第二章　公司的类型

3.2.1　复习笔记

　 一、公司的分类

1．无限公司、有限公司、股份有限公司与两合公司

这是以股东对公司的责任形式为标准进行的分类。

（1）无限公司

无限公司（Unlimited Company），是无限责任公司的简称，它是由两个以上的股东组成的、全体股东对公司的债务负连带无限责任的公司。无限责任公司具有以下几个特征：

①必须由两个或两个以上的股东组成；

②股东对公司债务承担连带无限责任；

③公司组织稳定；

④股东关系具有合伙性，公司具有法人地位。

（2）有限公司

有限公司（Limited Company），亦称有限责任公司，是由两个以上的股东出资组成，每个股东以其认缴的出资额对公司债务承担有限责任，而公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

（3）股份有限公司

股份有限公司（Stock Corporation或Company Limited by Shares），又称股份公司，是指由一定人数以上的股东组成，公司全部资产分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

（4）两合公司

①两合公司（Limited Partnership），是指由无限责任股东与有限责任股东共同组成，无限责任股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。

②两合公司是大陆法国家公司法中规定的公司形式。在英美法国家，一般视其为有限合伙，以有限合伙法来进行规范。

2．封闭式公司与开放式公司

这是以公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准所作的分类。

（1）封闭式公司

①封闭式公司（Private Company或Closed Company），又称为不上市公司、私公司或非公开招股公司。

②封闭公司的特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行，而不能在证券交易所公开向社会发行，股东拥有的股份或股票可以有条件地转让，但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。

（2）开放式公司

①开放式公司（Public Company），又称为上市公司、公众公司或公开招股公司。

②开放式公司的特点与封闭式公司正相反，它可以在证券市场上向社会公开发行股票，股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。

3．人合公司、资合公司与人合兼资合公司

这是按公司信用基础的不同所进行的分类。

（1）人合公司

①人合公司，是指以股东个人条件作为公司信用基础而组成的公司。这种公司对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的信用状况。

②人合公司的股东对公司债务承担连带无限责任，公司资不抵债时，股东应以个人的全部财产清偿公司债务。无限公司就是典型的人合公司。

（2）资合公司

①资合公司，是指以公司资本和资产条件作为其信用基础的公司。这种公司对外进行经济活动时，依靠的不是股东个人的信用情况如何，而是公司本身资本和资产是否雄厚。

②由于此种公司的股东对公司债务只负出资额范围内的有限责任，因此，公司股东间以出资相结合，无须相互了解，公司具有公众化的特点。股份有限公司则是最典型的资合公司。

（3）人合兼资合公司

人合兼资合公司，指信用基础兼具股东个人信用及公司资本和资产信用的公司，公司既有人合性质又有资合性质。“两合”，其意即指“人合”与“资合”。两合的原因在于公司由有限责任股东和无限责任股东两种股东组成。前述两合公司即为人合兼资合公司。

此种分类是大陆法系国家公司法理论上所作的一种分类，是一种学理分类，尽管不是一种法定分类，其意义仍然很重要，因为它揭示了公司法的立法意旨，公司法对有限公司、股份有限公司和无限公司所作的不同规定，很大程度上是基于这两种公司信用基础的不同。

4．国营公司、公营公司与民营公司

这是根据公司的资本构成进行的分类。

（1）国营公司

①国营公司，即西方国家的国有化企业，这种企业虽然名称是“公司”，但不是公司法意义上的公司，不受公司法调整。

②国营公司的特点是全部资本由国家投资，国家作为股东参与公司的利润分配，公司的经营管理由国家代表、企业代表和工会代表组成的董事会负责，同时其资本也不分为股份。因而它被视为国家“独资”经营的公司。

（2）公营公司与民营公司

公营公司与民营公司，二者都属于公司法上的公司，公营公司是指政府资本超过公司总资本额50%以上的公司；民营公司是指私人资本超过公司总资本额50%以上的公司。

5．母公司与子公司

这是按公司之间的控制或从属关系进行的分类。

母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实行实际控制的公司。母公司也称为控股公司。与其相对应，其一定比例以上的股份为另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司即为子公司。母公司与子公司之间法律关系的特点是：

