2013年中国政法大学801法学综合二（含民法学、刑法学、民诉诉讼法学、刑事诉讼法学）考研真题及详解
中国政法大学研究生院
2013年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：801法学综合二（民法学、刑法学、诉讼法学（含民诉、刑诉））
考试日期：1月6日下午
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷和答题纸上作答无效。每小题1.5分，共计60分）
1．小明17岁，但长得像成年人，因无钱打游戏，将家中两台彩电及一台电脑卖给收购旧家电的于某，得款1000元。小明父亲李某找到于某，要求返还上述电器，于某拒绝，辩称他不知道小明未满18周岁，并且是小明叫他上门收购，双方行为是自愿的合法行为。此案正确的认定方式是哪一个?（ ）
A．小明的处分行为无效，经其法定代理人追认后，行为有效。
B．小明的处分行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。
C．小明的处分行为效力待定，但于某为善意第三人，应保护善意第三人的利益。
D．小明的处分行为有效，该处分行为与其年龄和智力相适应。
2．《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。就该条下列哪一种理解是正确的?（ ）
A．监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，说明监护人的责任是过错推定责任。
B．被监护人财产不足时，由监护人赔偿，说明监护人承担的是补充赔偿责任。
C．被监护人有财产的，用其本人财产赔偿，说明被监护人有财产时须承担侵权责任。
D．有财产的被监护人以其自有财产承担责任，说明监护人的责任是过错推定责任。
3．甲的一只名表在四年前被乙偷走，三年后乙向其好友丙炫耀该表，丙要求乙借其戴三个月，乙不舍，丙遂将该表硬性从乙手腕上摘下戴在自己手腕上，丙戴该表近两年，由于不甚爱惜，手表外观有多处明显损坏，期间乙多次索要未果。现在甲获知一切详情，就甲乙丙三人的关系，判断下列叙述错误的是（ ）。
A．甲可以请求乙承担赔偿责任
B．甲可以请求丙返还手表给自己
C．乙可以请求丙承担赔偿责任
D．乙可以请求丙返还手表给自己
4．我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”按照该条规定。这里的“相应的补充责任”是指：（ ）。
A．就是不真正的连带责任
B．过错推定责任
C．是指第三人与安全保障义务人内部责任分担，即受害人不能直接对安全保障义务人请求赔偿，只有在第三人赔偿后，可以向安全保障义务人追偿。
D．是指安全保障义务人的过错责任，并且是第二位的责任，即受害人应先全额先第三人请求赔偿，第三人不能的情况下，可以要求安全保障义务人按照其过错承担责任。
5．《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条的意思是（ ）。
A．被侵权人对损害的发生也有过错的，侵权人不构成侵权责任。
B．该条只能适用于以过错责任为归责原则的侵权行为。
C．该条不影响责任的构成，只影响责任的具体承担。
D．从整个侵权责任法来看，因该条只规定了“减轻侵权人的责任”，不存在免除的情况。
6．我国现行法，以下事由未必会导致要约失效的是（ ）。
A．受要约人向要约人发出拒绝要约的意思表示
B．要约人依法撤销要约
C．承诺期限届满，受要约人未作出承诺
D．受要约人对要约人的内容作出实质性变更
7．在以下选项中，性质上属于处分行为的是（ ）。
A．撤销权的行使
B．接受买卖合同标的物的交付
C．签订抵押合同
D．签订融资租赁合同
8．在行为人行使权利中，（ ）属于对抗辩权的行使。
A．对抗请求权的意思表示
B．监护人对限制民事行为能力人所从事的与其行为能力不相适应的行为的追认
C．按份共有人要求处分其财产份额的意思表示
D．承租人擅自转租后，出租人解除合同的意思表示
9．在下列关于主物与从物的关系的表述中，正确选项是（ ）。
A．A物是B物的组成部分，A物和B物是主物与从物的关系
B．甲的A物与乙的B物是主物和从物的关系
C．甲的A物和B物分别独立，但A物协助B物发挥作用，该A物和B物是主物和从物的关系
D．以上表述都不正确
10．在一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列（ ）情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担。
A．委托代理人事先通知被代理人
B．委托代理人事先取得被代理人同意的
C．委托代理人为了被代理人利益的
D．转委托代理的后果对被代理人是有利的
11．关于罪刑法定原则，下列说法错误的（ ）。
A．罪刑法定原则既是立法原则，还是司法原则，同时对行政机关也有约束力
B．罪刑相适应原则是罪刑法定原则的合理延伸
C．限制解释一定符合罪刑法定原则
D．将借记卡解释为刑法中的信用卡并不违背罪刑法定原则
12．甲（M国人）在中国旅行时遇到长相貌美的乙女，产生歹意，采用麻醉方法，将其绑至它地卖掉，但甲不知情的是，乙女其实是男扮女装。关于甲的行为，下列哪些说法是正确的？（ ）
A．甲的行为如果构成犯罪，应当按照普遍管辖原则进行管辖
B．甲的行为属于不能犯，不构成犯罪
C．如果甲的行为发生在1991年，由于当时的法律有拐卖人口罪的规定，甲在1998年后归案，无论1997年的刑法如何规定，对此行为只能适用l991年的法律，直接处以拐卖人口罪
D．如果甲的行为构成拐卖妇女罪，那他属于情节加重犯
13．下列关于不作为犯说法正确的是（ ）。
A．丈夫置生病的妻子于不顾去旅行，致妻子死亡，丈夫的行为可能属于纯正的不作为犯，也可能属于不纯正的不作为犯
B．张某发现自己烧炭的窑洞中有被烧死的少年的尸体，随意丢弃在路边，这属于不作为的侮辱尸体罪
C．李某在深山中发现弃婴，遂将其放置在民政局门口后离开，但后来无人救助，婴儿死去，李某的行为构成不作为犯
D．王某发现考生作弊，让其退出考场，考生以自杀相威胁，王某仍执意让其退出考场，后考生果真跳楼自杀，王某的行为属于不作为犯
14．下列案件中哪项自杀情节可以评价为结果加重犯？（ ）
A．李女被性侵犯后跳楼自杀
B．张三长期被丈夫虐待，不堪忍受，服毒自杀
C．李四被公开侮辱后，投河自尽
D．赵五在刑讯逼供过程中，咬舌自尽
15．甲某和乙某抢劫致人死亡后分头逃跑，此案未被侦破。后甲某因另一起单独犯的抢劫罪被抓获，在公安机关审查其抢劫罪时，甲某在检察机关询问期间，向检察人员供述了前起抢劫罪行，并提供了乙某的姓名、家庭住址等信息，同时还揭发了某公安人员对其刑讯逼供的事实。公安机关人员根据这些信息抓捕乙某未果，后甲某又告知公安人员，称乙某可能躲藏在外省其舅舅家。公安人员根据这一线索在外省乙某的舅舅家将乙某抓获。关于本案，有下列说法：
（1）甲某向检察人员供述了抢劫罪行，应当认定为自首
（2）甲某提供了乙某的姓名、家庭住址等信息，属于立功制度的内容
（3）甲某提供乙某可能躲藏在外省其舅舅家的线索，应当认定为重大立功
（4）甲某向检察人员揭发公安人员刑讯逼供的事实成立立功
上述说法，正确的有几项？（ ）
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
16．甲在闹市区安装一台虚假的ATM机，获得多人信用卡的账号与密码，并制作信用卡，用此卡刷卡消费，甲的行为，不符合下列哪种犯罪构成？（ ）
A．盗窃罪
B．信用卡诈骗罪
C．窃取信用卡信息罪
D．伪造金融票证罪
17．下列行为，有几项（ ）可以构成强迫交易罪？
（1）在闹市区强行乞讨
（2）采用暴力手段，迫使被继承人放弃继承权
（3）偷拍他人裸照，以向公众曝光威胁让他人转让股票
（4）以暴力相威胁，要求分手的女方退回订婚的彩礼
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
18．姚某欠李某10万元，姚某无力还款，在李某的一再追索下，姚某提出其存有一些假币，如果李某愿意，他同意以1：4给李某抵债，李某考虑假币非常逼真，觉得要让姚某还清货款，也不是一年半载的事，于是收受了这40万假币。关于本案，下列说法错误的有（ ）。
A．姚某的行为构成出售假币罪
B．李某的行为构成购买假币罪
C．姚某的行为构成使用假币罪
D．李某的行为不构成持有假币罪
19．被告人滕某与被害人王某系公媳关系，2001年8月l8日，被告人滕某、董某晚饭后乘凉时，滕某告诉董某，儿媳王某与他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是，“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董某与王某发生性关系。董某遂答应去试试看。滕某又讲自己到时去逮个“息脚兔”（即“捉奸”），迫使王某同意与自己发生性关系。当日晚9时许，董某在王某房间内与其发生性关系后，滕某随即持充电灯赶至现场“捉奸”，以发现王某与他人有奸情为由，以将王某拖回娘家相威胁，并采用殴打等手段，强行与被害人实施奸淫。因滕某之子突然返家，滕某的强奸行为未能得逞。关于本案，下列说法：
（1）滕某、董某成立强奸罪的共同犯罪
（2）滕某的行为属于抢劫罪的加重情节
（3）滕某的行为属于未实行终了的未遂
（4）董某的行为不成立强奸罪
（5）董某的行为属于强奸罪的未遂
上述说法，有几项是正确的（ ）？
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
20．下列只能以抢劫罪一罪论处的是（ ）。
A．甲向被害人眼部泼洒面粉，从而夺取财物
B．乙骗某女到宾馆开房，趁其洗澡之机，将其钱包和全部衣服拿走
C．丙携带凶器抢夺他人财物，被害人追赶，遂将被害人杀害
D．丁见某人穿着时尚，遂将其杀害，将其提包拿走，但后来发现提包内没有财物。只有一把枪支，丁将提包抛弃，将枪支放在床头防身。
21．下列关于民事诉讼法基本原则的表述，哪一选项是不正确的?（ ）
A．辩论原则与处分原则均贯穿于民事诉讼的全过程
B．在民事诉讼中，双方当事人均可以委托1至2名诉讼代理人体现了平等原则
C．在民事诉讼中，当事人有权决定是否委托诉讼代理人体现了处分原则
D．在涉外民事诉讼中，外国当事人可以根据我国民事诉讼法申请回避体现了同等原则
22．甲某出国时将其父母遗留的一架名贵钢琴交给乙某保管，乙某将该钢琴出售给丙某。因丙某未及时将钢琴款支付给乙某，乙某诉至区人民法院要求丙某支付钢琴款，诉讼过程中，甲某回国得知此事。关于本案的说法。哪一项是正确的？（ ）
A．区人民法院可以追加甲某参加诉讼
B．甲某参加诉讼后，可以行使变更诉讼请求的权利
C．甲某参加诉讼后，可以对本案的管辖权提出异议
