第6章　回　避

6.1　复习笔记

一、概述

1．回避的概念

回避是指侦查、检察、审判人员等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼行为。回避适用于下列人员：

（1）审判人员

适用回避的审判人员应包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。

（2）检察人员

适用回避的检察人员既包括直接负责本案审查批捕、审查起诉和出庭公诉的检察人员，也包括对本案有权参与讨论的和作出决定的检察长、副检察长和检察委员会委员。

（3）侦查人员

适用回避的侦查人员既包括负责本案侦查工作的公安机关和检察机关的侦查人员，也包括对本案参与讨论和作出决定的检察长、副检察长、检察委员会委员和公安机关负责人。

（4）书记员

适用回避的书记员包括在侦查、起诉或审判阶段担任记录工作的书记员。

（5）翻译人员

适用回避的翻译人员既包括在法庭审判时担任翻译的人员，也包括在侦查、起诉阶段讯问被告人及询问被害人、证人时担任翻译的人员。

（6）鉴定人

适用回避的鉴定人包括在整个刑事诉讼过程中就本案某个专门性问题进行鉴定并提供鉴定结论的人员。

2．回避的意义

（1）有利于防止办案人员先人为主或徇私舞弊，保证其客观、公正地处理刑事案件。

（2）有利于消除当事人及其法定代理人的思想顾虑，促进刑事诉讼的顺利进行。

二、回避的种类与理由

1．回避的种类

（1）自行回避

自行回避，是指侦查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形时，自行要求回避，主动退出该案的诉讼活动。

（2）申请回避

申请回避，是指侦查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形而没有自行回避时，当事人及其法定代理人向公安机关、人民检察院或人民法院提出申请，要求他们回避并退出案件诉讼活动的制度。

（3）指令回避

指令回避，是指侦查、检察和审判人员等具有法律规定的应当回避的情形而没有自行回避、当事人及其法定代理人也没有申请回避时，公安机关、人民检察院、人民法院发现后，其有关负责人或组织可以依职权作出决定，令其退出该案的诉讼活动。

2．回避的理由

（1）本案的当事人或者当事人的近亲属；

（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（3）担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人或者诉讼代理人的；

（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；

（5）与当事人及其委托的人与侦查、检察、审判人员等之间存有请客送礼、其他好处的，或者违反规定会见当事人及其委托的人的；

（6）在本诉讼阶段前曾参与办理此案的；

（7）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。

三、回避的程序

1．回避的提起

当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人可以在整个刑事诉讼过程中提出回避，有关办案人员也应主动告知当事人及其法定代理人有权申请回避。属于回避范围的人员，应在接受案件并了解具有法定应予回避的情形后，立即向本单位领导提出回避的请求。

2．回避的决定

（1）审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。分别在侦查、起诉、审判活动中担任记录、翻译、鉴定、勘验工作的书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避，应当分别由公安机关负责人、检察长、法院院长审查决定。

（2）被申请回避的人员在回避决定作出之前，一般应暂停参与此案。但是对侦查人员的回避作出决定以前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

（3）被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出回避决定的机关根据案件情况决定。

3．回避的救济

（1）对回避决定的复议

批准或驳回回避申请的决定，一经作出就具有法律效力。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

不属于《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

（2）违反回避规定的法律救济

①人民法院在审理案件过程中，如发现有违反回避规定的情形，可以建议人民检察院撤回起诉，进行补充侦查。

②第二审人民法院在二审过程中，如发现第一审程序中存在应当回避而没有回避的情形时，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。

③人民检察院在审查批捕或审查决定逮捕的过程中，或在审查起诉过程中，发现负责本案侦查的人员应当回避而没有回避的，应当以程序违法为由要求负责侦查的机关或部门补充侦查。

④人民检察院在行使审判监督职能的过程中，发现人民法院的有关人员应当回避而没有回避的，应当及时向人民法院提出，要求其纠正违法行为。