2013年武汉大学827刑事诉讼法学考研真题及详解

武汉大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目名称：刑事诉讼法学（C卷）

科目代码：827

一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．刑事诉讼目的、刑事诉讼结构

2．沉默权、拒绝作证权

3．传来证据、传闻证据

4．绝对不起诉、相对不起诉

5．证明责任、证明标准

二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）

1．无罪推定的产生与发展经过是什么?其性质如何定位?

2．反对自证其罪规则及其在我国新刑诉法中确立的意义是什么?

3．证人作证制度在2012年颁布的刑诉法中有哪些新内容?

4．2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了哪些改革?

5．我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面有哪些特殊规定?

三、论述题（25分）

浅谈刑事诉讼法中惩罚犯罪与保护人权二者之间的关系

参考答案

武汉大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目名称：刑事诉讼法学（C卷）

科目代码：827

一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．刑事诉讼目的、刑事诉讼结构

答：（1）刑事诉讼的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。就《刑事诉讼法》第l条规定的文字表达而言，我国《刑事诉讼法》的立法目的是以惩罚犯罪为主旨的，缺乏保障人权的精神。如此，《刑事诉讼法》第2条规定了“尊重和保障人权”加以弥补。

（2）刑事诉讼的结构是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。诉讼结构不同，由此发生的诉讼效果、发挥的诉讼功能也不一样。

（3）刑事诉讼目的与结构的关系，是目的与手段的关系。

①刑事诉讼结构对于目的的手段性，决定了结构受目的的制约和支配。在刑事诉讼中，结构模式的选择由对该结构将要发挥的功能的预期所决定。不同的诉讼功能要求的往往是不同的结构，特定的诉讼功能，与特定的诉讼结构相适应。刑事诉讼的功能是揭示案件真相、确认犯罪行为人及其刑事责任并在此过程中保障当事人及其他诉讼参与人的自由权利不受侵犯，良好的结构形成的三方制约有利于发挥这一功能。

②刑事诉讼结构是刑事诉讼的现实实践条件，是决定目的能否实现的现实力量。目的提出必须以结构可能有的机能与作用为根据，完全脱离结构的目的是不现实的。

在刑事诉讼中控诉、辩护双方地位平等、权利对等，审判方居中裁判、与双方保持等距离的结构模式，为“正三角形”结构，正三角形结构的制约作用最利于刑事诉讼目的的实现。真正达到这样的要求，就能够切实发挥保障司法公正的作用，没有这样的结构，司法公正也往往难以实现。

在我国刑事诉讼中由于检察机关的特殊地位，诉讼中控辩双方地位平等、权力对等的格局尚未形成。相反，我国刑事诉讼结构实为“倒三角形”结构。要优化刑事诉讼结构，需要将“倒三角形”结构转变为“正三角形”结构，如此才能保证刑事诉讼目的的顺利实现。

2．沉默权、拒绝作证权

答：（1）沉默权指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。

（2）“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑，而赋予证人可依法对已掌握的与案情有关的事实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利。

（3）二者的主要区别

①沉默权起源于英国，拒绝作证权起源于古代中国“亲亲得相首匿”，这就决定了两者的性质的有所差别。

②沉默权是犯罪嫌疑人、被告人自己享有的权利，拒绝作证权是证人为维护犯罪嫌疑人、被告人而行使的权利，两者权利主体不同。

③沉默权是基于保护言论和信仰自由，是对个人尊严的尊重，也是无罪推定原则的内在要求；拒绝作证则是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑。

3．传来证据、传闻证据

答：（1）传来证据是根据证据的来源对证据进行的分类，凡不是直接来源于案件事实，而是间接地来源于案件事实，经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据，是传来证据，即通常所说的第二手或者第二手以上的材料。

