2012年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解
中南财经政法大学
2012年招收硕士研究生入学考试试题
专业：民商法学 考试科目：811民法学
一、名词解释
1．财产
2．法律事实
3．遗产
4．监护
5．除斥期间
二、简答题
1．简述物权登记的效力。
2．分析侵权责任法的责任并重原则。
3．简述民法意思自治原则。
4．简述赠与合同中赠与人的撤销权。
5．分析人格权立法的必要性与可能性。
三、论述题
试论述德国的法律行为对我国的影响与借鉴。
四、法条分析
试用民法原理分析《婚姻法解释三》第十条。
五、案例题
村民周某外出打工，将一古董交友吴某保管，后来吴某缺钱向张某借钱并将古董作为质押。周某外出家里农田闲置，吴某觉得农田浪费，遂以周某的名义将农田租赁给别人耕种。周某的房屋年久失修，快要倒塌，且威胁到吴某房屋的安全。于是吴某请人施工修理周某的房子，并约定由周某回来付修缮费。在房屋修缮过程中，因工人不小心导致一物品从高空跌落砸伤了李某。（后来房子因为发生地震被山洪给毁了）周某回来，因古董、农田、房屋与吴某产生了纠纷。
请问：
1．张某的质权是否有效，为什么？
2．农田租赁合同效力如何，为什么？
3．房屋修缮费用由谁付，为什么？
参考答案
中南财经政法大学
2012年招收硕士研究生入学考试试题
专业：民商法学 考试科目：811民法学
一、名词解释
1．财产
答：（1）民法上的财产有广义与狭义之分。
①狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等都属于狭义的财产。
②广义的财产是指财产权利和财产义务的总和，可称为总财产。总财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数、零、负数。
（2）没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。
（3）具有精神文化或者纪念价值的书信、照片等也可用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。
2．法律事实
答：（1）法律事实是指能够引起法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。
（2）不是任何事实都能成为法律事实，哪些事实属于法律事实，是法律上的价值判断问题。只有受法律调整，能够引起法律关系发生、变更或者消灭的事实才是法律事实。
3．遗产
答：（1）遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。
（2）遗产具有以下法律特征：
①遗产只能是公民死亡时遗留的财产，具有时间上的特定性。
②遗产的内容具有财产性和包容性。
③遗产范围上的限定性和合法性。
4．监护
答：（1）监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
（2）监护可分为人身上的监护和财产上的监护。
（3）监护的目的是保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，进而有利于社会秩序的稳定。
5．除斥期间
答：（1）除斥期间，是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间，又称预定期间。
（2）除斥期间的特征有：
①除斥期间一般是法律规定的。
②除斥期间是某种权利存续的期间。
（3）除此期间是一种民事法律事实。
（4）除斥期间一般比较短，一般没有期间的中止、中断和延长的规定。
二、简答题
1．简述物权登记的效力。
答：（1）关于物权登记的法律效果，民法法系各国民法立法例主要有两种：登记对抗主义和登记生效主义。
（2）我国对船舶、飞行器和机动车等特殊动产的物权变动采登记对抗主义。
（3）根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立变更和转让，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，我国物权法关于不动产登记，是以登记要件主义为原则，但也存在例外。如国家所有的自然资源，所有权可以不登记；土地承包经营权的设立不以登记为要件。
（4）不动产登记的效力与不动产变动的合同效力是两个不同的法律问题。当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理登记的不影响合同效力。
2．分析侵权责任法的责任并重原则。
答：（1）传统的侵权法和侵权法理论把侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，并且发达国家和某些地区的传统侵权立法就只有一个归责原则，即过错责任原则。同时也有无过错责任，但是无过错责任只规定在特别法上，并且范围很窄，仅适用危险责任。因此发达国家和地区的侵权法著作通常会提到过错责任是原则而无过错责任是例外。