D．甲某参加诉讼后，如果甲某申请撤诉，区人民法院应当驳回乙某的起诉
23．甲公司与乙公司设备买卖合同纠纷一案，甲公司诉至人民法院要求乙公司向其支付拖欠的设备款200万元。在本案诉讼过程中，甲公司与乙公司申请庭外和解，经过自愿协商达成和解协议，由乙公司向甲公司支付拖欠的设备款l80万，并支付甲公司聘请律师的费用。关于本案的下列说法，哪一选项是不正确的？（ ）
A．当事人申请庭外和解的时间不计入审限
B．甲公司可以申请撤诉
C．甲公司申请区人民法院确认和解协议并制作调解书的，人民法院不应准许，因为双方和解协议的内容超出诉讼请求的范围
D．甲公司申请区人民法院依据该和解协议制作判决书的，人民法院不应准许
24．户籍在A区的李某与户籍在B区的陈某签订一份房屋买卖合同，合同约定陈某将其位于C区的一套三居室房屋卖给李某，合同还约定，因本合同履行所发生的争议，由原告住所地人民法院管辖。李某按约定支付房款后，陈某拒绝为其办理房屋过户手续。李某诉至法院要求陈某为其办理房屋过户手续。关于本案的下列说法哪一项是正确的？（ ）
A．本案由A区人民法院管辖，因为合同中存在协议管辖约定
B．本案应专属于C区人民法院管辖
C．本案由B区人民法院管辖，因为B区是被告住所地、
D．李某可以选择向A区人民法院或者C区人民法院起诉
25．根据民事诉讼证据理论，下列关于书证与视听资料的表述，哪一选项是不正确的？（ ）
A．两者都以一定的思想内容证明案件事实
B．两者都具有不可更改的属性
C．两者都属于独立的证据形式
D．两者证明案件事实的表现形式不同
26．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于先予执行的表述，哪一选项是不正确的？（ ）
A．先予执行的适用条件之一是双方当事人之间的权利义务关系明确
B．当事人对先予执行的裁定不服的，可以向人民法院申请复议一次
C．对于追索拖欠保险费的案件，当事人可以申请先予执行
D．当事人申请先予执行错误给对方造成损失的，应当予以赔偿
27．甲公司与乙公司签订了一份广告制作合同，合同签订后，甲公司经过乙公司的同意将合同权利义务转让给丙公司，丙公司完成了广告制作任务。因乙公司拒绝支付广告制作费，丙公司诉至区人民法院要求乙公司履行合同义务支付广告制作费。区人民法院以下列哪一种理由不予受理是正确的？（ ）
A．丙公司的起诉欠缺符合条件的证据
B．乙公司的法定代表人下落不明
C．丙公司的起诉已超过诉讼时效
D．丙公司的诉讼请求证据不足
28．章某与电力公司解除劳动合同纠纷一案，经过A市甲区人民法院审理后，判决解除章某与电力公司之间的劳动合同关系。章某不服，上诉至A市中级人民法院，提出该案未经过劳动争议仲裁，甲区人民法院不应当受理此案。A市中级人民法院经查属实。A市中级人民法院的下列哪一处理是正确的?（ ）
A．判决驳回上诉，维持原判
B．查清事实后依法改判
C．裁定撤销原判，发回重审
D．裁定撤销原判，驳回起诉
29．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于执行程序的哪一表述是不正确的？（ ）
A．人民法院制作的生效法律文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行
B．申请执行期不论申请主体是公民还是法人都是2年
C．在执行程序中，双方当事人自行达成和解协议即终结执行程序
D．案外人针对执行标的提出的异议被人民法院裁定驳回后，案外人可以根据执行标的的不同情况而选择通过审判监督程序或者提起异议之诉寻求救济
30．根据民事诉讼法及司法解释的相关规定，对于下列哪一选项中的案件人民法院不应当受理？（ ）
A．某村村民于某想承包由赵某承包多年的鱼塘，诉至人民法院要求解除赵某与本村签订的鱼塘承包合同
B．甲公司与乙公司买卖合同纠纷一案，甲公司诉至人民法院要求乙公司承担违约责任。人民法院受理案件，经审理后裁定驳回起诉，双方均未上诉。此后，甲公司再次向人民法院提起符合条件的起诉
C．2011年3月，崔某诉至区人民法院要求其养子崔一支付赡养费，区人民法院经审理后于同年5月判决崔一每月向崔某支付l000元赡养费，双方均未上诉。2012年10月，崔某以自己患病为由，诉至区人民法院要求将每月赡养费增加至1500元
D．华某与吴某侵权损害赔偿纠纷一案，2012年3月5日，华某诉至县人民法院要求吴某赔偿给自己造成的损失l万元。3月20日，双方达成和解协议，华某申请撤诉，县人民法院裁定准许。因吴某未支付赔偿款，3月28日，华某再次向县人民法院起诉要求吴某赔偿。
31．下列选项中，不属于刑事诉讼法立法宗旨的是（ ）。
A．惩罚犯罪，保护人民
B．尊重和保障人权
C．保证刑法正确实施
D．保障国家安全和社会公共安全
32．下列刑事案件可以不公开审理的是（ ）。
A．有关国家秘密的案件
B．有关个人隐私的案件
C．未成年人犯罪的案件
D．当事人申请的涉及商业秘密的案件
33．张某因涉嫌抢劫被依法拘传后被转为刑事拘留。辩护律师能会见张某的最迟时间是（ ）。
A．96小时
B．48小时
C．72小时
D．24小时
34．关于审查起诉阶段的补充侦查，下列说法正确的是（ ）。
A．检察院在审查起诉中决定自行侦查的，应当在1个月以内侦查完毕
B．对于在审查起诉中改变管辖的，改变管辖后退回补充侦查的次数不得超过两次
C．检察院对于退回一次补充侦查的案件，认为证据不足。不符合起诉条件的，可以做出不起诉决定
D．检察院对于已经退回公安机关二次补充侦查的，又发现新的犯罪事实，应当自行补充侦查
35．下列选项属于只可监视居住不可取保候审的情形的是（ ）。
A．患有严重疾病、生活不能自理的
B．生活不能自理的人的唯一抚养人
C．羁押期限届满，案件尚未办结
D．怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
36．关于刑事诉讼中涉及女性诉讼参与人的活动。下列说法错误的是（ ）。
A．对妇女进行人身检查，应当由女工作人员或者医师进行
B．搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行
C．讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场
D．人民法院审理女性未成年人刑事案件，应当有女工作人员参与
37．最高人民法院在复核死刑案件后，对于不核准死刑的正确做法是（ ）。
A．最高人民法院可以发回重审也可以予以改判
B．最高人民法院应当直接予以改判
C．最高人民法院应当发回重审
D．最高人民法院无需做出不核准死刑的裁定
38．关于二审程序中检察机关查阅案卷，下列说法错误的是（ ）。
A．第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷
B．人民检察院应当在一个月以内查阅完毕
C．人民检察院无权查阅案卷
D．人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限
39．对于上诉不加刑原则，下列选项错误的是（ ）。
A．被告人或者他的法定代理人、辩护人上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人刑罚
B．人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚
C．被告人的近亲属上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚
D．第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚
40．关于人民法院审理被告人未被羁押的自诉案件的审限，下列说法正确的是（ ）。
A．二十日
B．一个月
C．两个月
D．六个月
二、简要回答下列问题（请将答案写在答题纸上。每小题5分，共30分）
1．物权法上的异议登记
2．论我国法上的情事变更
3．简述我国侵权责任法上的“替代责任”
4．物权法上的异议登记
5．论我国法上的情事变更
6．简述我国侵权责任法上的“替代责任”
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，l、2题每题20分，3．4题每题10分，共60分）
1．分析我国侵权责任法第15条规定的责任方式的妥当性（20分）
（《侵权责任法》）第l5条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害：（三）消除危险；（四）返还财产：（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”）
2．请阅读下列材料，谈谈你对刑罚目的的看法（20分）
（《史记·孝文本纪》）五月，齐太仓令淳于公，为齐太仓令，故谓之仓公也。有罪当刑。诏狱逮徙系长安。
太仓公无男，有女五人。太仓公将行会逮，骂其女曰：“生子不生男，有缓急非有益也!”其少女缇萦自伤泣，乃随其父至长安，上书日：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽复欲改过自新，其道无由也。妾原没入为官婢，赎父刑罚，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，乃下诏日：“……今有肉刑三，而奸不止，其咎安在?……今人有过，教未施而刑加焉?或欲改行为善而道毋由也。朕甚怜之。夫邢至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉!其除肉刑。”
3．论第一审普通程序与简易程序的关系（10分）
4．论简易程序的适用范围（10分）
参考答案
中国政法大学研究生院
2013年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：801法学综合二（民法学、刑法学、诉讼法学（含民诉、刑诉））
考试日期：1月6日下午
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷和答题纸上作答无效。每小题1.5分，共计60分）
1．小明17岁，但长得像成年人，因无钱打游戏，将家中两台彩电及一台电脑卖给收购旧家电的于某，得款1000元。小明父亲李某找到于某，要求返还上述电器，于某拒绝，辩称他不知道小明未满18周岁，并且是小明叫他上门收购，双方行为是自愿的合法行为。此案正确的认定方式是哪一个?（ ）
A．小明的处分行为无效，经其法定代理人追认后，行为有效。
B．小明的处分行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。
C．小明的处分行为效力待定，但于某为善意第三人，应保护善意第三人的利益。
