第八章　公司债

3.8.1　复习笔记

一、公司债概述

1．公司债的概念和特征

（1）公司债的概念

公司债就是以公司债券形式表现的公司债务。基于公司债券的发行，在债券持有人和债券的发行公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。

（2）公司债的特征

①公司债是以有价证券形式表彰的债权债务法律关系；

②公司债是公司以发行公司债券这一有价证券的形式向公众募集的债务；

③公司债是公司所负担的集团债务；

④公司债的标的以金钱为限，是一种金钱之债；

⑤公司债的期限一般较长。

2．公司债与普通公司债务的比较

公司债和普通公司债务的共同之处就是两者都是债权债务法律关系。两者的不同主要表现在以下几方面：

（1）债权债务产生的原因不同

①公司债的产生是基于公司债券的发行，这是产生公司债的唯一原因，是合同之债的一种特殊情形。

②普通公司债务的产生则源于多种原因，可能是合同之债，也可能是侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。

（2）债权债务表现的形式不同

①公司债以公司债券为表现形式，是一种证券化的公司债务，有相应的发行市场和转让市场，转让便利，易于流通。

②普通公司债务不以有价证券来表彰，是非证券化的债务，因此不易转让，难以流通，也不会有相应的发行市场和转让市场。

（3）债权人之间的关系和地位不同

①公司债是公司所负担的集团债务，同一次发行的公司债债券持有人所享有的权利是相同的，即公司债券持有人的地位是平等的。

②普通公司债务形成的原因是多元的，即使普通公司债务的债权人人数众多，也可能因债权的数量不同或受偿的优先次序不同等原因，而不能构成一个集团。

（4）管辖的法律规范不尽相同

普通公司债务主要由合同法来调整；公司通过发行公司债券来向不特定的社会公众举债，需要经过复杂的债券发行程序，法律上的管制更为严格，双方的关系主要受公司法、证券法的调整，当然也要受合同法调整。

3．公司债券与股票的比较

公司债券和股票都是有价证券，是公司向社会公众募集资金的两种重要方式，都要受到公司法和证券法等法律规范的调整。两者的不同主要表现为以下几方面：

（1）两者所表彰的法律关系的性质不同

①基于公司债券产生的是债权债务法律关系，融入的资金属于公司的负债，不是资本金。在购买了公司债券之后，投资者成为了发行公司的债权人。

②基于股票发行产生的是股权法律关系，发行新股所筹集的资金成为公司资本金的一部分，投资者在认缴了新股之后，取得了公司股东的身份。

（2）投资者所承担的风险不同

①到期还本付息是基于公司债券所产生的债权债务法律关系的特点之一。债券利息一般都是按照事先约定的债券利率计算，是固定的，不受公司经营业绩的影响。

②股票投资的特点之一是不得抽回投资，即不能要求公司返还股票投资的本金，而且投资回报一般都不能事先约定，无盈不分是基本的原则。所以，债券投资的风险比股票投资要小，当然，相应的投资回报也有可能低于股票。

（3）投资者所享有的权利不同

股票投资者是公司的股东，享有基于股东身份所产生的各种股东权利。公司债券投资者是公司的债权人，在公司债券到期之后，对发行公司享有请求还本付息的权利，一般情况下，没有参与公司经营管理的权利。

（4）发行公司的种类不同

在我国，股票的发行公司只限于股份有限公司。公司债券的发行主体则不限于股份有限公司，符合条件的有限责任公司也可发行公司债券。

（5）发行股票和发行公司债券的法定条件不同，发行价格的管制不同

通过负债的方式进行融资，不仅能够使企业放大销售增长所带来的企业盈利，而且还是企业合理避税的途径之一，这一点不是股权融资方式即发行股票所能实现的。

4．公司债券的经济功能

（1）满足公司的融资需求和投资者的投资需求

①对于公司而言，公司债券是融资的金融工具，公司可以通过发行公司债券筹集生产经营资金。

②对于投资者而言，公司债券是一种风险小于股票的投资工具，投资者购买公司债券可以比较安全地获得相应的投资回报。

（2）有利于健全公司的财务结构

特别是负债结构，使得企业的债务结构中直接融资与间接融资的比例协调、各种期限的债务结构趋于合理。

（3）发行公司债券有利于证券市场的发展

在成熟的证券市场中，证券品种应该尽可能的多样化，以满足不同的融资和投资的需求。发行公司债券，不仅可以满足企业越来越多元化的融资要求，而且可以增多证券品种，形成品种结构合理的证券市场，扩大证券市场规模，增加投资者的投资机会，有利于保证证券市场的长期健康发展。