(1)母公司实际控制子公司，即母公司拥有对子公司的重大事项的决定权，其中尤其是能够决定子公司董事会的组成。

(2)母公司与子公司之间的控制关系主要是基于股权的占有，而不是直接依靠行政权力控制公司。由于股份的分散，母公司无须拥有50%以上股份，而只需拥有一定比例以上（股票控制额）的股份即可获得股东会表决权的多数，从而取得控制地位。

(3)母公司、子公司各为独立的法人。虽然子公司受母公司的控制，但在法律上，子公司仍是具有法人地位的独立企业。它有自己的名称和章程，并以自己的名义进行业务活动，其财产与母公司的财产彼此独立。在财产责任上，母公司和子公司也以自己所有的财产对各自的债务负责，互不连带。

6．关联公司与公司集团

这是根据公司之间的特殊联系而作的分类。

（1）关联公司

关联公司，亦称关联企业。

①广义的关联公司，指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。

②狭义的关联公司，则仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。

通常所称的关联公司是指广义的关联公司。在我国，具有突出法律意义的是上市公司的关联公司，证券法规范中有许多涉及关联关系或关联交易的法律规则和要求。

（2）公司集团

公司集团，亦称企业集团，它是指在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司，公司集团的成员都属关联公司或称从属公司。公司集团本身只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，其本身并不成为一个独立的法律主体，不具有法人地位。

7．本公司与分公司

这是按公司内部管辖关系进行的分类。

（1）许多大型公司的业务分布于各个地方，甚至不同国家，直接从事这些业务的许多都是公司内部所设置的分支机构或附属机构，它们就是分公司，而公司本身则称之为本公司或总公司。

（2）分公司与本公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些类似之处，但分公司的法律地位与子公司完全不同。

①分公司没有独立的法人地位或资格，它可以有自己的名称，如办事处、分行、分公司等，但其名称应反映其与总公司的隶属关系。

②分公司也没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是作为本公司的财产而计人本公司的资产负债表之中，同时本公司应以其财产对其分公司活动所产生的债务承担责任。分公司的业务、资金、人事均受总公司的统一管辖与安排。

③分公司的设立也无须经过一般公司设立的许多法律程序，而只是在当地履行简单的登记和管理手续即可。所以，分公司实际上并不是法律意义上的公司，而只是本公司的组成部分或业务活动机构。

8．本国公司、外国公司与跨国公司

这是按公司的国籍所进行的一种分类。

（1）对于公司国籍的确定，国际上有不同的立法和学说，其基本标准有：

①公司设立准据法主义，即公司的国籍以公司设立所依据的法律是本国法还是外国法为标准确定；

②公司设立行为地主义，即公司国籍以公司设立登记或注册所在地确定；

③股东国籍主义，即公司国籍以多数股东或多数出资额股东的国籍确定；

④公司住所地主义，即公司国籍以公司住所所在地的国家为国籍。

（2）大多数国家兼采设立准据法主义和设立行为地主义来确定公司国籍。我国亦采此做法。因此，凡依中国法律在中国境内登记设立的公司，无论有无外国股东，无论外国股东出资多少，如各种形式的外商投资公司，都是中国公司，亦即本国公司。

（3）外国公司则是相对本国公司所称。外国公司是非依所在国（东道国）国家法律并非经所在国登记而成立的、但经所在国政府许可在所在国进行业务活动的机构。外国公司均为外国总公司在本国设立的分公司，对其总公司来说，称为国外分公司，而对分公司业务活动所在国来说，则称之为外国公司。

　 二、有限责任公司

1．有限责任公司的概念

有限责任公司，亦简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。

2．有限责任公司的特征

（1）股东人数有法定限制

《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。同时《公司法》取消了股东人数的低限，除规定国有独资公司可以由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立外，亦允许一个投资者单独设立一人公司。