D．小明的处分行为有效，该处分行为与其年龄和智力相适应。
【答案】B
【解析】《合同法》第47条规定：“限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”据此，本案中小明17岁，为限制行为能力人，卖电器的行为效力待定，经其法定代理人拒绝后，行为无效。相对人不得以自己无过错信赖对方有行为能力而主张法律行为有效。
2．《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。就该条下列哪一种理解是正确的?（ ）
A．监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，说明监护人的责任是过错推定责任。
B．被监护人财产不足时，由监护人赔偿，说明监护人承担的是补充赔偿责任。
C．被监护人有财产的，用其本人财产赔偿，说明被监护人有财产时须承担侵权责任。
D．有财产的被监护人以其自有财产承担责任，说明监护人的责任是过错推定责任。
【答案】B
【解析】ABD项，从法条内容上来看，我国监护人责任的归责原则是无过错责任，即只要无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，监护人就应当承担责任。法条中规定尽到监护责任可以减轻责任只是一种减责事由。根据“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿”可知，监护人责任为补充责任。过错推定原则是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错，如果行为人不能证明自己没有过错的，应当承担责任。法条中并未事先推定监护人具有过错，所以不属于过错推定责任。C项，《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。从本条的规定中，可以认为被监护人不需要对自己的侵权行为承担侵权责任。
3．甲的一只名表在四年前被乙偷走，三年后乙向其好友丙炫耀该表，丙要求乙借其戴三个月，乙不舍，丙遂将该表硬性从乙手腕上摘下戴在自己手腕上，丙戴该表近两年，由于不甚爱惜，手表外观有多处明显损坏，期间乙多次索要未果。现在甲获知一切详情，就甲乙丙三人的关系，判断下列叙述错误的是（ ）。
A．甲可以请求乙承担赔偿责任
B．甲可以请求丙返还手表给自己
C．乙可以请求丙承担赔偿责任
D．乙可以请求丙返还手表给自己
【答案】D
【解析】根据《物权法》的规定，拾得遗失物并不能取得所有权，所以本案中，甲仍然作为手表的所有权人，有权根据《物权法》第37条的规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”请求乙承担赔偿责任。而由于本案中丙对手表的占有属于无权占有，甲也有权根据《物权法》第34条的规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”向无权占有人丙主张所有物返还请求权，请求丙返还手表给自己。
根据《物权法》第245条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，但是占有人返还原物的请求权应当自侵占发生之日起一年内行使，所以本题中因为丙占有手表已经两年，乙无权请求丙返还手表。又根据《物权法》第245条的规定“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，所以乙可以要求丙承担赔偿责任。
4．我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”按照该条规定。这里的“相应的补充责任”是指：（ ）。
A．就是不真正的连带责任
B．过错推定责任
C．是指第三人与安全保障义务人内部责任分担，即受害人不能直接对安全保障义务人请求赔偿，只有在第三人赔偿后，可以向安全保障义务人追偿。
D．是指安全保障义务人的过错责任，并且是第二位的责任，即受害人应先全额向第三人请求赔偿，第三人不能的情况下，可以要求安全保障义务人按照其过错承担责任。
【答案】D
【解析】首先，违反安全保障义务的责任的性质为过错责任，安全保障义务人承担责任是因为其有过错，即未尽到安全保障义务。其次，“相应的补充责任”的含义是：因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担责任；安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。即安全保障人承担责任需要以其存在过错为前提，而且属于第二位的责任，即第三人不能赔偿的情况下才承担赔偿责任；责任范围是其能够防止或者制止的损害范围。
5．《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条的意思是（ ）。
A．被侵权人对损害的发生也有过错的，侵权人不构成侵权责任。
B．该条只能适用于以过错责任为归责原则的侵权行为。
C．该条不影响责任的构成，只影响责任的具体承担。
D．从整个侵权责任法来看，因该条只规定了“减轻侵权人的责任”，不存在免除的情况。
【答案】C
【解析】被侵权人对损害的发生也有过错的，仅仅是在具体的责任承担上减轻侵权人的责任，而不影响责任的构成。该条规定的是一种减责事由，并不涉及侵权责任的归责原则，侵权人仍构成侵权责任。《侵权责任法》第27条规定：“损害是因被侵权人故意造成的，行为人不承担责任”，该条文适用于侵权责任法规定的所有侵权责任类型，所以从整个侵权责任法来看，是存在免除的情况的。
6．我国现行法，以下事由未必会导致要约失效的是（ ）。
A．受要约人向要约人发出拒绝要约的意思表示
B．要约人依法撤销要约
C．承诺期限届满，受要约人未作出承诺
D．受要约人对要约人的内容作出实质性变更
【答案】A
【解析】根据《合同法》第20条的规定，有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约的生效和失效都采取到达主义，即要约到达受要约人时生效，而拒绝要约的通知只有在到达要约人时才会导致要约的失效。所以，受要约人向要约人发出拒绝邀约的意思表示需要到达要约人才会导致要约失效，单纯发出意思表示并不一定导致邀约失效。
7．在以下选项中，性质上属于处分行为的是（ ）。
A．撤销权的行使
B．接受买卖合同标的物的交付
C．签订抵押合同
D．签订融资租赁合同
【答案】B
【解析】处分行为是指直接使权利发生变动的法律行为，处分行为可以分为物权行为和准物权行为。撤销权的行使既非负担行为亦非处分行为，撤销权的行使虽然为法律行为，但是因其标的非权利义务本身，所以难以归于负担行为与处分行为的分类中去。交付属于处分行为（物权行为），因为交付行为使标的物所有权发生了变动。抵押合同究竟属于负担行为还是处分行为，应当视其标的物为动产还是不动产而定。动产抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立，故动产抵押合同为物权合同，属于处分行为；不动产抵押中，抵押权自登记时设立，所以不动产抵押合同是债权合同。融资租赁合同属于典型的债权合同。
8．在行为人行使权利中，（ ）属于对抗辩权的行使。
A．对抗请求权的意思表示
B．监护人对限制民事行为能力人所从事的与其行为能力不相适应的行为的追认
C．按份共有人要求处分其财产份额的意思表示
D．承租人擅自转租后，出租人解除合同的意思表示
【答案】A
【解析】A项，抗辩权是指对抗他人行使权利的权利，只有一方当事人行使请求权，另一方当事人才可能对此进行抗辩，否则“对抗”就无从谈起。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权。所以，对抗请求权的意思表示属于对抗辩权的行使。监护人的追认权以及出租人的合同解除权都属于形成权，即权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利；按份共有人处分其财产份额属于行使请求权的行为，是基于所有权的请求权。
9．在下列关于主物与从物的关系的表述中，正确选项是（ ）。
A．A物是B物的组成部分，A物和B物是主物与从物的关系
B．甲的A物与乙的B物是主物和从物的关系
C．甲的A物和B物分别独立，但A物协助B物发挥作用，该A物和B物是主物和从物的关系
D．以上表述都不正确
【答案】C
【解析】从物是指依交易习惯或当事人明确的意思表示经常辅助某物使用的物，从物之外皆为主物。从物有三要件：一是非主物的构成部分，具有独立性；二是须辅助主物的使用；三是须与主物同属一人。即从物与主物分别独立，且有协助关系。
10．在一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列（ ）情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担。
A．委托代理人事先通知被代理人
B．委托代理人事先取得被代理人同意的
C．委托代理人为了被代理人利益的
D．转委托代理的后果对被代理人是有利的
【答案】B
【解析】《民法通则》第68条规定，委托人转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意的，由代理人对自己所托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下为了保护委托人的利益而转托他人代理的除外。所以，委托代理人转委托需要得到被代理人事先的同意或者事后的追认，除非是紧急情况下，为了保护委托人的利益。
11．关于罪刑法定原则，下列说法错误的是（ ）。
A．罪刑法定原则既是立法原则，还是司法原则，同时对行政机关也有约束力
B．罪刑相适应原则是罪刑法定原则的合理延伸
C．限制解释一定符合罪刑法定原则
D．将借记卡解释为刑法中的信用卡并不违背罪刑法定原则
【考点】罪刑法定原则的理解。
【答案】CD
【解析】对于罪刑法定原则，我国刑法规定为，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，概括起来，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”
A项，罪刑法定原则是刑法的根本原则，既指导刑法的立法，对确定罪名、犯罪构成、法定刑及刑罚的裁量和执行有指导作用，对刑事司法也具有指导作用，是司法机关正确定罪量刑的最高准则，它是法治原则在刑法中的体现，当然对行政机关具有约束力。
B项，实质的罪刑法定原则禁止不均衡的、残酷的刑罚，要求罪刑均衡，因此罪刑相适应原则是罪刑法定原则的合理延伸。
