2013年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解
中南财经政法大学
2013年招收硕士研究生入学考试试题
专业：民商法学 考试科目：811民法学
一、简答题
1．简述我国《继承法》规定的遗产范围及不足。
2．简述一般人格权的内容和功能。
3．连带之债的发生原因及体现。
4．民事责任与民事义务的区别。
5．我国《合同法》中承揽合同的风险负担规则。
二、法条分析
《合同法》51条、最新买卖合同司法解释3有关无权处分效力。运用民法学原理分析上述规定无权处分行为效力的立法变化。
三、论述题
意思自治原则与民事行为能力制度的关系。
四、案例分析题
2012年春节，四川彭州市通济镇村民吴某在其承包地发现露出地面的一小段乌木(乌木又称阴沉木，以楠木属的金丝楠木最为昂贵)。2月初，吴某花钱请一位民间专家和北京一家探测公司探明地下有巨大的乌木。2月8日，吴某雇请了一台挖掘机将巨大的乌木挖出了三分之二，此时通济镇派出所禁止吴某继续挖掘。2月20日在通济镇政府组织下，从吴某的承包地中一共挖掘出7根乌木，据统计，每根乌木具有数百万的价值。通济镇政府以民法通则79条(所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有)，主张乌木为国有，并奖励吴某7万元，吴某对其决定不服，向法院提起诉讼，主张以先占取得乌木的所有权
1．运用物权法原理分析法该案中乌木的法律属性。
2．你认为本案应如何处理较为稳妥。
3．结合本案分析公权力与私权利应如何协调。
参考答案
中南财经政法大学
2013年招收硕士研究生入学考试试题
专业：民商法学 考试科目：811民法学
一、简答（一般每题15分左右，分值较高。近年来经常考与中南老师近期发表的论文相关的题目。在答题时，应在紧扣题目作答的基础上适当扩展，如果能结合中南老师论文的观点就更好了。）
1．简述我国《继承法》规定的遗产范围及不足。
答：（1）遗产范围：我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”这一定义为遗产概念的确定设置了四个限制性条件，即时间限制、性质限制、主体限制、来源限制。据此，确定某项客体是否属于遗产，就应从这四个限制性条件入手。
其一，时间限制，即能够作为遗产的财产必须是在被继承人死亡前就已存在。
其二，性质限制，即能够作为遗产的客体必须具有财产性。继承的对象就是财产，一些人身性的客体不能作为遗产，比如荣誉。
其三，主体限制，即能够作为遗产的财产必须具有个体性。
其四，来源限制，即能够作为遗产的个人财产来源必须是合法的。
（2）不足：
①关于遗产概念的界定，可以对现行《继承法》第3条规定进行修正，不设置“合法性”限定：
②在遗产范围中，应明确规定遗产包括消极财产，即债务；
③在立法模式上，综合采取概括式、列举式和排除方式进行规定；
④在对遗产范围具体问题的研究中，有些具有身份性的财产也是可以继承的，但应将其转换为没有身份要求的财产。
2．简述一般人格权的内容和功能。
答：（1）一般人格权概念和内容
一般人格权是指自然人和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
一般人格权的内容包括人格独立、人格自由、人格尊严。
①人格独立是民事主体对其人格独立享有的，表现为民事主体在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，不受他人的支配、干涉和控制。人格独立所包括的内容是：民事主体的人格不受他人支配；民事主体的人格不受他人干涉；民事主体的人格不受他人控制。
②人格自由是经过高度抽象概括的人格不受约束和控制的状态，它既是指人格的自由地位，也是指人格的自由权利，是权利主体自主地参加社会活动、享有权利、行使权力的基础和前提。人格自由是民事主体享有一切权利的基础和根源。人格自由所包含的内容是：保持人格的自由；发展人格的自由。
③人格尊严是人格权的三大基本利益中最核心、最重要的利益。人格尊严是指民事主体作为一个人所应有的最起码的社会地位，并且应受到社会和他人应有的尊重。人格尊严是一种人的观念，是自然人、法人对自身价值的认识。
（2）一般人格权基本功能：
①解释功能：由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使它成为具体人格权的母权，成为对各项具体人格权具有指导意义的基本权利。当对具体人格权进行解释的时候，应当依据一般人格权的基本原理和基本特征为标准，对于有悖于一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，应属无效。
②创造功能：人格权是一个不断发展的概念。在近现代民事立法上，创造了大量的具体人格权，使具体人格权达到十数种，其种类之多，使其他基本权利无法相比。这些权利的产生，无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。
