第二章　商事主体与商事行为

1.2.1　复习笔记

一、商事主体的概念和特征

　 1．商事主体的概念

商事主体（Commercial Subject），也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。

2．商事主体的特征

（1）商事主体法定

商事主体具有特殊的权利能力和行为能力，何种组织和个人能够作为商事主体参加商事活动，并在其中享受权利、承担义务，是由商事法律、法规直接确认和赋予的。商法是个人和组织具有商事主体资格的法律依据。

（2）商事主体依法具有商事能力

商事主体的商事能力不同于一般民事能力，主要体现在：

a．商事能力是特指从事商事行为的能力；

b．商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力，具有商事能力应以具有民事能力为前提，但具有民事能力，不一定具有商事能力；

c．商事能力的范围具有特定性和限定性，取决于商法规范的限定和商事主体设立的目的，不同的商事主体，具有不同的商事能力。

（3）商事主体的身份或资格经商业登记而取得

商业登记制度是商法制度的重要组成部分，商业登记最主要的内容是商事主体登记。按照我国现行工商登记法规，任何个人或组织要从事营利性经营活动，都必须经登记取得企业法人营业执照或营业执照，否则即为依法应予取缔的无照经营或非法经营。

（4）商事主体以营利性活动为其常业

商事主体的商事行为通常以营业的方式进行，即以获取利益为目的连续、稳定地从事范围确定的经营活动。此特点使商事主体与偶尔从事商事行为者相区别。

二、商事主体的类型和分类

不同国家的商事立法和商事理论，依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下几种。

1．商个人、商法人和商合伙

（1）商个人，又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。商个人的突出法律特征是个人对其经营债务须承担无限责任。我国的商个人具体表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业三种主要形式。

（2）商法人，指按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。

（3）商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。商合伙是非法人企业，这是商合伙区别于商法人的主要法律特征。

2．其他商人分类

（1）依照商事主体是否必须办理注册登记手续，可分为法定商人、注册商人和任意商人（德国）。

（2）依照商事主体的经营规模，可分为大商人和小商人。

（3）依照商事主体的认定原因，可分为完全商人、表见商人（德国）或者固定商人、拟制商人（日本）。

三、商事能力

1．商事能力的概念

商事能力，又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力。商事主体的商事能力由商法赋予，具体表现为商业登记所核定的经营范围。

2．关于商事能力的特别限制

（1）未成年人商事能力的限制

我国目前尚无关于未成年人商事能力的明确规定，但有关企业立法涉及自然人设立企业的能力。例如根据《个人独资企业法》规定，原则上未成年人不得设立独资企业从事营业活动。根据《合伙企业法》规定，未成年人也不得成为合伙人。

（2）国家公务人员商事能力的限制

我国对党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、监察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位）及其干部从事商事经营活动，进行了严格的限制。通过相关的规定，严格禁止党政机关和党政干部经商、办企业。

（3）外国人商事能力的限制

按照我国法律规定，外国的自然人、法人以及其他组织，在我国从事商事活动，须经我国有关部门批准，并办理登记手续。

四、商事行为的概念和特征

1．商事行为的概念

商事行为是商主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。

2．商事行为的特征

（1）商事行为是以营利为目的的行为；

（2）商事行为是经营性行为；

（3）商事行为是商主体所为的行为。

3．商事行为的规制方式

（1）概括方式

概括方式也称为主观主义或商主体法主义，即以商人概念为基础，对商事行为作出概括性的规定。依此规定，凡商人的营业行为即为商事行为，它强调商人的经营方式在确定商事行为中的意义。《德国商法典》是典型代表。

（2）列举方式

列举方式也称为客观主义或商行为法主义，依此方式，法律对商行为并无概括性的抽象规定，而是通过列举的方式界定商行为的范围。不论行为主体是谁，只要其行为符合商法典中有关商事行为的规定就适用商法典。法国商法典是典型代表。

（3）折中方式

折中方式也称折中主义，即采折中立场，以概括方式和列举方式相结合确定商事行为。

a．一些商事行为是根据商人的经营方式，在营业的场合才得以确认；

b．将各种商事行为分类列举，根据其行为内容来确定商事行为的性质。《日本商法典》是典型代表。

五、商事行为分类

1．单方商行为与双方商行为

（1）单方商事行为

单方商事行为也可称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体，而另一方为非商主体所从事的交易行为。

（2）双方商行为

双方商行为是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。

2．基本商行为与附属商行为

（1）基本商行为

基本商行为指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。

（2）附属商行为

附属商行为又称“辅助商行为”，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。例如广告行为、代理行为等。

3．绝对商行为与相对商行为

（1）绝对商行为

绝对商行为又称“客观商行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。例如票据行为、商业证券行为等。

（2）相对商行为

相对商行为又称“主观商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件。

4．固有商行为与准商行为

（1）固有商行为

固有商行为也称为“传统商行为”、“完全商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。

（2）准商行为

准商行为又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商事主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质。

【本章前沿问题】

1．关于商事主体的划分

对于根据商事主体的组织形式将其划分为商个人、商法人和商合伙的分类方法，在理论界尚有争议。

（1）赞同这种分类方法的学者认为基于我国法律的特别规定和合伙型商事主体与其他商事主体的不同特征，应将其作为一种单独的类型予以研究，而且在民法上，企业组织形态主要包括私营、合伙和公司三种，商事主体相应地也可以分为商个人、商合伙和商法人三种形态，否则极易导致概念的混乱和研究的不便。

（2）不赞同这种分类方法的学者认为，商合伙可以包括在商个人之中，从总体上讲，多数国家也都是从商事主体的法律地位和组织程度的角度将其划分为商个人与商法人两种类型。从法律地位来讲，商合伙与商个人没有太大的区别，是否有必要将其单独作为一种商事主体类型，确实有待商榷。

2．商事行为的界定

在商法理论体系中，商事行为是与商事主体并列甚至比商事主体更重要的核心制度，然而对于如何界定商事行为在商法理论上并没有一致观点，大体上存在三种主要方法：

（1）以德国为代表的客观主义主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商事行为。

（2）以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质。

（3）以日本为代表的多数大陆法系国家和地区立法采折中主义原则，以主观与客观双重标准来认定商事行为。

我国现行法律采民商合一体例，不存在形式意义上的商法，因此商事行为只是理论上的概念，民事行为与商事行为并没有确切的区分。随着商法的发展，关于商事行为的理论研究越来越充分，但由于没有形式意义上的商法，因此大多是对国外的商事行为理论的介绍。以后的商法研究中应该结合我国实践发展我国的商事行为理论。