二、公司债的主要种类

1．无担保公司债和担保公司债

以公司对其所发行的公司债是否提供担保为标准，分为无担保公司债和有担保公司债。

（1）无担保公司债

无担保公司债是指公司仅以其信用并无其他财产或财产权利作为担保所发行的公司债。

（2）担保公司债

①广义的有担保公司债是指发行公司以其全部或部分资产，或者由发行公司之外的第三人对偿还公司债的债券本息提供担保而发行的公司债。

②狭义的有担保公司债仅指附有物上担保的公司债，即发行公司以其资产的全部或部分对偿还公司债的债券本息提供担保而发行的公司债。

广义的有担保公司债是狭义的有担保公司债即附有物上担保的公司债和保证公司债的总称。

2．记名公司债和无记名公司债

（1）以是否记名为标准，分为记名公司债和无记名公司债。

①记名公司债是指债券票面载有持有人姓名或者名称的公司债券。

②无记名公司债则是指债券票面不载明持有人姓名或者名称的公司债券。

（2）这种分类的法律意义在于债券持有人行使权利的方式及对债券意外灭失时的保护措施有所不同。

（3）我国公司法也将公司债券分为记名债券和无记名债券。

3．可上市的公司债和非上市的公司债

以能否在证券市场公开交易为标准，公司债可以分为可上市的公司债和非上市的公司债两种。

（1）可上市的公司债是指发行之后可以在依法设立的证券交易所挂牌交易的公司债券。

（2）非上市的公司债券则是指发行之后不在证券交易所挂牌交易的公司债券，持有人虽然也可以转让该债券，但是投资者并不能在证券交易所进行买卖。由于交易的场所不同，这两种债券的交易规则当然也不一样。

4．国内公司债和境外公司债

以发行地及定值货币为标准，分为国内公司债和境外公司债两种。

（1）国内公司债是指在本国境内发行并以本国的法定货币定值的公司债。

（2）境外公司债是指本国发行人在本国境外发行的以某种外国货币标明面值的或者外国发行人在本国境内以本国货币或某一种外国货币发行的公司债。这两种公司债的最大差异在于管辖的法律不同。

5．可转换公司债和不可转换公司债

（1）以是否可以转换为发行公司的股票或他种证券权利为标准，公司债分为可转换公司债和不可转换公司债。

（2）可转换公司债（Convertib1e Bonds）是公司债的一种。

①狭义的可转换公司债是指债券持有人有权依照约定的条件将所持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债。

②广义的可转换公司债是指赋予了债券持有人转换为他种证券权利的公司债券，转换对象不限于发行公司的股份，例如，可以转换为长期公司债的短期公司债、可以转换为发行公司他种公司债的公司债，都属于广义的可转换公司债。

（3）我国规定的是：可转换公司债属狭义的可转换公司债，不可转换公司债则是不能转换为公司股份的公司债。

（4）可转换公司债的特点

①由于可转换公司债券赋予了持有人将债券转换为发行公司股份的权利，所以被认为是一种与股权相联系的债券，属权益证券。

②可转换公司债券是普通公司债上附加了转换权，所以，可转换公司债的发行价格较高而票面利率较低。

③与其他未附转换权的普通公司债券相比，可转换公司债是一种投机性较强、风险较大的证券。

④可转换公司债券不是普通的债务证券，而是债权的潜在股份化，是更进一步的证券化。因此，可转换公司债券既有普通公司债券的特征，还具有股票的某些特征。

三、公司债的发行

1．发行主体

（1）允许股份有限责任公司发行公司债是各国的通例。大陆法系国家的公司法中，都有允许股份有限责任公司发行公司债的规定，我国公司法也赋予了股份有限公司发行公司债的主体资格。

（2）关于有限责任公司能否发行公司债券，各国的法律规定并不一致，有些国家禁止有限责任公司发行债券，如意大利、法国、比利时、日本等。有些国家允许有限责任公司发行债券，但同时以不得邀请公众认购其债券作相应的限制，如德国、瑞士、丹麦以及荷兰等。我国原公司法规定有条件地允许有限责任公司发行公司债券。

2．发行条件

（1）依我国《证券法》规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：

①股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；

②累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；

③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

④筹集的资金投向符合国家产业政策；

⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

⑥国务院规定的其他条件；

a．公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

b．上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

（2）有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：

①前一次公开发行的公司债券尚未募足；

②对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；

③违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

3．发行决定权

关于公司债券发行决定权的归属，世界各国的规定并不完全一致，有的将发行决定权赋予了公司的股东（大）会，有的规定可以由股东（大）会授权于公司的董事会。

根据我国《公司法》第38条第8项的规定，公司发行公司债券应由作为公司权力机构的股东会或股东大会作出决议。

4．发行程序

（1）公司债券的发行应当遵循证券法的基本原则，公开发行公司债券的，必须实行公开、公平、公正的原则；应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。