③补充功能：一般人格权具有高度的包容性，既可以概括现有的具体人格权，又可以创造新的人格权，还可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充功能，将这些具体人格利益概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。
3．连带之债的发生原因及体现。
答：连带之债是指多数债权人中的任何一人都有权请求对方履行全部债务，或多数债务人中的任何一人都有义务向债权人履行全部债务的债。
连带之债的发生有两方面的原因，即法律的规定和当事人的约定。
（1）民法通则及司法解释规定的连带之债
①个人合伙债务：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。
②企业法人联营债务《民法通则》第52条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
③代理关系中的连带责任：一是委托书授权不明时产生的连带责任。二是代理人和第三人串通产生的连带责任。三是无权代理产生的连带责任。四是代理关系中因违法行为产生的连带责任。五是转委托中的连带责任。
④共同侵权行为人的连带责任：《民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。
⑤连带保证中的连带责任：连带保证是债权人在债务履行期限届满时，既可以要求债务人履行债务，又可以要求保证人履行保证债务。
⑥其他单行民事法律规定的连带之债，如担保法、票据法、海商法、公司法等。
（2）意定连带之债
①合同。如连带保证合同。
②单方法律行为。如基于遗赠而产生的受赠人之间连带之债。
4．民事责任与民事义务的区别。
答：民事义务，指民事主体依照民法而负有的为保障其他民事主体实现民事利益而为一定行为或不为一定行为之约束。
民事责任，指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。当义务人未履行其法定或约定义务，或履行义务不符合相应的规定或要求时，义务人应当承担相应的法律责任。
二者的区别：
（1）法律性质不同。民事义务体现为一种现实的、具体的约束，是法律要求义务人必须履行的具体行为或不作为。民事责任是义务主体违反民事义务而应承担的法律上的不利后果，这种不利后果是潜在的、非现实的，是法律对权利人权利实现而设置的一种保障。
（2）发生条件不同。民事义务的发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态。而民事责任的发生条件则是民事主体实施了违反其依法负担的民事义务的民事违法行为。
（3）法律的拘束力不同。义务为“当为”由义务人自觉履行，其法律的拘束力体现为民事主体受到法律潜在的强制和制裁。责任为“必为”，责任由国家强制履行，责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。
（4）义务与责任所包含的内容不同——以承担者所受之“不利益”的性质为视角。民事义务对于负担者而言，并非属于真正的“不利益”，而法律责令民事主体承担民事责任，是强制使其承担真正的“不利益”。
（5）义务与责任的承担者的范围不同。任何民事主体都要依法承担一定的民事义务。而民事责任，作为民事违法行为的民事法律后果，则不是任何民事主体都要承担的。民事义务承担者的范围远大于民事责任承担者的范围，亦可以进一步证明民事责任并不是民事义务的必然延伸或必然产物。
5．我国《合同法》中承揽合同的风险负担规则。
答：承揽合同的风险负担，是指在承揽工作完成中，工作成果或原材料因不可归责于当事人任何一方的是有而损毁灭失，其损失由谁承担的问题。
承揽合同中的风险负担应分为以下几种情况：
（1）工作成果需实际交付的，在工作成果交付前发生风险的，由承揽人负担；交付后发生风险的，由定做人负担。工作成果的损毁灭失发生在定做人受领迟延后的，则应由定做人承担该风险。
（2）工作成果无需实际交付的，在工作完成前发生的风险由承揽人负担；在工作完成后发生的风险，则由定做人负担。
（3）原料、材料由定做人提供而意外损毁灭失的风险。定做人提供的材料在揽人占有下意外损毁灭失的，应区别材料的所有权归何方，由材料的所有人承担责任。承揽人占有定做人提供的材料，如因可归责于承揽人的事由毁损灭失，承揽人当然应当承担赔偿责任，这是由承揽人的保管义务所决定的。但在该材料因不可抗力损毁灭失时，却不应由承揽承担责任。因为按照风险负担的一般原理，所有人应当承担标的物意外损毁灭失的风险，所以，定做人提供的材料意外损毁灭失时，若当事人约定由定作人提供材料，承揽人支付费用或价款，则材料的所有权转归承揽人，承揽人应当承担
二、法条分析（一般为30分左右，通常为近年或当年新出台的法律规范，因此要关注当年出台的影响较大或争议较大的法条，留意法学大家的分析与解释。在答题方面，可以从立法目的、新旧法条的变化及影响等方面进行分析。）