传闻证据广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行为。传闻证据规则即传闻证据排除法则，又称反传闻规则，是英美证据法最重要的证据规则之一。传闻证据规则是指，如果一个证据被定义为传闻证据，并且没有法定的例外情况可以适用，则该证据不得被法庭采纳。

（2）两者在外延、诉讼证明活动中所处地位以及各自所被关注的证据属性方面存在极大的差别：

①划分标准不同

传闻证据与传来证据一个是证据规则，一个是证据分类，是来自于不同的定义系统的两个概念。

②范围不同

传闻证据仅限于人的陈述，不包括实物证据；传来证据可以是物证、书证的复印件、传抄件等派生物。

证人当庭陈述以外的陈述都是传闻证据，而不一定都属于我国证据法中的传来证据，只有证人转述他人的陈述是传来证据。

③运用规则不同

英美法系的传闻证据规则受传闻证据规则调整，是一般性排除。除非具备法定的例外情形，不得作为证据使用；而我国关于传来证据的分类，目的重在揭示此类证据特点，并不是重在排除传来证据的证据能力。

4．绝对不起诉、相对不起诉

答：（1）相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。在相对不起诉的条件下，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以作出起诉决定。

（2）绝对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者依法不应当追究刑事责任时，依法对案件终止诉讼活动的一种处理决定。凡符合绝对不起诉条件的案件，检察机关都应作出不起诉决定，而无自由裁量的余地。我国法律规定与其他国家关于法定不起诉的条件较为一致。包括：

①实施的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。

②犯罪已过追诉时效期限的。

③经特赦令免除刑罚的。

④依照刑法规定，属于告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。

⑤被告人死亡的。

⑥其他法律、法令规定免予刑事处罚的。

（3）两者的主要区别

①适用对象不同

相对不起诉是针对犯罪人，只是犯罪情节轻微，检察机关可以适用自由裁量权，决定不起诉；绝对不起诉的对象一般不构成犯罪，也可能是犯罪但依法不予追究刑事责任的情形。

②检察机关的自由裁量权不同

对于相对不起诉，检察机关可以选择起诉或者不起诉；对于绝对不起诉，检察机关没有自由裁量的余地，只能依法决定不起诉。

③法律后果不同

绝对不起诉引起的法律后果是之前的犯罪嫌疑人可能洗脱了犯罪的罪名，是无罪释放，也可能是有罪无责；而相对不起诉的法律后果是之前是犯罪嫌疑人便是犯罪人，只是依法不处以刑罚。

此外，因其法律后果的不同，两者的救济不尽相同，当犯罪嫌疑人是以有罪无责释放时，可以选择申诉。

5．证明责任、证明标准

答：（1）证明责任，也称举证责任，是指司法机关或者某些当事人对应予认定或者阐明的案件事实或者自己所主张的事实，应当收集或者提供证据予以证明的责任；否则，将承担其认定或主张事实有不能成立危险的后果。

（2）刑事诉讼中的证明标准，又叫证明要求，是指法律要求公安司法人员运用证据证明案件事实所要达到的程度。

（3）两者紧密联系又有所不同

①证明标准是在证明责任基础上产生的概念，证明责任在诉讼过程中演变到某个特定的时间点或状态点，便呈现出了证明标准的诉讼价值，没有真正意义上的证明责任制度，就没有真正意义上的证明标准制度。我国对于刑事诉讼中司法机关行使职权的每个阶段规定了不同的证明标准。

②证明责任回答的问题是：就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以证明；证明责任如何分配，由实体法和程序法共同解决。实体法规范当事人的权利义务关系，因而也规范当事人证明责任的分配；程序法规定查明案件事实是司法人员的职责，但也规定了当事人的证明责任。

证明标准回答的问题是：就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证实。对司法人员来说，对案件事实的证明没有达到证明标准而认定的，属于违法；对承担证明责任的当事人来说，对案件事实的证明没有达到证明标准的，应当承担败诉的后果。

二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）

1．无罪推定的产生与发展经过是什么?其性质如何定位?