C项，限制解释是指刑法条文字面含义通常比刑法的真实含义要广，于是限制字面含义使其符合刑法的真实含义，但限制解释不一定符合罪刑法定原则。比如将故意杀人罪中的人限制解释为成人，就违反了罪刑法定原则。
D项，扩大解释也必须符合罪刑法定原则，就本题而言，借记卡不具有信用卡透支功能，因此信用卡诈骗罪中恶意透支的情形，就不可能由借记卡来完成，因此将借记卡解释为刑法中的信用卡可能为扩大解释也可能为类推解释，而类推解释违背罪刑法定原则。
【注意】罪刑法定原则多次命题，主要考察考生对其内涵和派生原则等的理解。严格而论，本题是错题。
12．甲（M国人）在中国旅行时遇到长相貌美的乙女，产生歹意，采用麻醉方法，将其绑至它地卖掉，但甲不知情的是，乙女其实是男扮女装。关于甲的行为，下列哪些说法是正确的？（ ）
A．甲的行为如果构成犯罪，应当按照普遍管辖原则进行管辖
B．甲的行为属于不能犯，不构成犯罪
C．如果甲的行为发生在1991年，由于当时的法律有拐卖人口罪的规定，甲在1998年后归案，无论1997年的刑法如何规定，对此行为只能适用l991年的法律，直接处以拐卖人口罪
D．如果甲的行为构成拐卖妇女罪，那他属于情节加重犯
【答案】D
【解析】A项，根据刑法第6条第1款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。所以对于甲的行为应适用属地管辖原则。
B项，甲将男扮女装的乙拐卖，其行为属于拐卖妇女罪对象不能犯，本题中，甲将乙麻醉，绑至他地卖掉，符合拐卖妇女罪的构成要件，但由于乙为男子，因而甲的行为不可能达到既遂状态，所以甲构成对象不能犯的未遂。
C项。根据刑法第12条规定，我国刑法时间效力上采取“从旧兼从轻”原则，所以，如果1997年刑法不认为是犯罪或者处罚较轻的，应适用1997年刑法的规定。
D项，刑法第240条第1款第5项规定：“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，属于情节特别严重，应处死刑，并处没收财产。”所以甲采取麻醉行为，属于拐卖妇女罪情节加重犯。
13．下列关于不作为犯说法正确的是（ ）。
A．丈夫置生病的妻子于不顾去旅行，致妻子死亡，丈夫的行为可能属于纯正的不作为犯，也可能属于不纯正的不作为犯
B．张某发现自己烧炭的窑洞中有被烧死的少年的尸体，随意丢弃在路边，这属于不作为的侮辱尸体罪
C．李某在深山中发现弃婴，遂将其放置在民政局门口后离开，但后来无人救助，婴儿死去，李某的行为构成不作为犯
D．王某发现考生作弊，让其退出考场，考生以自杀相威胁，王某仍执意让其退出考场，后考生果真跳楼自杀，王某的行为属于不作为犯
【答案】A
【考点】不作为的内涵、种类、特征和义务来源
【解析】不作为犯罪是指行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。不作为可以分为纯正不作为犯和不纯正的不作为犯。前者是指行为人的行为构成法定的不作为之罪（不作为犯）的情形；后者是指行为人因不作为而构成了法定的作为之罪，或者说行为人因不作为构成了非法定的不作为之罪。不作为犯的构成要件：①行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务的来源主要有：法律、法规明文规定的义务；职务或者业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。②行为人能够履行特定义务；③行为人不履行特定义务，造成危害结果。
A项，夫妻间有相互扶助的义务，因此丈夫对生病妻子不履行救助义务导致妻子死亡，应构成遗弃罪，而遗弃罪属于法定的不作为犯罪，就此情形而言，丈夫属于纯正的不作为犯。而如果丈夫已有杀害妻子的故意，而以不履行救助生病妻子的方式来达到杀人的目的，因为杀人罪属于法定的作为犯，所以丈夫属于不纯正的不作为犯。
B项，侮辱尸体罪只能由作为构成，不存在不作为的情形。
C项，李某对于在深山中的弃婴并没有救助的作为义务，故不构成不作为犯罪。而且其将弃婴置于民政局门口，实则减小了危险，当然不对其结果负责任。
D项，王某合法履行职责义务，和考生死亡结果之间不存在因果关系，且王某没有犯罪故意，所以不构成犯罪。
14．下列案件中哪项自杀情节可以评价为结果加重犯？（ ）
A．李女被性侵犯后跳楼自杀
B．张三长期被丈夫虐待，不堪忍受，服毒自杀
C．李四被公开侮辱后，投河自尽
D．赵五在刑讯逼供过程中，咬舌自尽
【答案】B
【考点】刑法各罪（强奸罪、虐待罪、侮辱罪、刑讯逼供罪）对加重结果的规定。
【解析】结果加重犯，是指行为人实施了法律规定的基本犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的犯罪形态。
A项，根据刑法第236条的规定，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，强奸罪只有在强奸行为致被害人死亡时，才属于结果加重犯。而行为人在行为后自杀结果与强奸行为一般认为是不存在因果关系的，所以不构成结果加重犯。
B项，根据刑法第260条第2款的规定，虐待家庭成员，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑，张三不堪忍受虐待，服毒自杀的行为属于虐待行为的合理后果，应属于结果加重犯。
C项，根据刑法第246条第1款的规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，即法条并未规定侮辱罪的结果加重犯。
D项，根据刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。刑讯逼供罪致人死亡的构成转化犯，即以故意杀人罪定罪。
15．甲某和乙某因抢劫致人死亡后分头逃跑，此案未被侦破。后甲某因另一起单独犯的抢劫罪被抓获，在公安机关审查其抢劫罪时，甲某在检察机关讯问期间，向检察人员供述了前起抢劫罪行，并提供了乙某的姓名、家庭住址等信息，同时还揭发了某公安人员对其刑讯逼供的事实。公安机关人员根据这些信息抓捕乙某未果，后甲某又告知公安人员，称乙某可能躲藏在外省其舅舅家。公安人员根据这一线索在外省乙某的舅舅家将乙某抓获。关于本案，有下列说法：
（1）甲某向检察人员供述了抢劫罪行，应当认定为自首
（2）甲某提供了乙某的姓名、家庭住址等信息，属于立功制度的内容
（3）甲某提供乙某可能躲藏在外省其舅舅家的线索，应当认定为重大立功
（4）甲某向检察人员揭发公安人员刑讯逼供的事实成立立功
上述说法，正确的有几项：
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
【答案】A
【考点】自首与立功的认定
【解析】（1）项，根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，某甲向检察人员供述了其之前所犯抢劫罪行，因为与检察官已经掌握的罪行相同（都属于抢劫罪），所以不成立特别自首。
（2）项，对于共同犯罪的自首，不仅要如实供述自己的犯罪事实，还应如实供述自己掌握的共同犯罪人的犯罪事实。所以，甲提供乙的姓名等信息属于供述共犯的犯罪事实，属于自首情节，不是立功。
（3）项，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》重大立功的表现之一就是协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），其中重大标准又包括，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。本案中，公安机关根据甲提供的线索，在乙的舅舅家将其抓获，而乙的犯罪可能被判处无期徒刑以上的刑罚，所以，甲构成重大立功。
（4）项，根据刑法第68条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件是立功。即犯罪分子有揭发他人犯罪行为，须查证属实才构成立功。而甲的检举未表明是否查证属实，无法确定立功。
第（1）（2）（4）项错误，只有第（3）项说法正确。
16．甲在闹市区安装一台虚假的ATM机，获得多人信用卡的账号与密码，并制作信用卡，用此卡刷卡消费，甲的行为，不符合下列哪种犯罪构成？（ ）
A．盗窃罪
B．信用卡诈骗罪
C．窃取信用卡信息罪
D．伪造金融票证罪
【答案】A
【考点】信用卡相关犯罪
【解析】根据刑法第177条的规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪。又根据第196条第1款规定，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。本案中，甲窃取他人信用卡账号与密码的行为，构成窃取信用卡信息罪；制作信用卡的行为构成伪造金融票证罪；其使用伪造信用卡的行为属于信用卡诈骗罪。但甲的行为不属于盗窃并使用信用卡的行为，故不成立盗窃罪。
17．下列行为，有几项（ ）可以构成强迫交易罪？
（1）在闹市区强行乞讨
（2）采用暴力手段，迫使被继承人放弃继承权
（3）偷拍他人裸照，以向公众曝光威胁让他人转让股票
（4）以暴力相威胁，要求分手的女方退回订婚的彩礼
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
【答案】A
【考点】强迫交易罪的认定
【解析】根据刑法第226条规定，强迫交易罪的表现形式主要是，以暴力、威胁手段，实施下列行为：①强买强卖商品的；②强迫他人提供或者接受服务的：③强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；④强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；⑤强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。本题中，第（1）项，强行乞讨，如果构成犯罪，可以寻衅滋事罪定罪处罚，属于强拿硬要行为。第（2）项，采取暴力手段，迫使他人放弃继承权，不构成强迫交易罪。如果暴力手段致人轻伤以上，可以构成故意伤害罪，但如不是暴力行为主体取得财物，则与抢劫罪、敲诈勒索罪的行为特征均不相符。第（3）项，以暴光裸照为威胁手段强迫转让股票的行为符合强迫交易罪的构成特征。第（4）项，以暴力威胁讨回彩礼的行为一般不构成犯罪。
18．姚某欠李某l0万元，姚某无力还款，在李某的一再追索下，姚某提出其存有一些假币，如果李某愿意，他同意以l：4给李某抵债，李某考虑假币非常逼真，觉得要让姚某还清货款，也不是一年半载的事，于是收受了这40万假币。关于本案，下列说法错误的有（ ）。
A．姚某的行为构成出售假币罪
B．李某的行为构成购买假币罪
C．姚某的行为构成使用假币罪
D．李某的行为不构成持有假币罪
【答案】C
【考点】出售假币罪、购买假币罪的认定