《合同法》51条、最新买卖合同司法解释三有关无权处分效力。运用民法学原理分析上述规定无权处分行为效力的立法变化。（参考梁慧星教授《谈买卖合同司法解释》现场会议记录）
答：（1）学界争论：关于“无权处分”行为，一直是困扰理论界和实务界的难题。我国《合同法》对此也进行了规定，该法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条规定，理论界有两种意见。
第一，对该条规定持肯定意见，认为该条规定符合我国关于无权处分行为效力的理论通说，且是对社会经济生活经验的正确总结。
第二，对该条规定持否定意见，认为该条规定存在缺陷，不利于第三人利益和交易安全的保护。
（2）法条分析：司法解释三完善了《合同法》中有关买卖合同的规定，填补了相应的法律漏洞。其中第三条对合同法第五十一条的规定进行了一定的修正：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
由此可知，该条司法解释并没有采纳理论界和实务界的通说，而是确认在无权处分的买卖合同中，无论事后权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，该买卖合同均为有效。
依据合同法第五十一条的反面解释，事后未被权利人追认或者无权处分人未取得处分权的，该合同将会无效。然后根据买受人是否为善意，确定标的物的归属以及责任的分担。如果买受人为善意，且符合善意取得的其他条件，则买受人可以基于善意取得制度获得标的物的所有权，标的物的权利人丧失所有权。这时原权利人可以根据具体情况要求无权处分人承担侵权责任、违约责任或者要求返 还不当得利。如果买受人为恶意，持肯定意见者认为这时的买受人没有保护的必要。如果买受人为善意，但不符合善意取得的其他条件，如动产未交付，这时买受人可以要求无权处分人返还相应的不当得利，同时承担合同无效后的缔约过失责任。以上观点是从维护标的物权利人财产的静态安全出发，试以此保障市场交易秩序，防止出卖他人之物情况的发生，但此观点忽视了对买受人利益和交易安 全的保护。
（3）意义：①买卖合同司法解释第三条的出台，填补了合同法第五十一条的立法漏洞，纠正了学界和实务界之前采用的错误观点。
②该司法解释因适应市场经济内在发展规律对法律规则的要求，最大程度实现了鼓励交易，保障交易安全的经济效果。
③这也是我国合同法理论进步发展的表现，使现行合同法关于无权处分的规则符合了民法的基本原理，实现了理论体系上的协调一致。
④该司法解释的出台推动了我国合同立法与国际先进立法的接轨，有利于我国与世界各国的贸易往来。
三、论述题
意思自治原则与民事行为能力制度的关系。
答：（1）意思自治原则，又称私法自治原则，是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治作为近代民法的基本原则之一，是近现代私法制度的重要基石，有深刻的法哲学基础。
自治内容：
第一，民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由从事某种民事活动和不从事某种民事活动。
第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。
第三，确立了法律干预与民事主体的行为自由的合理界限。根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由。
（2）我国对于民事行为能力制度的规定：
第一，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
第二，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第三，十周以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第四，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第五，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第六，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第七，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（3）民事主体必须具有相应的意思能力才能达到意思自治的目的，我国设立民事行为能力制度，就是为了更好地保护民事主体的意思自治，使自然人表达出内心的真实意思，从而更好地保护自然人的利益。
其一，对于完全民事行为能力人来说，由于自身年龄、智力、精神健康状况良好，在其作出决定时除法律明确规定的欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、趁人之危等情况下，法律推定其作出的决定符合其内心的真实意思，也就是说符合意思自治的原则。