（2）股东对公司债务承担有限责任

有限公司的股东，只以其认购的出资额为限对公司负责，对超过其出资额范围的公司债务不承担责任，公司的债权人亦不得直接向股东主张债权或请求清偿。

（3）公司设立程序简便，组织机构简单

有限公司的设立程序相对简单，机关设置也较股份有限公司简单、灵活。有限责任公司股东会的召集办法和决议的形成程序也较为简单。

（4）公司兼具资合性与人合性

公司法对有限责任公司的许多规定，使其既体现出资合性又体现出人合性的特点。

①有限责任公司人合性的特点表现在：

a．股东人数有一定限制；

b．公司的资本只能由全体股东认缴，不得向社会公开募集；

c．股东的出资证明书不得自由流通转让；

d．股东的出资转让须取得其他股东的同意，其他股东有优先购买权；

e．有限责任公司的经营事项和财务账目无须向社会公开。

②有限责任公司资合性的特点体现在：

a．股东对公司债务只承担有限责任；

b．在资本制度上，实行资本确立原则、资本维持原则及资本不变原则，公司设立有最低资本额的要求；

c．股东出资形式受法律限制，只能是货币、实物、工业产权等价值稳定和具有可转让性的财产，信用及劳务不能用于出资；

d．公司分配实行无盈不分原则，其盈余须首先弥补亏损和提留公积金后才能用于股东分配。

3．有限责任公司的评价

（1）有限公司是公司制度发展中出现最晚的一种公司形式，它兼采了无限公司和股份有限公司的优点，同时又克服了它们的不足。

①有限公司具有无限公司的人合性特点，股东相互了解信任，而这些股东又不必像无限公司股东那样承担无限责任；

②有限公司又具有股份有限公司资合性的特点，股东既对公司债务承担有限责任，又不需像股份有限公司股东那样，以放弃对公司业务的管理权作为代价；有限公司的财务情况亦无须对外公开。

（2）有限公司的人合性兼资合性的整体优越性有别于两合公司，两合公司尽管同样兼具人合性与资合性，但其股东成分较复杂、责任形式不一，内部关系较难协调。

（3）有限公司因其人合性和封闭的特点，一般难以成长为大型企业。因此，总体说来，有限公司是更符合中小企业需要的公司形式，在各国实践中，大多数中小企业都采用了有限公司的形式。

　 三、股份有限公司

1．股份有限公司的概念

股份有限公司，又简称股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2．股份有限公司的特征

(1)股东具有广泛性

股份有限公司通过向社会公众广泛地发行股票来筹集资本，任何投资者只要认购股票和支付股款，都可成为股份公司的股东，这使得股份有限公司的股东人数具有广泛性的特点。

(2)股东的出资具有股份性

这一特征是股份有限公司与有限责任公司的区别之一。股份有限公司的全部资本划分为金额相等的股份，股份是构成公司资本的最小单位。

(3)股东责任具有有限性

股份有限公司的股东对公司债务仅以其认购的股份为限承担责任，公司的债权人不得直接向公司股东提出清偿债务的要求。

(4)股份发行和转让具有公开性、自由性

股份有限公司通常都以发行股票的方式公开募集资本，这种募集方式使得股东人数众多，分散广泛。同时，为提高股份的融资能力和吸引投资者，股份必须具有较高程度的流通性，股票必须能够自由转让和交易。

(5)公司经营状况具有公开性

由于股份有限公司股份发行的公开性及股份转让的自由性，使得股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，还必须向社会公开，使社会公众了解公司的经营状况，以最大限度地保护公司股东、债权人及社会公众利益。

(6)公司信用基础具有资合性

股份有限公司的信用基础在于其公司资本和资产，公司资本和资产不仅是公司进行经营的基本条件，也是公司承担债务的基本担保。因此，股份有限公司实行严格的资本确定、维持和不变的法律原则。

3．股份有限公司的优越性

股份有限公司是资本主义市场经济的典型组织形式，也是垄断资本主义的起点。作为公司形式之一的股份有限公司，在商事经营活动中，具有其他公司和企业形式无可比拟的优越性：

(1)利于集资

这不仅是由于它可以对外公开发行股票和债券，而且由于它的股份金额一般较少，可以更为广泛地吸收社会的小额分散资金。

(2)分散风险

股份有限公司多数股东个人所拥有的股份只占公司总资本很少一部分，而股东又只以其拥有的股份对公司承担财产责任，从而有利于分散投资风险。

(3)公众性强

股份有限公司具有最广泛的公众性，实行公示主义的管理力法，公开向社会募集资金，任何人都可成为股东，不受身份和个人的其他条件能限制。

(4)股份变现及股东变更便利

股份有限公司的股票可以自由转让，股东遇有急需或认为公司经营不善、面临亏损或破产时可以随时将股份转让变现，从而变更公司股东。

(5)管理科学

股份有限公司适应了所有权与经营相分离的生产方式的需要，生产和经营的管理活动是由以董事和经理为中心的专门管理机构进行，众多的股东只是作为“资本的单纯所有者”领取股息和红利。