【解析】根据刑法第171条第一款规定，出售、购买、运输假币罪，是指出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的行为。又根据第172条规定，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，构成使用、持有假币罪。本题中，姚某以1：4的比例用假币40万给李某抵债，10万元相当于是40万假币的对价，姚某的行为实质为出售假币，构成出售假币罪，明知是假币而接受的李某则对应构成购买假币罪。购买假币当然包括持有假币的行为，即李某持有假币的行为属于事后不可罚行为，不再单独评价，故不再以持有假币罪论。而使用假币罪要求将伪造的货币投入流通环节，且使用行为的对象一般应不知道行为人使用的是假币，本案明显不符合以上特征，所以姚某不成立使用假币罪。
19．被告人滕某与被害人王某系公媳关系，2001年8月l8日，被告人滕某、董某晚饭后乘凉时，滕某告诉董某，儿媳王某与他人有不正当两性关系，而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝，但是，“只要是外人，都肯发生性关系”，并唆使董某与王某发生性关系。董某遂答应去试试看。滕某又讲自己到时去逮个“息脚兔”（即“捉奸”），迫使王某同意与自己发生性关系。当日晚9时许，董某在王某房间内与其发生性关系后，滕某随即持充电灯赶至现场“捉奸”，以发现王某与他人有奸情为由，以将王某拖回娘家相威胁，并采用殴打等手段，强行与被害人实施奸淫。因滕某之子突然返家，滕某的强奸行为未能得逞。关于本案，下列说法：
（1）滕某、董某成立强奸罪的共同犯罪
（2）滕某的行为属于强奸罪的加重情节
（3）滕某的行为属于未实行终了的未遂
（4）董某的行为不成立强奸罪
（5）董某的行为属于强奸罪的未遂
上述说法，有几项是正确的？（ ）
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
【答案】B
【考点】强奸罪的构成特征、共同犯罪的成立条件、犯罪未遂的类型及认定
【解析】第（1）项，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。本案中，滕某唆使董某与王某发生性关系，属于教唆通奸的行为，滕某与董某之间并无共同犯罪（强奸罪）的故意，所以不成立共同犯罪。
第（2）项，根据刑法第236条规定，强奸罪的加重情节表现为：①强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；②强奸妇女、奸淫幼女多人的； ③在公共场所当众强奸妇女的；④二人以上轮奸的；⑤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。滕某行为不属于上述所列加重情节。
第（3）项，本案中，滕某对被害人采取威胁、殴打等手段，意图实施奸淫，以及开始着手犯罪的行为，但因其子突然回家，由于意志之外的原因犯罪行为未能完成，故属于行为未终了的未遂。
第（4）（5）项，董某的行为属于通奸行为，不构成犯罪。
所以本题中，只有第（3）（4）项的说法是正确的。
20．下列只能以抢劫罪一罪论处的是（ ）。
A．甲向被害人眼部泼洒面粉，从而夺取财物
B．乙骗某女到宾馆开房，趁其洗澡之机，将其钱包和全部衣服拿走
C．丙携带凶器抢夺他人财物，被害人追赶，遂将被害人杀害
D．丁见某人穿着时尚，遂将其杀害，将其提包拿走，但后来发现提包内没有财物。只有一把枪支，丁将提包抛弃，将枪支放在床头防身。
【答案】A
【解析】A项，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。甲向他人眼部泼洒面粉，属于以其他方法致使被害人无法反抗并劫取财物的行为，构成抢劫罪。
B项，乙乘他人洗澡时将其财物取走，属于以非法占有为目的窃取公私财物的行为，构成盗窃罪。
C项，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。丙携带凶器抢夺构成抢劫罪。抢劫行为完成之后因为被害人追赶，又将被害人杀害的，属于另起犯意的故意杀人行为，应构成杀人罪，所以最终应以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
D项，丁见他人穿着时尚，将他人杀死并取走其财物的行为属于刑法第263条第五项规定的抢劫致人重伤、死亡的的情形，属于抢劫罪的加重犯。其将枪支误以为是财物的行为是对象错误，不构成抢劫枪支罪。最后其将枪支用于防身的行为构成非法持有枪支罪。故对其应以抢劫罪和非法持有枪支罪数罪并罚。
21．下列关于民事诉讼法基本原则的表述，哪一选项是不正确的?（ ）
A．辩论原则与处分原则均贯穿于民事诉讼的全过程
B．在民事诉讼中，双方当事人均可以委托1至2名诉讼代理人体现了平等原则
C．在民事诉讼中，当事人有权决定是否委托诉讼代理人体现了处分原则
D．在涉外民事诉讼中，外国当事人可以根据我国民事诉讼法申请回避体现了同等原则
【答案】A
【解析】
A项，根据《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。由此可知，辩论原则需在审判人员主持下进行，即只有在原告向人民法院起诉至法院作出判决前才能行使，而非贯穿于民事诉讼全过程。
根据《民事诉讼法》第13条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。所以处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己所享有的民事权利和民事诉讼权利。其行使可以贯彻于民事诉讼全过程。
C项，委托诉讼代理人属于当事人的诉讼权利，所以体现了处分原则。
B项，平等原则主要体现为两方面，即当事人地位平等和人民法院平等地保障当事人的诉讼权利。当事人委托1至2名诉讼代理人是当事人诉讼权利平等的表现，也体现了当事人诉讼地位的平等。
D项，同等原则，是指外国人、无国籍人、外国法人或组织在我国起诉或应诉时，享有与我国公民、法人、其他组织同等的诉讼权利。
22．甲某出国时将其父母遗留的一架名贵钢琴交给乙某保管，乙某将该钢琴出售给丙某。因丙某未及时将钢琴款支付给乙某，乙某诉至区人民法院要求丙某支付钢琴款，诉讼过程中，甲某回国得知此事。关于本案的说法。哪一项是正确的？（ ）
A．区人民法院可以追加甲某参加诉讼
B．甲某参加诉讼后，可以行使变更诉讼请求的权利
C．甲某参加诉讼后，可以对本案的管辖权提出异议
D．甲某参加诉讼后，如果甲某申请撤诉，区人民法院应当驳回乙某的起诉
【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《民诉解释》第237条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。”本案中，甲为钢琴的所有权人，故甲对乙丙之诉讼标的具有独立的请求权，甲为本案有独立请求权第三人。有独立请求权第三人参加诉讼的方式为起诉，而非法院追加；有独立请求权第三人不得提出管辖权异议，因为有独立请求权第三人提起的诉讼与原被告之间的诉讼为两个相互独立的诉讼，所以第三人参加诉讼后可以行使变更诉讼请求的权利；有独立请求权第三人申请撤诉，本诉不受影响，继续进行。
23．甲公司与乙公司设备买卖合同纠纷一案，甲公司诉至人民法院要求乙公司向其支付拖欠的设备款200万元。在本案诉讼过程中，甲公司与乙公司申请庭外和解，经过自愿协商达成和解协议，由乙公司向甲公司支付拖欠的设备款l80万，并支付甲公司聘请律师的费用。关于本案的下列说法，哪一选项是不正确的？（ ）
A．当事人申请庭外和解的时间不计入审限
B．甲公司可以申请撤诉
C．甲公司申请区人民法院确认和解协议并制作调解书的，人民法院不应准许，因为双方和解协议的内容超出诉讼请求的范围
D．甲公司申请区人民法院依据该和解协议制作判决书的，人民法院不应准许
【答案】C
【解析】AC两项，《调解规定》第4条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。又根据第九条规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。 D项，《调解规定》第18条规定，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。B项，庭外和解达成后，原告可选择撤诉。
24．户籍在A区的李某与户籍在B区的陈某签订一份房屋买卖合同，合同约定陈某将其位于C区的一套三居室房屋卖给李某，合同还约定，因本合同履行所发生的争议，由原告住所地人民法院管辖。李某按约定支付房款后，陈某拒绝为其办理房屋过户手续。李某诉至法院要求陈某为其办理房屋过户手续。关于本案的下列说法哪一项是正确的?（ ）
A．本案由A区人民法院管辖，因为合同中存在协议管辖约定
B．本案应专属于C区人民法院管辖
C．本案由B区人民法院管辖，因为B区是被告住所地、
D．李某可以选择向A区人民法院或者C区人民法院起诉
【答案】B
【解析】《民事诉讼法》第34条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》第33条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。本案争议的标的物是房屋，属于不动产，因此，本案属于不动产纠纷提起的诉讼，应当由不动产所在地人民法院专属管辖。
25．根据民事诉讼证据理论，下列关于书证与视听资料的表述，哪一选项是不正确的?（ ）
A．两者都以一定的思想内容证明案件事实
B．两者都具有不可更改的属性
C．两者都属于独立的证据形式
D．两者证明案件事实的表现形式不同
【答案】B
【解析】书证是指用文字、符号、图像等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据；视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响以及电脑存储的资料等来证明案件事实的证据。所以二者都是以一定的思想内容证明案件事实的，但在表现形式上，二者则存在区别，书证是以文字、符号、图像等为表现形式，而视听资料则表现为图像、音响以及电脑存储的资料。在是否容易被更改的属性上，由于视听资料主要是通过技术手段制成的，所以相较于书证而言，更容易被技术手段篡改和伪造。而根据《民事诉讼法》第63条规定，证据包括：①当事人的陈述；②书证；③物证；④视听资料；⑤电子数据；⑥证人证言；⑦鉴定意见；⑧勘验笔录。所以，二者都是法律规定的独立的证据形式。
26．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于先予执行的表述，哪一选项是不正确？的（ ）