答：（1）无罪推定的产生与发展经过

无罪推定，又可称为无罪类推，是指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。

①无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。针对封建刑事诉讼中的有罪推定，资产阶级在革命时期提出了无罪推定原则。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”

②1789年法国《人权宣言》，最早从法律上规定了这一原则：“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”。此后，无罪推定原则被资产阶级国家的诉讼理论所承认，并且被规定在有的国家立法中。

③1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。

目前，世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。

（2）无罪推定的性质

无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。

①中国的无罪推定原则更侧重于实质，而不仅仅是称谓问题。在立法上没有使用“假定其无罪”和“不能被称为罪犯”等表述，而是使用“不得确定有罪”的表述。

②在证明责任的问题上，不仅强调了国家机关在形式上的责任，而且更加强调其实质上的证明责任。在国家机关履行职责时，不是强调被告人的消极对抗，被告人、犯罪嫌疑人均不享有沉默权，而是强调控辩双方的积极配合，当然，并没有要求被告人承担证明自己无罪的义务。

③作为一项法律原则，明确规定了侦查、起诉和审判机关的行为标准，要求既注重结果又要注重过程。

2．反对自证其罪规则及其在我国新刑诉法中确立的意义是什么?

答：反对自证其罪规则，是指在刑事诉讼中，证明责任由控方承担，作为犯罪嫌疑人或被告人不负证明责任，不能自我归罪，对犯罪嫌疑人或被告人口供的收集必须遵循自愿性准则。

我国《刑事诉讼法》第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

（1）反对自证其罪规则入法的积极意义在于进一步强调和重申了禁止刑讯逼供，是刑事诉讼立法中的一大进步。“不得强迫自证其罪”的积极意义主要体现在两个方面：其一，此举进一步明确了办案机关的举证责任，办案机关不能简单地寄希望于被告自证其罪；其二，此举强调犯罪嫌疑人作为诉讼主体，具有与司法机关平等的诉讼地位，进一步保障了犯罪嫌疑人的权益。

（2）不容否认，由于不得强迫自证其罪原则并非根植于中国，作为一个舶来品，基于不同的法治传统、文化背景以及人权观念，该原则在中国适用伊始，可能会给司法实践部门（例如侦查机关）带来一些不适应，遭致司法机关的一些排异反应，但相信这仅仅是暂时性的。随着不得强迫自证其罪原则中国式体系的建立，以及观念的转变和相关配套制度、规则的不断完善，该原则的移植一定会给中国司法体制的发展带来巨大的驱动力。

3．证人作证制度在2012年颁布的刑诉法中有哪些新内容?

答：（1）按照2012年修订的《刑事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证的范围包括：控辩双方有异议的证人证言。且该证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的；人民警察对于其执行职务时目击的犯罪情况，也可作为证人出庭作证。

《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

（2）新刑诉法明文规定没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。这是我国首次在刑诉法中确立强制出庭作证制度。此外，立法还免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证义务，同时明确了没有正当理由拒绝作证的惩罚措施。

《刑事诉讼法》第188条规定，经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

（3）新刑诉法规定了证人保护措施和证人作证的补助。

《刑事诉讼法》第61条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

《刑事诉讼法》第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

《刑事诉讼法》第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

4．2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了哪些改革?

答：2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了以下改革：

（1）完善了案件的适用范围

刑诉法第208条规定了基层法院适用简易程序的条件：“案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的”，这就将简易程序的适用范围扩展到基层法院所有的刑事案件，突破了原先仅对可能判处三年以下案件适用的限制。

限制特殊情形案件适用简易程序。新刑诉法第二百零九条规定了限制适用简易程序的案件。《刑事诉讼法》第209条规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。

（2）调整了审判的方式和期限

①关于审判组织问题。刑诉法第210条规定，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。这条规定主要是将原来“简化审”的实践纳入正式的基本法律之中。