　 四、一人公司

　 1．一人公司的概念与特征

（1）一人公司又称独资公司，指股东（自然人或法人）仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。

（2）一人公司的突出法律特征在于股东的唯一性，即一人公司的股东只有一人，包括一个自然人或一个法人，全部股份或出资额均由唯一的股东持有。一人公司虽然股东只有一人，但同样具备公司的所有法律特征，包括独立的法律人格、独立的财产、独立的组织机构和独立的民事责任。各国的一人公司既有一人有限公司，也有一人股份有限公司，我国公司法目前只规定了一人有限公司，而股份有限公司必须由两个以上的股东组成。

2．对一人公司的评价

（1）国外立法对一人公司的评价

①一人公司的出现是对传统公司社团性的重大挑战。按照传统公司法，公司是社团法人的一种，由两个以上的股东组成。早先的各国公司法几乎没有不强调公司成员的多数性的，并认为这是公司作为团体区别于其先前的个人商业组织的基本结构特征。

②与之对立的意见则认为，法人制度不过是为了赋予企业组织独立的人格而在法律上拟制的产物，个人也可以享有这种法律上的人格经营公司业务。资合公司的法人资格不应受公司成员人数左右。所以一人公司也可以具有法人资格。现在，绝大多数学者都主张一人公司具有法人性。

（2）我国立法对一人公司的承认

我国l993年《公司法》不承认一人公司，2005年《公司法》则完全确认了一人有限责任公司。这一重大立法变化的根据在于：

①减少公司冲突和矛盾

尊重一人公司客观存在的事实，鼓励投资创业，便利公司设立，减少公司冲突和矛盾。即使原《公司法》未明确承认一人公司，但事实上一人公司早已经以各种方式存在。

②顺应全球立法趋势

近年来越来越多的国家相继承认或有条件地认可了一人公司的法律地位。而我国加入WT0后，也应该实现国内企业和外资企业之间的公平竞争，其中包括在投资形式上给予中外投资者设立一人公司的相同机会和条件。

③一人公司与法人制度的本质和债权人保护并不矛盾

法人制度的本质在于公司的独立存在和活动，公司法的目标应是防止公司的股东滥用权利、混同个人财产与公司财产、损害债权人的利益，而不在于其成员的结构和股东人数的多少。

3．一人公司的特别法律规则

《公司法》一方面明确肯定了一人公司的合法地位，另一方面，又针对其特殊性规定了一整套特别适用的法律规则。根据《公司法》第二章第三节的规定，这些规则主要是：

（1）规定更严格的要求

规定了比普通有限公司更高的最低资本额标准和更严格的出资缴纳要求。《公司法》第59条第1款规定，“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。

（2）规定了设立一人公司的限制

《公司法》第59条第2款，“一个自然人只能设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”。

（3）规定了特别的公示和透明要求

《公司法》第60条规定，“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”。

（4）规定了更简易的管理方式

鉴于一人公司只有一个股东的特殊构成，《公司法》第61条规定，“一人有限责任公司章程由股东制定”；第62条规定，“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司”。

（5）强调了会计审计的要求

为保障一人公司财产的独立及公司财产与股东财产的区隔，《公司法》第63条进一步强调规定，“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”。

（6）规定了财产独立的举证责任倒置的法律规则

《公司法》第64条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。即将举证责任转移给股东，要求其证明公司财产独立，否则法律即作公司财产不独立的推定并苛责股东对公司债务承担连带责任。

我国《公司法》建立的一人公司制度在各国《公司法》中独具特色，是21世纪《公司法》最富创新的制度设计。

五、国有独资公司

　 1．国有独资公司的概念

国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司。国有投资公司是我国公司法借鉴现代世界通行的公司制度，针对中国的特殊国情，为促进中国国有企业制度改革而专门创立的一种特殊公司形态。

