第十章　代　理

1．试述代理的分类。

答：代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，又称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。

代理的分类有：

（1）委托代理、法定代理和指定代理

区分标准：代理权产生的根据不同。

①委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人的授权所发生的代理。

②法定代理，指基于法律的直接规定而发生的代理。

③指定代理，指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。

（2）本代理和复代理

区分标准：代理权来源的不同。

①本代理，指代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。

②复代理，又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。

（3）直接代理和间接代理

区分标准：代理人进行代理活动的方式不同。

①直接代理制度，指代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。

②间接代理制度，指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度。

（4）积极代理和消极代理

区分标准：以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准。

①积极代理，又称主动代理，是指代为意思表示的代理。

②消极代理，又称被动代理，是指仅代受意思表示的代理。

（5）概括代理与限定代理

区分标准：以代理权是否被限定为标准。

①概括代理，又称一般代理，是指代理权范围无特别限定的代理。

②限定代理，又称特别代理，是指代理权范围有特别限定的代理。

（6）单独代理与共同代理

区分标准：以数个代理人代理权的行使方式为标准。

①单独代理，是各代理人得单独行使代理权的代理。

②共同代理，是数个代理人共同行使代理权的代理。

在委托代理，代理人有数人的，也应共同行使代理权。在共同代理，若仅由其中一人行使代理权的，为无权代理，非经本人或其他共同代理人承认，通常不发生效力。

2．试析代理权的性质。

答：代理，是一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。

（1）关于代理权性质的不同见解

①“权利说”，该说认为代理权为一项民事权利。

②“资格说”，又称“地位说”，该说认为代理权是由于法律规定或被代理人的授予，而产生的一种资格或地位。该说认为，代理权虽然又称为“权”，但与其他权利不同。其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言，所以代理权仅为一种资格或地位。

③“权力说”，该说认为，代理权是一种权力义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。

（2）代理权属于私法上权力的主要理由

①代理人行使代理权，系为他人，而非为自己谋取利益，与权力本意相通；

②代理人有权排除他人对于处理代理事务的干扰；

③代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。汉语中，“权力”与“权限”常相互替代。

3．试述代理权行使的限制。

答：代理权行使的限制包括：

（1）自己代理

自己代理，是指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。

（2）双方代理

双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。

4．什么是复代理。

答：（1）复代理的概念

复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。

（2）复代理产生的原因

代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得转委托他人处理代理事务。但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益。《民法通则》第68条就此规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

①法定代理中，法定代理人无条件地享有复任权。法定代理人复任权的行使，应尽善良管理人的注意义务。

②指定代理中，代理关系建立在人民法院或者指定单位对于特定代理人的信赖关系上，因此，代理人原则上没有复任权。但在人民法院或者指定单位同意，以及发生紧急情况，为维护被代理人利益的情况下，应承认例外。

复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名义为民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为，受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。

5．间接代理关系消灭的原因有哪些？

答：间接代理关系消灭的原因包括一般原因和特殊原因。

（1）间接代理关系消灭的一般原因包括：

①代理期限届满或代理事务完成；

②被代理人取消委托或代理人辞去委托；

③代理人死亡；

④代理人失去行为能力；

⑤被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭；

⑥其他原因。

（2）间接代理关系消灭的特别原因

①委托人的自动介入

依据《合同法》第402条，受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

②委托人行使介入权或者第三人行使选择权

依据《合同法》第403条第1款，间接代理制度中，第三人在与受托人订立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

依据《合同法》第403条第2款，间接代理中，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人。第三人因此选择委托人作为相对人主张其权利的，代理关系消灭。

6．试分析双方的说法。

答：本案中，甲某与该市某旅馆形成代理关系，且是基于该市某旅馆的委托授权所产生的委托代理关系，而后甲在未经旅馆同意的情况下，又将自己的代理行为的一部分转让给别人，该行为属于复代理的行为。

（1）《民法通则》第68条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。依据《民法通则》司法解释第80条，前述“紧急情况”是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会发生给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

（2）在本案中，甲某让其同学所作的复代理行为，既没有事前告知旅馆，也没有事后通知旅馆，并且不属于法律规定的紧急情况，属于违背法律的复代理行为，甲应当为自己的行为负责，应当赔偿旅馆耽误装修所造成的损失。