（2）我国民法打破这个传统。在法律上过错侵权责任与无过错侵权责任，不能说哪个是原则哪个是例外，也不能说哪一个是一般侵权行为哪一个是特殊侵权行为，因为过错侵权责任与无过错侵权责任是并重的，是并列的关系。因此不能说谁主谁从，哪个是一般规则，哪个是例外规则；哪一个是一般规定，哪一个是特殊规定。在法律上过错侵权与无过错侵权是并立的关系，这是我国民法的一大创造。同时我们的《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任原则，同时在第7条规定了无过错责任原则。
（3）因此本法的归责原则也不是单一的，不像发达国家和某些地区一样就一个过错责任原则，我国民法是二元归责原则。
3．简述民法意思自治原则。
答：（1）民法意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围内的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。国家对于民事关系不过多干预。
（2）《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿原则。
（3）意思自治原则是民法调整的财产关系和人身关系特征的突出反映。
（4）意思自治原则主要体现在：
①民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事行为除违反法律、行政法规等禁止性规定外，一般不否定其效力。
②民事主体之间自主协商设立、变更、终止民事关系。
③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。
4．简述赠与合同中赠与人的撤销权。
答：（1）赠与人的任意撤销权
赠与人的撤销权是指在赠与合同成立后，赠与人得基于自己的意思任意撤销赠与的权利。赠与人的任意撤销权必须具备以下三个条件：
①赠与合同依赠与人与受赠人之间的合意成立。
②赠与物权利尚未转移，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产；对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记。
③必须是非经公证的赠与以及非具社会公益、道德义务性质的赠与。
（2）赠与人的法定撤销权
赠与人的法定撤销权是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人有权撤销合同。
当发生下列事由时，赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤销权：
①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属。
②受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。
③受赠人不履行赠与合同约定的义务。
④受赠人事实违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力。
5．分析人格权立法的必要性与可能性。
答：（1）人格权立法的必要性
①人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑
民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主。财产权分为物权与债权，而物权和债权都是独立成编，而在传统大陆法系民法典中，对人格权的重视显然不够，未单独成编，造成了一种体系失调的缺陷。
②从民法的调整对象看，人格权应当独立成编
民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系。大陆法系民法设置了单独的婚姻家庭编，调整身份关系，财产编调整财产关系，但缺乏人格权编调整人格关系，这就使得民法的体系与内容与其调整对象不吻合。
③人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐
人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐。相反，是原有体系的完整展开。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按照权利体系构建整个民法典的体系，是对这一体系的适当发展。
④一旦侵权责任法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编
侵权责任不仅有侵害物权、知识产权还有侵害人格权的责任。而物权、知识产权都进行了体系化规定，仅有人格权未进行体系化规定。
⑤人格权独立成编是人格权自身发展的需要
人格权发展迅速，具体人格权的外延在不断扩大，需要人格权体系的不断完善。
⑥人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结
（2）人格权立法的可能性