②关于公诉人出庭问题。新刑诉法要求适用简易程序审理的案件检察机关应当派人出庭。

③关于期限问题。不受普通程序中“关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制”的规定，同时还特别增加规定了不受“关于送达期限”规定的限制。

（3）明确了程序的启动模式

①审前确认。新刑诉法“赋予被告人对简易程序的选择权，设立了审前确认程序，适用简易程序须经被告人同意。

②检察机关建议。基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在提起公诉时，认为可以适用简易程序审理的，应当征得被告人同意后，制作《适用简易程序建议书》，连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。

③法院决定。刑诉法第208条规定了人民法院对于是否适用简易程序具有最终决定权，修改了之前只有在检察机关建议之后才能决定适用的情况。

（4）建立纠错救济机制。第215条规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。

5．我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面有哪些特殊规定?

答：我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面主要有以下特殊规定：

（1）明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。

（2）明确规定了“办案人员专业化”。《刑事诉讼法》266条第2款规定，对于未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。

（3）明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护。

（4）对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度。

（5）对犯罪嫌疑人、被告人严格适用逮捕措施和分案处理。

（6）确立了讯问和审判未成年人时的合适成年人在场制度。

（7）设立了未成年人的附条件不起诉制度。

（8）规定了未成年人犯罪记录封存制度。

（9）诉讼不公开。审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

（10）规定了未成年人刑事案件特别诉讼程序。

三、论述题（25分）

浅谈刑事诉讼法中惩罚犯罪与保护人权二者之间的关系

答：（1）惩罚犯罪是刑事诉讼的目的之一。刑事诉讼法的意义就在于通过刑事诉讼程序及时、准确查明真相，正确适用法律，使刑法上规定的犯罪人得到相应的刑罚。因此，惩罚犯罪是刑事诉讼法制定的首要任务。

（2）尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，也是刑事诉讼目的除了惩罚犯罪的另一个方面，现行刑事诉讼法第2条首次将“尊重和保障人权”写进了部门法中，揭示了保障人权与刑事诉讼密不可分的关系。保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民权利，特别是保障被告人、被害人及其他诉讼参与人的实体权利和程序性权利不受非法侵害。

（3）惩罚犯罪与保障人权有着紧密的联系：

一方面，正确惩罚犯罪，不能脱离正当程序的保障。如果在刑事诉讼中违反《宪法》、《刑事诉讼法》有关权利保障的规范，滥用司法权力，往往会造成冤假错案，既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪。同时，保障人权也不能脱离开惩罚犯罪。如果不查明案件真实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障也就失去了其价值。

另一方面，在适用刑事诉讼法追究犯罪真相的过程中，时时刻刻都牵扯着保护人权这条线，由于犯罪嫌疑人在刑事诉讼中所处位置的特殊性，其基本权利极易受到侵害，比如刑讯逼供、非法取证。

保障人权往往会反作用于惩罚犯罪，比如非法证据排除规则，虽然实现了保障人权之目的，但可能会因此使得处以犯罪人刑罚的证据不足，从而适用疑罪从无原则，使得犯罪人逃脱法律制裁，妨碍惩罚犯罪目的的实现。疑罪从无原则同样是保障人权的重要体现。

我国现行刑事诉讼法中确实规定了大量保护犯罪嫌疑人人权的条文，从宏观的立法原则到具体的侦查手段，可是在司法实践中，惩罚犯罪与保障人权之间的冲突不会因制度变化而改变，在面对冲突时是选择不惜牺牲个人权利，惩罚“犯罪”有可能侵害嫌疑人人权；还是选择保障人权从而有可能纵容犯罪分子，这反映出对于刑事诉讼价值理解的取向。

对于目前我国人权保障并不完善的司法现状，借鉴行政诉讼法上的比例原则更为适合，在综合考虑各种因素的情况下，采取最为合适的方式，均衡各方利益，使价值天平较为公正。