（2）我国对公司债券的发行采取的是核准制。

①由董事会制订公司发行公司债券的方案。

②由公司权力机关作出发行公司债券的决议。

③依照公司法和证券法的规定，报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。

④发行公司债券的申请经国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构核准后，公告公司债券募集办法。

⑤公开发行公司债券的，通过有承销资格的证券公司以代销或者包销的方式向社会公开发行。

四、公司债转让、偿还与转换制度

1．公司债的转让

（1）转让的必要性、分类和意义

①转让的必要性

a．对于现存的公司债券持有人，转让制度是一种退出机制；

b．对于潜在的投资者，转让制度是一种进入机制；

c．对于发行公司，转让制度则是参与债券市场的一种机制。

d．公司债券的转让，意味着可供投资者选择的投资机会的增多，尤其是公开的证券市场上的转让，可以丰富证券市场的交易品种。

②转让的分类

a．以转让价格形成机制的不同，分为协议转让和竞争性转让，在依法设立的证券交易所进行的转让。

b．以转让的具体交易场所不同，分为场内交易和场外交易，在证券交易所之外的其他依法设立的证券交易场所进行的转让。

一般情况下，场外交易多是协议转让，价格形成机制多是非竞争性的，场内交易的价格形成机制是竞争性的。

③转让的意义

a．伴随着公司债券的转让，公司债券所表彰的财产权利也随之转让。

b．公司债债权的转让无须通知作为债务人的发行公司。在将公司债券转让之后，出让人基于持有公司债券对发行公司所享有的到期请求还本付息的请求权也随之转让。

c．出让人不再是公司债债权人，公司债券的受让人成为发行公司的公司债债权人。

（2）转让的价格、形式及其场所

①公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。

②公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。公司债券的转让方式因债券形式的不同而有所区别。

a．记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

b．无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

（3）公司债券的上市交易

公司债券的上市交易就是指根据公司法和证券法的有关规定，公司债券在证券交易所挂牌交易。公司债券在交易所的交易应当采用公开的集中竞价交易方式，应当实行价格优先、时间优先的原则。

①上市交易的条件

a．公司债券的期限为一年以上；

b．公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；

c．公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。

②上市交易的暂停

a．公司有重大违法行为；

b．公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

c．发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；

d．未按照公司债券募集办法履行义务；

e．公司最近二年连续亏损。

③公司债券上市交易的终止

《证券法》第61条规定，公司有《证券法》第60条第1项、第4项所列情形之一经查实后果严重的，或者有《证券法》第60条第2项、第3项、第5项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。

对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。

④上市和交易过程中的信息公开披露

a．公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

b．应当公告公司债券募集办法、财务会计报告。

c．公司公告的公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

2．公司债的偿还

（1）公司债偿还的概念

①公司债券的偿还，就是指发行公司按照事先约定的时间和利率等条件，将公司债券的本息交付给公司债券持有人的行为。

②从经济意义上讲，发行公司偿还其发行的公司债券，是债券持有人实现其投资收益的一种形式。

③从法律意义上讲，公司债的偿还意味着由公司债券发行所引起的债权债务法律关系的消灭。到期偿还公司债券本息是公司债消灭的最基本形式。

④由公司债券表彰的债权债务法律关系，与其他普通公司债务一样，也会因提存、抵销、免除及混同等原因而消灭。

（2）偿还方式

公司债的偿还方式有到期偿还与提前偿还两种。在正常情况下，公司债券应当到期偿还。但是在特殊情况下，也应当允许有条件的提前偿还。

3．公司债的转换

（1）公司债转换的概念和转换的法律后果

①公司债转换的概念

可转换公司债券的转换是一种法律行为，所产生的法律后果是可转换公司债券的发行公司与持有人之间的债权债务关系的消灭，随着可转换公司债券持有人行使转换权，持有人自身的身份也发生了转换，由原来的发行公司债权人转换为发行公司的股东。

持有人身份的变化也就带来了权利和义务内容的变化。

②公司债转换的法律后果

对于可转换公司债券的发行公司而言，在可转换公司债券转换为发行公司的股票之前，发行公司是可转换公司债券持有人的债务人。在可转换公司债券转换为公司的股份之后，债券持有人与发行公司之间原来的债权债务法律关系归于消灭。