①我国在司法实践中已经积累了大量的实践经验，一些新型的人格权逐渐被司法解释或法院判决所认可，这些需要进行体系化的整理和理论性提升。
②我国可以借鉴国外如欧盟与美国立法的宝贵经验。
三、论述题
试论述德国的法律行为对我国的影响与借鉴。
答：（1）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国，距今已经有一个半世纪。在这一过程中，民法所要调整的民事生活领域已经发生变化，支撑法律行为制度合理性的古典自由主义已经在很多方面受到修正。考虑到这样的背景，如果在中国民法典的编纂中，不假思索地将法律行为概念纳入到立法中去，似乎过于草率。因此，出于理论妥当性的考虑，也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为的理论进行深入研究。
（2）如果说民法通则对法律行为制度的规定没有什么重大的典型意义，那么，我国的民事立法在涉及法律行为（意思表示）的问题上，是否应采纳统一的规则。如果说，未来的中国民法典要采用大总则的立法模式，在其中规定大法律行为概念，那么合同法的这些规定很多就是没有必要的，或者说是重复的。这种选择似乎可以理解为，立法者其实已经为在未来的中国民法典中不采用大法律行为概念预先留下了空问。
（3）法律行为所包括的几种具体制度，如遗嘱、婚姻都有自己的具体规则。这说明，中国的立法者其实已经通过具体的立法行为表明，最好还是针对具体的法律行为制度制定具体的规则，没有必要在立法上规定一个高度抽象的法律行为概念。德国的这种立法模式是一种提取公因式的做法，可以避免条文上的重复。
（4）在很多的情况下，由于总则中的规定无法对应于分则中的具体制度，往往又要在具体制度中对总则中的规范进行具体化、限制或者排除，由此导致的结果是：这种立法模式并不能产生显著的条文节约效益。还会带来法律规范适用上的难度。基于以上理由，在中国民法典的编纂中，可以认真地考虑不在民法典中采纳形式意义上的大法律行为概念。
四、法条分析
试用民法原理分析《婚姻法解释三》第十条。
答：（1）从该条文主要适用于婚前一方签订合同按揭贷款购房，婚后共同还贷取得产权证，并且记载于首付款支付方名下，离婚时财产处理的问题。根据该条规定，解决的方式是，首先可以经双方协商，这是意思自治原则作为民法上的基本原则之一在婚姻法上的重要体现。其次，如果双方协商不成，此时，需要法律规范的介入加以调整。
（2）《婚姻法司法解释三》的第十条的规定，只要是婚前一方按揭首付，婚后取得产权的，离婚时，所有权归登记方所有。这种一概而论的做法很有可能导致对未取得所有权那方的极大不公平。首先，即使婚前一方支付了首付，而该首付也只是房屋总价值中的一小部分。虽然首付款的比例由多种因素确定，但一般都是三成至四成左右。而剩下的大部分价值都是在婚后还款而取得，虽然这婚后的大部分还贷款项法律规定为夫妻共同财产，但是对于房屋这一特殊的不动产，仍有进一步确定哪一方对婚后还贷贡献较大的必要性。
（3）对房屋的共同还贷及其增值的部分的思考新的司法解释规定由产权登记一方对另一方进行补偿。虽共同还贷支付的款项及其增值部分属于夫妻共同财产，原则上应予平分，同时结合照顾子女和女方权益的原则由登记方给对方相应补偿。新的司法解释区分了主动增值和被动增值，体现了公平正义原则。现实生活中，婚前购买不动产的通常为男方，女方一般并不享有所有权，在离婚时可能面临“净身出户”的危险。如果把房屋房产自然增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭贡献的漠视，也显失公平。而第十条从本质上将其定性为夫妻共同财产从根本上避免这种不利影响的出现，将其纳入补偿范围也体现了对社会现实的尊重，对夫妻一方权益的保障。
五、案例题
村民周某外出打工，将一古董交友吴某保管，后来吴某缺钱向张某借钱并将古董作为质押。周某外出家里农田闲置，吴某觉得农田浪费，遂以周某的名义将农田租赁给别人耕种。周某的房屋年久失修，快要倒塌，且威胁到吴某房屋的安全。于是吴某请人施工修理周某的房子，并约定由周某回来付修缮费。在房屋修缮过程中，因工人不小心导致一物品从高空跌落砸伤了李某。（后来房子因为发生地震被山洪给毁了）周某回来，因古董、农田、房屋与吴某产生了纠纷。
请问：
1．张某的质权是否有效，为什么？
2．农田租赁合同效力如何，为什么？
3．房屋修缮费用由谁付，为什么？
答：1．张某的质权有效，理由如下：
张某的质权是属于动产质权的善意取得，符合动产质权善意取得的条件：
（1）出质人与受质人订立了质押合同；
（2）出质人完成了质物的交付，受质人取得了质物的占有；
（3）出质人无处分质物的处分权；受质人为善意。
2．农田租赁合同无效，理由如下：
土地承包经营合同不仅是债权产生的依据，也是物权产生的依据。由于中国农村具有熟人社会的特点，集体经济组织之间非常熟悉，土地承包经营合同常采用集会的方式公开订立，无形中已起到物权公示的效果。所以，张某与吴某明知土地使用权为周某的，仍订立合同，主观上都为恶意，属于恶意串通损害第三人利益，所以无效。
3．房屋修缮费用由周某付，理由如下：
吴某的行为属于无因管理。周某为受益人，吴某作为管理人可以请求周某偿付因管理事务所支出的必要费用。