2．国有独资公司的特征

（1）国有独资公司是特殊的“一人公司”

①国有独资公司是一人公司

国有独资公司的股东只有一个，即国家，由国有资产监督管理机构履行出资人或股东的义务。因而，国有独资公司实际上属于公司法上的“一人公司”。

②国有独资公司是特殊的一人公司

其特殊性在于其股东的特定性。依照公司法的规定，成为国有独资公司股东的前提条件是必须要有国家的授权。公司法不允许其他任何单位或个人单独投资设立国有独资公司。

（2）国有独资公司是特殊的有限责任公司

①国有独资公司是有限责任公司

国有独资公司的资本不分为股份，非属一人股份公司。国有独资公司与一般有限责任公司一样，公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司与股东相互独立，国家与企业的产权关系十分清晰。

②国有独资公司是特殊的有限公司

国有独资公司与一般的有限责任公司在许多方面，包括股东人数、股东的身份、公司的组织制度、股权的行使等都有所不同。当然，除有特别规定外，《公司法》关于有限责任公司组织和行为的一般规定也适用于国有独资公司。

③国有独资公司是不同于一般国有企业的公司企业

尽管许多国有独资公司是直接由特定的国有企业实行公司化改组而成，但国有独资公司在设立根据、企业产权性质和管理体制等方面都不同于原有的国有企业。

3．对国有独资公司的评价

（1）国有独资公司是我国国有企业改革的产物和法律形式。国有企业一直是我国经济的主导和国民经济的中坚力量，20世纪80年代以来的经济体制改革，其核心和关键的环节就是国有企业的改革。

（2）公司，这种股权制企业以其明晰的产权关系、科学有效的管理方式、公平合理的利益和风险机制，成为现代企业最优异的组织形式。公司制或股份制的采用，成为国有企业改革的必然选择。

（3）作为一种特殊的公司形式，《公司法》创制了国有独资公司，它既采取了有限公司的基本形式，又根据其股东单一的特点规定了较为灵活和简易的组织机构和管理方式。

（4）依照原《公司法》的规定，国有独资公司应特别适用于国家垄断经营的领域和行业。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司应当采取国有独资公司的形式。2005年修订后的《公司法》将这一规定取消。由此，一方面意味着是否采取国有独资公司形式法律不再给予具体限制，另一方面意味着立法应逐步减少采用国有独资公司形式的导向作用。

　 六、上市公司

1．上市公司的概念

股份有限公司，依其发行的股票是否公开上市交易，分为上市公司和非上市公司。上市公司，是指所发行的股票经批准在证券交易所公开上市交易的股份有限公司。

2．上市公司的法律特征

（1）上市公司是股份有限公司的一种

公司发行的股票上市交易，表明其具有很强的公开性，只有股份有限公司具有这种公开性的特点，有限公司等其他类型的公司都不具有公开发行股票并使其股票上市交易的权利。

（2）上市公司的股票上市必须符合法定条件并经有关机关批准

股票上市涉及公众利益和公开市场秩序，各国政府通常都会进行不同程度和方式的干预和管理，我国公司法规定股票上市须遵守有关法律、行政法规及证券交易所交易规则。

（3）上市公司的股票在证券交易所上市交易

股票的公开交易不等于股票的上市，公开交易具有各种不同的市场范围和交易方式，证券市场分为一级市场、二级市场、场外交易市场等。证券交易所是公开市场中的二级市场，只有股票在证券交易所上市交易的公司才属于上市公司。

　 3．公司上市的目的与作用

股份有限公司发行的股票上市交易，又称为公司的上市。公司上市具有多方面的作用，不同的公司往往基于不同的目的寻求上市。

（1）增强公司融资功能

股票的上市交易，将使股票具有极强的流通性和变现性，因而成为受投资者普遍欢迎的投资方式。因此，公司上市，将为其日后进行的增资和新股发行创造有利的条件，将使公司在资本市场上的融资能力得到实质性的增强。