因可转换公司债券所代表的债权转换为发行公司的股份，发行公司原来承担的还本付息的义务得以免除，发行公司的负债因此而减少、而已发行的股份数目及实收资本则相应地增加。

（2）转换权的行使及保护

转换权是一种形成权。将可转换公司债券持有人的转换权规定为形成权，有利于对债券持有人的保护。

转换的请求在送达约定的交付场所时即生效力，请求转换的公司债消灭，可转换公司债券持有人即失去其原有的公司债权人的地位，接受发行公司换发的股份而成为发行公司的股东。

发行公司必须及时向行使转换权的可转换公司债券持有人换发股票。若发行公司拒绝可转换公司债券持有人的转换请求，即构成违约，债权人可以根据民法中有关债务不履行的规定向发行公司请求赔偿。

五、公司债持有人保护制度

1．一般制度和方法

（1）债权的保护方式。

①在公司债券到期时，公司债券持有人有权要求发行公司还本付息，同时，发行公司也有义务向公司债券持有人支付债券的本息。

②如果发行公司到期拒不支付或不能支付债券的本息，则属于债的不履行，是一种违约行为，应当依照有关法律的规定和发行合同的约定承担违约责任。

（2）物权的保护方式。

①物权的保护方式就是指通过在物上设定担保的方式，来保护公司债券持有人所享有的还本付息请求权。可以寻求物权保护的只能是附有担保的公司债券持有人。

②可供选择的物权担保方式只有抵押、质押这两种形式，即由发行公司提供不动产、动产或者其他财产权利用做抵押或质押担保支付公司债券的本息。

2．特定情形下的公司债券持有人的保护

（1）发行公司发生特定情形主要是指发行公司减少或者增加注册资本、发行公司发生合并或者分立、发行公司变更组织形式等具体情形，不得影响债券持有人的合法权益。

（2）至于发行公司解散，同样不得影响债券持有人的合法权益，在清算过程中，清算组织负有维护债券持有人合法权益的义务，债券持有人有权参加剩余财产的分配，且在次序上优先于公司股东。如果发行公司出现重整或者破产情形的，则应依照相关规定办理并保护债券持有人的合法利益。

3．公司债券持有人整体利益保护制度

（1）维护同一次发行的公司债券持有人整体利益的原因

①由于分散，与发行公司相比，单个公司债券持有人的自我保护能力是微不足道的。

②由其分散性特征，决定了单个投资者监督发行公司履行债券发行合同的高成本。

③从发行公司的角度分析，基于合同原理，对与公司债券有关的事宜进行适当的调整时，需要征求每一位债券持有人的同意，也是一件效率低、成本高、成功概率微乎其微的事情。

（2）为了维护同一次发行的公司债券持有人整体利益，有必要建立债券持有人可以采取集体行动的法律制度。

这种法律制度的立法体例在世界上有很大的差异：

①在大多数大陆法系国家，表现为公司债券持有人会议制度；

②在大多数英美法系国家，表现为公司债券的信托制度；

③在部分其他国家，则兼采上述两种制度于一体；

④还有一些国家，是通过建立公司债券持有人代表制度来保护公司债券持有人利益的。

【本章前沿问题】

公司债券持有人的特殊地位与保护

1．现代公司理论

（1）关于股东和债券持有人在公司中的地位以及二者之间的关系，在现代的资本市场，债务证券与权益证券之间的区别已经变得日益模糊。

（2）从经济学的观点来看，公司的股东和公司债券持有人都是公司的证券持有人，只是他们对公司的资产有着不同的要求罢了。

2．传统公司法理论

（1）股东是公司的所有者，董事会对股东负有信赖义务，股东的利益可以得到公司法的保护。

（2）债券持有人的权利在很大的程度上是一个债权债务关系问题，属于公司的外部关系。

（3）公司的债权人不享有公司经营管理的参与权，这些权利应由股东独占。所以，董事无须对公司债券持有人承担信赖义务，公司内部治理结构中没有保护债券持有人的机制。然而，仅仅凭借债券发行合同并不能保护公司债券持有人的利益。

3．法学角度

（1）债务证券的持有人以及权益证券的持有人与发行公司之间的法律关系的性质是不同的。投资者买进股票这种权益证券之后就成为了公司的股东，除了担负解散及破产的风险外，其股息红利的分派，均需视公司的盈亏而定。

（2）对于债务证券投资者而言，尽管从理论上讲，公司的盈亏并不提高或降低公司债应付利息的利率，然而，公司一经解散或破产，就必然会减弱甚至丧失支付公司债本息的能力。

（3）股东有权参加股东会，参与决定公司的重大事项，而多数国家的法律尚没有赋予公司债券持有人这一权利。所以，应当充分考虑如何调剂并平衡公司、股东及公司债权人的利益。