其二，我国设立民事行为能力制度与意思自治原则，对于无行为能力人与限制行为能力人更为重要。无行为能力人与限制行为能力人由于自身年龄、智力、精神健康状况的局限，有时会做出不利于自身利益的决定，法律设立民事行为能力制度，从而在无行为能力人与限制行为能力人作出有关自身利益的决定时，由其代理人代其进行决定，以便有效的进行利益衡量，从而作出符合经济人的理性决定。
四、案例分析题
2012年春节，四川彭州市通济镇村民吴某在其承包地发现露出地面的一小段乌木（乌木又称阴沉木，以楠木属的金丝楠木最为昂贵）。2月初，吴某花钱请一位民间专家和北京一家探测公司探明地下有巨大的乌木。2月8日，吴某雇请了一台挖掘机将巨大的乌木挖出了三分之二，此时通济镇派出所禁止吴某继续挖掘。2月20日在通济镇政府组织下，从吴某的承包地中一共挖掘出7根乌木，据统计，每根乌木具有数百万的价值。通济镇政府以民法通则79条（所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有），主张乌木为国有，并奖励吴某7万元，吴某对其决定不服，向法院提起诉讼，主张以先占取得乌木的所有权。
1．运用物权法原理分析法该案中乌木的法律属性。
2．你认为本案应如何处理较为稳妥。
3．结合本案分析公权力与私权利应如何协调。
答：1．可从乌木是埋藏物、无主物、天然孳息、文物等方面分析。
（1）本案中乌木属于埋藏物。埋藏物是指埋藏于其他物当中，而所有有权人不明的动产。埋藏物的要件如下：须为动产；须为埋藏之物；须为所有人不明。
乌木对于以上三个要件全部符合，虽然其在埋藏期间发生了炭化作用，表现出新的特质，但是其并来完全改变其性质，成为新物，故可以认为新特质的产生并不影响乌木被界定为埋藏物。
（2）无主物是指现在不属于任何人所有之物，而不论过去该物是否有主。包括野生动植物、其他自然物和抛弃物等。在理论上对无主物一般适用先占制度。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主物而取得其所有权的事实。先占的构成要件包括：一须是无主物。二是只限于动产。三是先占人须以所有的意思占有动产。四是先占须不违反的法律效果是先占人取得无主物的所有权而且一般认为是原始取得的方式之一。我国在立法上没有规定先占制度，学者们多认为没有所有人的财产直接归国家所有而否认先占制度，因此，主张先占并将物归发现者吴某所有，在法律上是没有依据的。
2．本案中乌木应属国家所有，对此法律有明确规定。民法通则第七十九条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。《物权法》第一百一十四条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。《物权法》第一百一十三条：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。从本案我们可以看到：国家的目的是保护乌木资源。对于国家而言，如果公民发现了乌木的话，直接收归国有，这样国家不需要投入太多的成本就可以保护乌木。但是这样反而不利于乌木的保护，因为乌木的发现主要靠民间的个人进行发现。如果民间个人都不愿发现乌木，那国家就连保护的对象都没有了。所以应该给发现者一种激励机制：发现者可以获得利益且获得利益大于他所投入的成本。所以在本案中，镇政府应给予吴某大于其所投入成本的奖励。（也可从乌木应属吴某所有，从评判现行法律的不足，抑制公权力，保护私权利及将乌木收归国有后对乌木收藏界所产生的影响等角度进行答题）
3．目前我国的权利（力）状况是公权力强、私权利弱，公权力经常侵犯私权利，因此我国应当明确划分公权力与私权利的界限，确立私权优位主义的指导思想，运用法律协调公权力与私权利的关系，并发挥社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用，从而适应市场经济的发展和构建和谐社会的要求，更好地保护私权利。
我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，并笼统的规定“对上缴的单位和个人，给予表扬或物质奖励”。可见，我国民法拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出了统一的不适当的要求。在这种情况下，我国现行立法规定要人们将所发现的所有人不明的埋藏物不分价值大小一律上交国家，既没有必要也难以实施。而违法行为在一定范围内又普遍存在，最后导致法律虚无主义，危害法律权威。
在2007年《物权法》尚未颁布时，就有学者提出发现人取得主义更具有合理性，但是由于当时的经济和立法条件，并未被采纳。但是随着社会经济的发展，以及经济体制改革的深入，关于发现埋藏物这一物权取得方式可以采用发现人取得主义或者报酬主义，从而更好地保护私主体的利益。