A．先予执行的适用条件之一是双方当事人之间的权利义务关系明确
B．当事人对先予执行的裁定不服的，可以向人民法院申请复议一次
C．对于追索拖欠保险费的案件，当事人可以申请先予执行
D．当事人申请先予执行错误给对方造成损失的，应当予以赔偿
【答案】C
【解析】A项，根据《民事诉讼法》第107条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：①当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；②被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
B项，根据《民事诉讼法》第108条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
C项，《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。所以追索保险费并不在先予执行的范围内。
D项，《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
27．甲公司与乙公司签订了一份广告制作合同，合同签订后，甲公司经过乙公司的同意将合同权利义务转让给丙公司，丙公司完成了广告制作任务。因乙公司拒绝支付广告制作费，丙公司诉至区人民法院要求乙公司履行合同义务支付广告制作费。区人民法院以下列哪一种理由不予受理是正确的？（ ）
A．丙公司的起诉欠缺符合条件的证据
B．乙公司的法定代表人下落不明
C．丙公司的起诉已超过诉讼时效
D．丙公司的诉讼请求证据不足
【答案】A
【解析】《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。人民法院对于不符合修改后《民事诉讼法》第119条起诉条件的，不予受理。丙公司起诉欠缺符合条件的证据，不符合该条第③项要求，法院不予受理正确。
28．章某与电力公司解除劳动合同纠纷一案，经过A市甲区人民法院审理后，判决解除章某与电力公司之间的劳动合同关系。章某不服，上诉至A市中级人民法院，提出该案未经过劳动争议仲裁，甲区人民法院不应当受理此案。A市中级人民法院经查属实。A市中级人民法院的下列哪一处理是正确的?（ ）
A．判决驳回上诉，维持原判
B．查清事实后依法改判
C．裁定撤销原判，发回重审
D．裁定撤销原判，驳回起诉
【答案】D
【解析】根据《劳动争议仲裁法》第5条的规定，对于劳动争议案件，劳动仲裁是必经程序。又根据《民诉解释》第330条，人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。本案属于未经劳动争议仲裁的案件，法院不应受理，二审人民法院应当裁定撤销原判，驳回起诉。
29．根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于执行程序的哪一表述是不正确的？（ ）
A．人民法院制作的生效法律文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行
B．申请执行期不论申请主体是公民还是法人都是2年
C．在执行程序中，双方当事人自行达成和解协议即终结执行程序
D．案外人针对执行标的提出的异议被人民法院裁定驳回后，案外人可以根据执行标的的不同情况而选择通过审判监督程序或者提起异议之诉寻求救济
【答案】C
【解析】C项，根据《民事诉讼法》第230条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。执行中的和解协议的效力是暂停执行程序，不是终结执行程序。
A项，第224条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
B项，第239条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
D项，第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
30．根据民事诉讼法及司法解释的相关规定，对于下列哪一选项中的案件人民法院不应当受理？（ ）
A．某村村民于某想承包由赵某承包多年的鱼塘，诉至人民法院要求解除赵某与本村签订的鱼塘承包合同
B．甲公司与乙公司买卖合同纠纷一案，甲公司诉至人民法院要求乙公司承担违约责任。人民法院受理案件，经审理后裁定驳回起诉，双方均未上诉。此后，甲公司再次向人民法院提起符合条件的起诉
C．2011年3月，崔某诉至区人民法院要求其养子崔一支付赡养费，区人民法院经审理后于同年5月判决崔一每月向崔某支付l000元赡养费，双方均未上诉。2012年10月，崔某以自己患病为由，诉至区人民法院要求将每月赡养费增加至1500元
D．华某与吴某侵权损害赔偿纠纷一案，2012年3月5日，华某诉至县人民法院要求吴某赔偿给自己造成的损失l万元。3月20日，双方达成和解协议，华某申请撤诉，县人民法院裁定准许。因吴某未支付赔偿款，3月28日，华某再次向县人民法院起诉要求吴某赔偿。
【答案】A
【解析】AC两项，根据《民事诉讼法》第ll9条，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，对于赵某与本村签订的承包合同，于某没有直接利害关系，不符合起诉的条件，法院不应受理；崔某符合起诉条件，法院应当受理。
B项，《民诉解释》第212条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。
D项，《民诉解释》第214条第一款规定，当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。
31．下列选项中，不属于刑事诉讼法立法宗旨的是（ ）。
A．惩罚犯罪，保护人民
B．尊重和保障人权
C．保证刑法正确实施
D．保障国家安全和社会公共安全
【答案】B
【解析】《刑事诉讼法》第l条规定，为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。所以刑事诉讼法的立法宗旨为ACD三项所列内容。尊重和保障人权是刑事诉讼的任务和基本理念，而非立法宗旨。
32．下列刑事案件可以不公开审理的是（ ）。
A．有关国家秘密的案件
B．有关个人隐私的案件
C．未成年人犯罪的案件
D．当事人申请的涉及商业秘密的案件
【答案】D
【解析】根据《刑事诉讼法》第ll条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。这里的本法另有规定是指《刑事诉讼法》第l83条：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”第274条：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”根据上述条文规定，可知，刑事诉讼法上的不公开审理分两种，绝对不公开与相对不公开。ABC三项属于绝对不公开的范围，D属于相对不公开的范围。
33．张某因涉嫌抢劫被依法拘传后被转为刑事拘留。辩护律师能会见张某的最迟时间是（ ）。
A．96小时
B．48小时
C．72小时
D．24小时
【答案】B
【解释】根据《刑事诉讼法》第37条第一、二、三款的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。本案中张某涉嫌抢劫被拘留，不属于经许可才能会见的范围，所以辩护律师凭三证，看守所应及时安排会见，至迟不超过48小时。
34．关于审查起诉阶段的补充侦查，下列说法不正确的是（ ）。
A．检察院在审查起诉中决定自行侦查的，应当在1个月以内侦查完毕
B．对于在审查起诉中改变管辖的，改变管辖后退回补充侦查的次数不得超过两次
C．检察院对于退回一次补充侦查的案件，认为证据不足。不符合起诉条件的，可以做出不起诉决定
D．检察院对于已经退回公安机关二次补充侦查的，又发现新的犯罪事实，应当自行补充侦查
【答案】C
【解析】《刑事诉讼法》171条：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。人民检察院审查案件对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”对于人民检察院自行补充侦查的案件应当在审查起诉期限内作出决定，而不是在一个月内作出决定。对于在审查起诉中改变管辖的，改变管辖后退回补充侦查的次数与改变管辖前退回补充侦查的次数总共不得超过两次。
35．下列选项属于只可监视居住不可取保候审的情形的是（ ）。
A．患有严重疾病、生活不能自理的
B．生活不能自理的人的唯一抚养人
C．羁押期限届满，案件尚未办结
D．怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
【答案】B
【解析】根据《刑事诉讼法》65条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；③患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；④羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。第72条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：①患有严重疾病、生活不能自理的：②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；③系生活不能自理的人的唯一扶养人；④因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；⑤羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。”
36．关于刑事诉讼中涉及女性诉讼参与人的活动。下列说法错误的是（ ）。
A．对妇女进行人身检查，应当由女工作人员或者医师进行
B．搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行
C．讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场
D．人民法院审理女性未成年人刑事案件，应当有女工作人员参与
【答案】D