（2）提高股东的投资回报

股东对股份有限公司的投资，不仅是为了获取公司盈余分配的收益，也包括获取股票在市场上进行交易的增值收益，甚至对许多投资者来说，交易市场上的收益可能是更主要的投资目的。公司的上市，将使股东获得在交易市场上获利的机会，从而提高了股东的投资回报。

（3）提高公司的知名度和商誉

上市公司实行严格的信息公开制度，公司一经上市，其一切的重要事项都要向社会公开，并成为公众密切关注的对象，上市公司由此具有一般公司难以达到的市场认知度或知名度，业绩良好的公司由此会获得更高的商业信誉。

（4）规范公司行为，提高管理水平

上市公司的行为受到法律、监管机关、证券交易所、公众及其广大投资者等多方面的规范、监督和约束，这使得上市公司的行为更为规范，更能符合法律的要求。

4．公司上市的条件

（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行。

（2）公司股本总额不少于人民币3000万元。

（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上。

（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

此外，证券交易所可以规定高于上述法律规定的上市条件，并报国务院监督管理机构批准。

七、外商投资企业（公司）

1．外商投资企业（公司）的概念

中国的外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律，在中国境内设立的，部分或全部资金来自境外的，外国投资者有相应的支配、控制权的企业或公司，是国际私人资本对中国进行直接投资的方式。

外商投资企业，一般都采取公司的组织形式，绝大多数都属于有限责任公司，因此，通常又称其为外商投资公司。因其系与外商共同投资或由外商单独投资设立，因此，又称之为涉外企业或涉外公司。外商投资企业分为三种类型，在实践中又通称为三资企业。

2．外商投资企业的法律特征

（1）由外国投资者参与设立或由外国投资者单独设立

这里的外国投资者是指外国企业、其他经济组织或个人。外商投资企业可以是中国投资者与外国投资者共同投资设立，也可以是外国投资者单独投资设立。

（2）依照中国法律、在中国境内设立

外商投资企业虽有外资参与，但属于中国企业或法人，而确定其国籍的依据则是企业设立所依据的法律和设立地。这一特征使其区别于在中国境外设立而在中国境内从事经营活动的外国公司，也区别于中国公司在中国境外依据外国法律设立的中资公司。

（3）由外国投资者以私人直接投资方式设立

只有以私人直接投资设立的企业才属于外商投资企业。利用外国政府或各国政府共同设立的国际经济组织的资金兴办的企业，不属于外商投资企业。利用国外的借款、租赁等间接投资方式兴办的企业也不属于外商投资企业。

　3．外商投资企业的法定类型和性质

（1）中外合资经营企业

中外合资经营企业（以下简称合营企业）是指中国合营者与外国合营者依照《合资企业法》等有关法律的规定，在中国境内设立的共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、承担风险与亏损的企业。

（2）中外合作经营企业

①概念

中外合作经营企业（以下简称合作企业）是中国合营者和外国合营者依照《合作企业法》，在中国境内设立的、由合同确立双方权利和义务、并根据合同从事生产经营的企业。

②法律性质

中国的合作企业，可分为法人式和非法人式。而从实践情况看，已经成立的合作企业，大都具有法人资格，非法人的合作企业为数很少。

③与合营企业的区别

a．合营企业是股权式组织，而合作企业是契约式组织。

b．合营企业各方的各种投资形式包括现金、设备、厂房、技术、土地使用权等都要以同一货币单位计算股权，利润的分配和风险的承担都以股权为依据，合营期限也比较长。而合作企业合作各方提供的现金、设备、土地、技术、劳动等一般不作为股本投入，利润的分配完全依据各方签订的协议，合营期限一般比合资企业短。

c．从组织形式上看，合营企业必须是具有法人资格的企业，而合作企业则可以是不具有法人资格的组织。

（3）外资企业

①概念

外资企业则是依照《外资企业法》，在中国境内设立的由外国投资者单独投资的企业。

  ②法律性质

a．《外资企业法》作了与《合作企业法》几乎完全相同的技术性规定，即“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，这表明，外资企业同样可分为法人式的外资企业和非法人式的外资企业。

b．《外资企业法实施细则》又规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”

　4．外商投资企业的法律适用

外商投资企业是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合营企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。这种互相交叉关系，必然导致外商投资企业法与公司法之间在法律适用上的冲突。

