997年公布了《香港澳门关系条例》，最近于2007年作了增订和修正，并发布了实施细则。对于台、港、澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”

6为什么说人际私法和时际私法所要解决的问题与国际私法所要解决的问题不是同一平面的问题？

答：（1）人际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题不是处于同一平面的

①人际法律冲突和人际私法

人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度称为人际私法。

②人际私法跟国际私法有很大的不同

人际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题不是处于同一平面的，而是在首先确定了应适用特定国家的法律作准据法之后才提出来的。当然，人际私法和国际私法都采用间接调整方法，这又是两者的类似之处。对于人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。

（2）时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题不是处于同一平面的

①时际法律冲突和时际私法

时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法。

时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：

a．法院地国的冲突规则发生了改变；

b．法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变；

c．前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。

②以上情况也都表明时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题也不是处于同一平面的

一般而言，解决时际法律冲突的最好方法是在制定冲突规范时就明确应适用何时的法律，但有些冲突规范并没有这样的规定，因而如果在冲突规则或连结点以及被冲突规则指引的准据法三者之中，任何一个于法律关系或法律事实发生后至争讼发生时发生了改变，便需要作出确定。

a．时际法律冲突的解决对于上述第1种情况下的时际法律冲突问题，一般说来，依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则，应在修改冲突规则时，明确规定新的冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何。

b．对于上述第2种情况下的时际法律冲突问题，在理论与实践中并未形成一致的原则。各国一般根据法律关系的不同性质，从有利于案件的公正合理解决出发，视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度。

第一，可变主义就是允许采用变更后的新连结点指定的准据法；

第二，不可变主义是指准据法的指定不应因连结点的改变而改变，以防止当事人之间的权利义务关系发生不合理的改变，并防止当事人通过改变连结点达到改变准据法而规避法律的目的。

c．上述第3种时际冲突的情况，可能因以下情形而发生：

第一，国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作了修改；

第二，政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代；

第三，该准据法所属法域的领土主权隶属发生改变。

国家在制定新法或修改旧法时，根据前述“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，也会在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，应规定其溯及的范围和条件。

我们认为，第三种情况颇为复杂，难以有一种统一的解决方法，故除非新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问题。

7你认为法律规避问题是否是公共秩序问题中的一个部分？

答：我认为法律规避问题不是公共秩序问题中的一部分。

法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分，对此有两种不同的观点：

（1）以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。

他们认为虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但它们的性质却大不相同，因公共秩序排除外国法适用，着眼于外国法的内容和适用结果，而因法律规避不适用外国法，则主要着眼于当事人的虚假行为。

（2）以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。

他们认为两者的目的都是为了维护内国强行法的权威。法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于适用外国法可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。

中国学者多认为法律规避是一个独立的问题，主要在于法律规避问题和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。

8谈谈中国现行的外国法查明制度。

答：（1）外国法的查明含义

外国法的查明，在英美法系国家又称外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

（2）外国法的查明方法

①由当事人举证证明，又称“听讯原则”。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。

②法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。

③法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。不过，实际上，这种做法更重视法官的调查。

（3）外国法不能查明时的法律适用

①直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。

②推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。

③驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。

④适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

⑤适用一般法理或者一般法律原则。日本的学说和判例有采用此说的。

⑥适用辅助性连结点再次选择准据法。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。

⑦适用与当事人有最密切联系的国家的法律。这一方法实际上是对“适用辅助性连结点再次选择准据法”这一方法的一种具体运用。

（4）中国有关外国法查明的规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定，当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。第52条规定：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

9试评价中国的公共秩序保留制度。

答：公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在中国也一直得到肯定。

（1）我国第一次全面规定公共秩序保留制度的立法是《民法通则》，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

应该认为，用“社会公共利益”来取代“公共秩序”的提法，是很不严谨和准确的。因为它只是判断是否违反“公共秩序”的多种标准中的一种。

（2）我国《涉外民事关系法律适用法》第5条也规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

上述规定表明：

①此处采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款。

②援用公共秩序以排除外国法的适用是一种例外情况，此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序，可见我国在运用公共秩序的标准方面，采纳的是“客观说”或“结果说”。

（3）中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第260、266条也规定了公共秩序保留。同时，在中国法律中起着间接限制外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，这也有待于法院在处理涉外案件时根据有关法律作出认定。

（4）最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第54条指出：“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”我国《涉外民事关系法律适用法》第5条也将公共秩序保留制度的审查对象限于“外国法的适用”，而没有继续将“国际惯例”包括在内。

这反映出我国认识到任何一项国际惯例，抑或任何一种法律制度和规则，都是一把双刃剑。我们不能因其有负面的因素，就从根本上否定其本质属性。我国对于有关公共秩序的规定，已经表现出明显的进步。