【解析】《刑事诉讼法》第l30条第3款规定，检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。第l37条第2款规定，搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。第270条第3款规定，讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。第266条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办，并未规定应当有女工作人员参与。
37．最高人民法院在复核死刑案件后，对于不核准死刑的正确做法是（ ）。
A．最高人民法院可以发回重审也可以予以改判
B．最高人民法院应当直接予以改判
C．最高人民法院应当发回重审
D．最高人民法院无需做出不核准死刑的裁定
【答案】A
【解析】《刑事诉讼法》239条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。
38．关于二审程序中检察机关查阅案卷，下列说法错误的是（ ）。
A．第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷
B．人民检察院应当在一个月以内查阅完毕
C．人民检察院无权查阅案卷
D．人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限
【答案】C
【解析】《刑事诉讼法》224条规定，人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
39．对于上诉不加刑原则，下列选项错误的是（ ）。
A．被告人或者其法定代理人、辩护人上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人刑罚
B．人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚
C．被告人的近亲属上诉的案件，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚
D．第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚
【答案】B
【解析】《刑事诉讼法》226条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
40．关于人民法院审理被告人未被羁押的自诉案件的审限，下列说法正确的是（ ）。
A．二十日
B．一个月
C．两个月
D．六个月
【答案】D
【解析】《刑事诉讼法》206条第2款规定，人民法院审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用本法第202条第1款、第2款的规定；未被羁押的，应当在受理后6个月以内宣判。
二、简要回答下列问题（请将答案写在答题纸上。每小题5分，共30分）
1．简述物权法上的异议登记。
答：异议登记是指以真正物权人及利害关系人对现实登记权利正确性提出的异议为内容的登记，异议登记的意义在于保护真正的权利人和利害关系人。在我国《物权法》上，对异议登记主要体现在《物权法》第19条的规定，可以从以下几个方面理解：
（1）根据第19条的规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。可见，更正登记是异议登记的必经程序。只有当不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人才可以申请异议登记。
（2）登记机构予以异议登记的，申请人在登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。即异议登记需要有时间的限制。
（3）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
（4）从物权法对异议登记的相关规定来看，异议登记主要是作为一种临时性保护措施，其效力在于中止登记簿记载权利的正确性推定效力，以防止登记权利人处分不动产而使自己的权利受侵害。目的在于阻止登记权利人对不动产的现时处分或者能够进行事后追索。
2．论我国民法上的情事变更。
答：情事变更是指是指合同成立之后、终止之前发生的不可归责于当事人的，使订立合同的基础改变或者丧失，维持合同原来效力就会显失公平或者使合同目的落空的客观情况。可以从以下几个方面来了解情势变更：
（1）我国《合同法》并未规定情事变更原则，而《合同法司法解释（二）》第26条对情事变更原则作出了规定。
（2）情势变更的构成要件包括：
①须客观情况发生了使合同基础改变或者丧失的重大变化。
②须该客观情况的重大变化是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险。所以，情事变更不同于不可抗力和商业风险。
③须客观情况发生重大变化，导致合同履行显失公平或者合同目的不能实现。
④须客观情况发生于合同成立之后、终止之前。
（3）依《合同法解释（二）》第26条的规定，情事变更的效力是：
①发生情事变更情形，当事人可以请求法院变更或者解除合同。发生情事变更的，当事人可首先采用协商的方法，变更或者解除合同。不能协商或者达不成协议的，得请求人民法院裁判。
②变更或解除合同，由人民法院裁判，即人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
③因情事变更而变更或者解除合同，受有不利的一方当事人就此得到救济而对方受到损失的，应当给对方适当补偿。
3．简述我国侵权责任法上的“替代责任”。
答：替代责任，又称对他人不当行为责任，是指责任人没有直接实施侵权行为，但依法应对他人的不当行为承担责任。对责任人而言，也称为间接侵权或间接责任，替代责任属于特殊侵权责任。
（1）我国《侵权责任法》替代责任规定了两种：监护人对被监护人侵权行为的责任，雇主对雇员侵权行为的责任。
（2）监护人责任是指因被监护人实施的加害行为而由监护人负其责的特殊侵权行为。由于监护人是被监护人的法定代理人，因此，也称为法定代理人责任。
《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
监护人责任的构成要件（特点）：
①被监护人实施了侵权行为。
②被监护人的损害行为造成了损害事实。受害人受到的实际损害，包括财产损害和人身损害。
③被监护人的损害行为与损害事实之间有因果关系。
④有监护关系的存在。对未成年人而言，监护人为父母、祖父母（父母双亡时）、成年的兄弟姐妹、关系密切的其他亲属和朋友及有关组织。对精神病人而言，监护人包括配偶、成年子女或有关单位等。
（3）雇主责任是指雇主对其雇员在执行工作任务或从事雇佣活动时致他人损害的后果负赔偿责任。雇主责任是从承担责任的角度而言，如果从侵权的角度，则为受雇人侵权。
我国《侵权责任法》第34条第l款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
雇主责任的要件：
①须有用工关系存在。雇主要对雇员的行为负责，前提是两者之间存在特定的用工关系。
②须有雇员的职务、劳务致害行为。雇主并非对雇员的一切行为负责，而是对雇员在完成雇主授权或者指示范围内的生产经营活动、职务活动或其他劳务活动中的侵权行为负责。
③雇员的损害行为与损害结果之间有因果关系。
④须有损害后果。雇员在执行雇主职务活动中造成他人的财产和人身权损害后果。
4．物权法上的异议登记。
答：参见简答题第1题答案。
5．论我国法上的情事变更。
答：参见简答题第2题答案。
6．简述我国侵权责任法上的“替代责任”。
答：参见简答题第3题答案。
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，1、2题每题20分，3、4题每题10分，共60分）
1．分析我国侵权责任法第15条规定的责任方式的妥当性。
答：《侵权责任法》第l5条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍：（三）消除危险：（四）返还财产；（五）恢复原状：（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”
该条是关于侵权责任形式的规定，关于其规定的责任方式的妥当性问题，可以从以下几个方面进行分析：
（1）从该条的规定来看，其并未封闭式地规定侵权责任方式仅有8种，而是规定主要有8种，因此，开放性比较明显。而且这样规定也比较科学，为今后的立法和司法留下了很大空间。
（2）该条规定了多元的侵权责任方式，是对《民法通则》中关于责任承担方式的规定的承继。该条一方面明确将各种责任方式规定为承担侵权责任的方式，另一方面又将返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容包含在侵权责任形式之中，属于多元的责任方式。
（3）该条规定的侵权责任方式实际上包括损害赔偿型责任方式与非损害赔偿型责任方式两类。即停止侵害，排除妨碍和消除危险属于非损害赔偿型责任方式，而其余的为损害赔偿型责任方式。两种类型的责任方式的构成要件存在差异。
（4）由于该条的存在，侵权责任法的适用逻辑被彻底扰乱了：无法先行独立地判断侵权责任是否构成，再来考虑承担责任的具体方式；相反，先要决定“被侵权人”欲主张的“责任方式”，才能考虑这种责任方式对应的责任构成要件是什么。例如，当受害人要主张赔偿损失时，就一般侵权而言，就须依第6条判断其是否遭受损害、行为人是否有过错等。相反，如果物之所有权人要求他人排除对其物的妨碍，则这种被第l5条先行决定了的“侵权责任”方式，在责任的构成上显然无法以第6条作为判断基础。因为第二种情形实际上是物上请求权，其成立既不要求被请求人有过错，也不要求请求权人有现实的损害，同时它在违法性判断标准、免责事由等方面与典型的侵权责任均有不同。
综合观之，我国《侵权责任法》第15条规定的责任方式有其合理性和妥当性，但同时也存在一定的缺陷，需要加以改进。
2．请阅读下列材料，谈谈你对刑罚目的的看法。（20分）
答：（《史记·孝文本纪》）五月，齐太仓令淳于公，为齐太仓令，故谓之垒公也。有罪当刑，诏狱逮徙系长安。太仓公无男，有女五人。太仓公将行会逮，骂其女曰：“生子不生男，有缓急非有益也!”其少女缇萦自伤泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽复欲改过自新，其道无由也。妾原没入为官婢，赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，乃下诏日：“……今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在?……今人有过，教未施而刑加焉?或欲改行为善而道毋由也。朕甚怜之。夫邢至断支体，刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉!其除肉刑。”