八、外国公司的分支机构

1．外国公司分支机构的概念和法律地位

（1）概念及法律特征

①概念

外国公司的分支机构，是指外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构，实际上是该外国公司在其本国之外的国家设立的分公司。

②法律特征

a．外国公司的分支机构以外国公司的存在为前提。

　 b．外国公司的分支机构必须经东道国政府批准设立。

　 c．外国公司分支机构在东道国境内的业务活动必须以营利为目的，并在东道国境内雷业。

（2）法律地位

①外国公司分支机构是其所属的外国公司的一个组成部分，是在我国设立的派出机构，它不属于也不同于外国公司依我国法律在我国境内单独登记注册的子公司法人。

②外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构，一般不设股东会、董事会及监事会等整套管理机构，而只由该外国公司指定代表人或代理人负责该分支机构。

③外国公司分支机构没有自己独立的公司名称和公司章程，而只能以其所属的外国公司的名义进行业务活动，不能使用与其所属公司名称完全不同的其他名称。

④外国公司分支机构对其经营活动不独立承担民事责任，其业务活动结果由所属外国公司承受，即分支机构的所属公司以自己的全部财产对其分支机构的活动所产生的债务承担责任。

2．外国公司分支机构的设立

外国公司分支机构的设立，是外国公司依东道国法律规定的条件和程序，在东道国境内为其分支机构取得生产经营资格的法律行为。

（1）外国公司分支机构在中国设立的条件

　 ①必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人；

②必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金；

③外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式，并应当在本机构中置备该外国公司章程。

（2）外国公司分支机构设立的程序

①进行设立准备

外国公司到我国开办分支机构首先要进行可行性论证。要了解中国的经营环境、法律政策环境，进行技术、财务、人事等方面的分析，选择经营项目和经营场所，做好必要的进入准备工作。

②提出设立申请

外国公司在东道国设立分支机构的申请一般由该外国公司董事或执行业务股东提出，或由分支机构所在国的代表人或代理人代为申请。

③设立审批

不同国家或地区对外国公司设立分支机构的许可态度不尽相同，有的国家或地区实行准则主义，有的国家实行核准主义或许可主义。我国对外国公司分支机构的设立采取的是比较严格的核准主义原则，即外国公司在我国境内设立分支机构，必须经我国有关主管机关的审核，依法获得批准后才能履行注册登记手续。

3．外国公司分支机构的权利和义务

外国公司分支机构作为外国公司在东道国的一个派出机构，在取得东道国的工商登记后，既享有在东道国境内从事生产经营活动的权利，又要承担东道国法律规定的相应义务。

（1）外国公司分支机构的权利

①依法从事生产经营活动

外国公司分支机构取得中国工商行政机关颁发的营业执照，即获得在中国境内从事生产经营活动的法定资格。

②合法权益受中国法律保护

外国公司在其分支机构的合法经营活动受到不法侵害时，有权在中国提起诉讼，寻求司法保护，以维护其合法权益。

（2）外国公司分支机构的义务

①遵守中国法律，不损害中国的社会公共利益

外国公司分支机构在中国境内的营业活动，应受中国法律管辖，这是我国主权原则的体现。同时，外国公司分支机构在中国境内营业，不得损害中国的社会公共利益。

②标明国籍及责任形式，并置备章程

我国《公司法》明确要求外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式并在本机构中置备章程，以方便与其发生法律关系的当事人了解其具体情况，降低交易风险，保护债权人的利益，维护社会经济秩序。

4．外国公司分支机构的撤销和清算

（1）外国公司分支机构的撤销

外国公司分支机构的撤销，是指依法使已经设立的外国公司分支机构归于消灭，结束其在东道国境内的生产经营活动。

①因外国公司被依法撤销或解散而被撤销

外国公司分支机构是外国公司的组成部分，外国公司分支机构的存在以外国公司的存在为前提条件，当外国公司因被依法撤销、宣告破产、股东会决议解散等原因而终止时，该外国公司所属分支机构当然需要撤销。

②外国公司分支机构因违法经营而被撤销

我国《公司法》第213条规定：“外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。”此外，如果外国公司分支机构违反中国的工商管理、海关、财税、金融、外汇、环境保护等法律，情节严重的，有关主管部门也有权责令其停业，并吊销其营业执照。