【考点】刑罚目的及内在关系
【答题思路】
该材料反映的是有关刑罚目的的思考，关于刑罚目的，本材料所表明的主要观点有三个：
（1）刑罚目的在于预防犯罪，同时又包含特殊预防和一般预防。
①所谓刑罚的目的是指，国家制定、适用、执行刑罚的目的，即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行预期实现的效果。刑罚的预防目的包括一般预防和特殊预防。
②一般预防是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他人走上犯罪道路。
③特殊预防是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防其重新犯罪。
④特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个方面，它们之间是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚，既要考虑特殊预防，又要考虑一般预防。如果舍弃了其中任何一个方面，都将使刑罚的目的难以实现。在不同阶段，特殊预防和一般预防的地位不同。在刑事立法阶段，一般预防相对为主，在刑事司法阶段，特殊预防相对为主，但必须同时兼顾对方，才能共同发挥刑罚的预防作用。
（2）刑罚仅仅是手段，不能以惩罚为目的，消极预防和重刑威慑都不是充分有效的手段，而通过积极预防，实现对犯罪人的教育改造，促其复归社会才是根本目的。
①刑罚的本质是不可避免的恶，是对犯罪的否定性评价。刑罚与犯罪是对立统一的关系，犯罪侵害法益，刑罚则保护法益，刑罚随犯罪的产生而产生，犯罪应受到刑罚的惩罚。刑罚的本质要求有罪必罚，但同时也要求害恶相当，罚当其罪。
②重（酷）刑未必能够达到预防犯罪的目的，且酷刑违反了罪刑法定原则和罪刑相称原则。针对酷刑，材料中所反映出的反对理由主要表现为：
a.“夫死者不可复生，刑者不可复属，虽复欲改过自新，其道无由也。”也就是说酷刑剥夺了犯罪人改过自新，复归社会的机会。刑罚仅仅是犯罪人社会处理制度的一种，仅仅为了惩罚而惩罚，甚至于轻罪重罚，无法实现改造罪犯的目的。
b.“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在?……今人有过，教未施而刑加焉?或欲改行为善而道毋由也。”也就是说酷刑的广泛使用并没有减少犯罪，同时对于犯罪人没有施以教育就通过肉刑加以惩罚，是在法律上断绝了犯罪人自新的路径。我国自八十年代以来先后多次实施“严打”，试图通过严厉的刑罚手段达到减少甚至消灭犯罪的目的，但犯罪的存在有其特定的社会物质条件，犯罪的消灭是无法实现的，只能通过合理的手段来减少犯罪产生的原因。而刑罚仅仅是社会管理体系当中预防和减少犯罪的手段之一，且是最后手段，仅仅试图通过刑罚来达到社会长治久安的目的是终究无法实现的。
（3）发挥刑罚的预防目的，需要科学处理刑罚功利论和报应论的关系。
①传统功利主义刑罚观强调发挥刑罚预防的最大效果，为此存在轻罪重罚，甚至无罪亦罚的危险倾向。但同时，功利主义刑罚观认为，如果不需要使用刑罚资源，就可以预防和减少犯罪，那么就不必要发动刑罚。
②传统报应主义刑罚观强调有罪必罚，无罪不罚，罚当其罪。追求一种形式上的公平与正义，实现害恶相抵，可以防止功利主义刑罚观无罪亦罚，罚不当罪的倾向。但在不需要发动刑罚时，仍然坚持使用刑罚，就是对司法资源的浪费。
③现在一般都采取折中论，即将刑罚的功利论和报应论相中和，既坚持罪刑法定原则，同时又坚持罪刑个别化，科学发挥刑罚的功能，实现刑罚预防的积极目的。
综上所述，立法者和司法者都应当科学认识刑罚的目的，反对刑罚万能论，更要反对重刑万能论，坚持罪刑法定原则和罪刑相当原则，建立科学的刑罚制度，合理发挥刑罚作用，建立预防犯罪和减少犯罪的综合体系。
3．论第一审普通程序与简易程序的关系。（10分）
答：【从民诉角度看】
（1）第一审普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常所适用的基础程序。而简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，以及非简单民事案件的当事人基于程序选择权所适用的简便易行的程序。根据我国民事诉讼法的规定，第一审程序包括普通程序与简易程序，其中普通程序是一种基础性审判程序。
（2）普通程序与简易程序之间的选择适用关系。根据相关规定，基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方协议选择适用简易程序的，人民法院可以适用简易程序；但是，基层人民法院适用简易程序审理的案件，当事人不得协议选择适用普通程序。因为当事人协议选择程序适用体现了私权处分原则，但是其处分的行使不得影响诉讼效率，也不得造成司法资源的浪费。
（3）普通程序与简易程序之间的转化关系。人民法院已经适用普通程序组成合议庭审理的案件，不得转化为简易程序；但是，人民法院适用简易程序审理的案件在法定情形之下，可以转化为普通程序，如人民法院适用简易程序审理过程中发现案情复杂，不宜适用简易程序的；当事人对人民法院适用简易程序审理案件提出异议，经审查异议成立的。
【从刑诉角度看】
（1）适用范围方面的关系：普通程序是人民法院审理案件的基本程序，简易程序是在第一审普通程序基础上的简化，只适用于那些案件事实清楚、证据充分、被告人认罪、被告人同意适用的刑事案件。普通程序涵盖简易程序，简易程序可以适用。
（2）审判程序方面的关系：基本程序相同，简易程序只是对普通程序的简化，根据刑事诉讼法的规定，第一审普通程序中的规定在简易程序中大部分可以从简、从略。但被告人最后陈述不能省略，即在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。
（3）期限方面的关系：适用简易程序审理案件，人民法院应在受理后20日内审结，对可能判处有期徒刑超过3年的，可以延长至一个半月。而普通程序审限为2个月加1个月加3个月。
（4）转化方面的关系：简易程序可以或者应当转为普通程序审理，即人民法院在适用简易程序审理案件中，发现案件事实不清、证据不充分，被告人不认罪，或者被告人不同意适用简易程序时，应当按照普通程序审理。而普通程序不能转化为简易程序。
（5）审判组织方面的关系：适用普通程序审理案件只能由合议庭审判，适用简易程序的，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭，也可以独任审判。
（6）法律效力方面的关系：两种程序的裁判，都可以在法定期限内上诉、抗诉。
（7）公诉、自诉方面的关系：两种程序都既可以适用于公诉案件，也可以适用于自诉案件。
4．论述简易程序的适用范围。（10分）
答：【从刑诉角度看】
简易程序是与普通程序相较而言的程序，是指基层人民法院在审理具备特定条件的案件时，所采取的相对简单的程序，即它是简化和省略普通程序的某些步骤和环节后形成的程序。因此，我国《刑事诉讼法》对简易程序进行了严格限制。
（1）简易程序的适用条件。
根据我国《刑事诉讼法》第208条规定，适用简易程序的案件主要符合下列条件：
①属于基层人民法院管辖的；
②案件事实清楚、证据充分的；
③被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；
④被告人对适用简易程序没有异议的。
（2）人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。
（3）简易程序适用的消极条件。
根据《刑事诉讼法》第209条，有下列情形之一的，不适用简易程序：
①被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；
②有重大社会影响的；
③共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；
④辩护人作无罪辩护的；
⑤被告人认罪但是经审查认为不构成犯罪的；
⑥不宜适用简易程序审理的其他情形。
【从民诉角度看】
在我国民事诉讼中，简易程序的适用范围具体包括三个方面的内容，即适用简易程序的人民法院、适用简易程序的审级以及适用简易程序的案件。
根据《民事诉讼法》第l57条第1款的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件时，适用简易程序。
（1）适用简易程序的人民法院。根据法条的规定可知，民事诉讼法所界定的适用简易程序的法院主体仅指基层人民法院，包括它派出的法庭。
（2）适用简易程序的审级。由于简易程序是一种与普通程序相并列的独立的第一审程序，因此，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的只能是第一审民事案件，依照第二审程序审理上诉案件以及依照审判监督程序审理再审案件时均不得适用简易程序。
（3）适用简易程序的案件。
①根据我国《民事诉讼法》第157条的规定，“简单的民事案件”是指“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”的民事案件。
“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；
“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；
“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
上述三个条件相互依存，缺一不可，只有同时具备时，才能适用简易程序。
②《简易程序规定》的第1条明确规定，以下几类案件不能适用简易程序：
a．起诉时被告下落不明的；
b．发回重审的；
c．共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；
d．法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；
e．人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
此外，《简易程序规定》第3条还规定，当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。
③适用简易程序的约定案件
根据《民事诉讼法》第157条第2款的规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”,在适用简易程序审理的案件方面，我国现行《民事诉讼法》除明确规定简易程序适用于简单案件之外，还规定了当事人对简易程序的程序选择权。