③外国公司分支机构因无故歇业而被撤销

外国公司分支机构取得登记后，应依法从事生产经营活动，如果其无故歇业达到一定期限，有关主管机关可强制该外国公司分支机构解散。

④因外国公司分支机构的经营期限届满而撤销

各国或地区的公司法多对外国公司分支机构的经营期限有规定。分支机构在经营期限届满前的一定时间内，经原审批机关批准，可申请办理延期登记。逾期不申请延期的，视同注销。

⑤外国公司自行决定撤销

外国公司出于某种原因或需要，如已完成了在东道国从事投资和经营的预定目标或无意在东道国继续投资经营，在经营期限届满前，可以向主管机关申请批准撤销其设立的分支机构。

⑥其他导致分支机构撤销的原因

例如因不可抗力等原因致使经营无法继续时，也可能导致分支机构撤销。

（2）外国公司分支机构的清算

外国公司分支机构的清算，是指分支机构被撤销后，为了终结其现存的各种法律关系，了结分支机构的债权债务，而对分支机构所生的债权债务等进行清理的行为。

①外国公司分支机构在撤销以后至清算结束这段时间，在清算范围内仍视为未撤销，其民事主体资格视为存续，但其权利能力受到限制，即仅限于以清算为目的的范围之内，不得从事与清算无关的经营活动。

②对于外国公司分支机构的所有清算未了的债务，虽然应由其所属外国公司承担，但其原有的财产仍是其承担民事清偿责任的重要条件。

【本章前沿问题】

1．关联企业与企业集团的法律地位与法律调整

（1）关联企业具有法人地位，并且这种法人地位与集团内部的统一管理和相互间的控制支配关系并不绝对冲突。虽然成员企业在集团统一管理之下，一定程度上丧失了管理上的独立性，但其法人人格并不随之消灭。

（2）企业集团作为若干关联企业构成的联合体，具有较为特殊的法律地位。

①集团成为一种法律主体，并受到经济法（尤其是垄断法）、公司法、商业会计法、税法、劳动法等特别法律的调整。

②企业集团不可能取得一般商业团体那样的独立法律人格或民事主体身份。如果以集团名义进行民事活动的法律后果由两个以上集团成员承受的话，这种活动实质上是这些成员共同进行民事行为，它将产生这些成员间的共同债权或共同债务。

2．“次级债权”理论

（1）“次级债权”理论的产生原因

“次级债权”理论产生的原因是控制公司有可能利用其控制性影响力，凭空制造对从属公司的债权或债权担保，参与从属公司破产财团的分配，或者在设立从属公司时滥用股东有限责任原则，最终损害其他债权人的利益。

（2）“次级债权”理论的内容

“次级债权”理论可分为自动居次原则与衡平居次原则。

　 ①自动居次原则主张，母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人。其出现后受到一些学者的批评，原因是一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后受清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益，其结果将使子公司破产风险增加而危及子公司债权人。这一原则已为大多数国家所摒弃。

　 ②衡平居次原则，又称深石原则，是根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。此原则由于既保护子公司其他债权人的利益，也兼顾母公司债权的合理性，已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司债仅应如何处置的一般原则。

3．一人公司的财务监督问题

（1）大多数国家对于一人公司最容易发生经营上道德危机的财务监控，少有特别规定。这一特点在我国公司法也有体现。我国公司法对于一人公司财务监控也仅仅通过每年一次的强制审计来完成。

（2）法国对于一人公司财务监控问题的规定是较为完备的。

①法国规定了会计监督遴选制度

依法国《有限责任一人企业法》第12条规定，一人公司董事须自会计师公会所提供，在具有国家证照专业资格会计师之名册中，选任会计监督，以落实健全公司财务制度之目的。

②法国立法禁止一人公司股东及其亲属担任公司监察人

法国于1985年修正《公司法》时，为避免与该一人公司具有利害关系之会计师身兼该公司之会计监督，特以第85—697号法律案修正《公司法》第65条第2项第2款，规定该唯一股东及其配偶、直系尊亲属、直系卑亲属、直系第4等旁系亲属皆不得担任该一人公司之会计监督。