第三编 公司法
第一章 公司与公司法概论
3.1.1 复习笔记
一、公司的概念
1．公司的概念
公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。
2．公司的特征
（1）公司具有营利性
①公司的营利性，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的经营收益。
②公司的营利性并非仅指其自身简单的盈利，而是包括向其成员分配盈利的特殊内容。
③公司的营利性也并非指简单的赚钱，而是通过经营或营业性的商事行为取得盈利。
（2）公司具有独立法人地位
①公司拥有独立的财产。
②公司设有独立的组织机构。如股东大会、董事会、监事会、经理等。
③公司独立承担财产责任。公司以其自身拥有的全部资产对其债务负责。
（3）公司是以股东投资为基础组成的社团法人
在传统民商法上，一般把法人分为社团法人与财团法人两大类。根据传统公司法，公司是社团法人的一种，它是由2人以上的股东组成的，单独一人一般不能组成公司，而只能是独资企业。
（4）公司是依法定条件和程序成立的企业法人
依法成立，是对各种法人的共同要求。与一般法人不同的是，公司的设立具有特定的条件和程序
3．公司法人人格否认制度
（1）公司法人人格否认制度概念
公司法人人格否认制度，又称公司法人格否认制度（disregard of corporate personality），是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。
（2）公司法人人格否认制度的特征
①公司必须具有独立法人人格。
②只对特定个案中公司独立人格予以否认，而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否认。
③该制度主要是为了保护债权人的利益，它在性质上属于民事责任追究的一种特殊规则。
（3）公司法人人格否认的适用要件
①主体要件
公司法人人格否认的适用对象必须是具体的双方当事人：
a．滥用公司人格的股东；
b．因公司法人人格滥用而受到损害，并有权提起诉讼的债权人。
②行为要件
公司法人人格否认适用的基本条件是存在股东滥用公司人格的事实和行为，如滥用公司人格回避合同义务、滥用公司人格造成公司形骸化等。我国公司法在滥用行为的规定上宜采取列举与概括相结合的立法形式。
③结果要件
公司法人人格否认制度适用的一个重要条件是必须有损害事实存在，即滥用行为造成了逃避债务、严重损害公司债权人利益的结果。
（4）公司法人人格否认适用的情形
①公司资本显著不足
这里所说的资本显著不足，是指公司成立时所确定的注册资本额与公司经营所隐含的风险相比明显不足，其判断的依据是经营的需求而非法律的具体规定。
②利用公司回避合同义务
公司被用来回避合同义务的情形主要包括：
a．为逃避契约上的特定不作为义务而设立新公司从事相关活动，如竞业禁止义务、商业保密义务、不得制造特定商品的义务等；
b．通过成立新的公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新公司而逃避原公司的债务；
c．利用公司对债权人进行欺诈以逃避合同义务。
③利用公司规避法律义务
利用公司规避法律所规定的强制性义务，如为了逃税、洗钱等非法目的而成立公司等。
④公司法人人格的形骸化
a．股东对公司的不正当控制，使公司丧失了独立的意志和利益。
b．财产混同，指公司的财产不能与该公司的股东或其他公司的财产作清晰的区分。
c．业务混同，主要表现在公司与股东业务活动不加区分，交易主体与实际主体不符或无法辨认。
d．组织机构混同，指公司与股东在组织机构上存在严重的交叉、重叠，如“一套班子、两块牌子”的情况等。
（5）公司法人人格否认的适用后果
①对公司的适用后果
公司法人人格否认仅在特定的法律关系中否认公司的独立人格，从而追究滥用法人人格的股东的责任，实现利益补偿。但适用了该制度，并非意味着彻底、永久地否认公司的人格。
②对股东的适用后果
公司法人人格否认所追究的责任主体应限于实施滥用行为的股东，而不应扩及其他所有的股东。同时，依据我国《公司法》第20条的规定，当股东有滥用行为，逃避债务，严重损害债权人利益时，应当对公司债务承担连带责任。
4．公司与独资企业、合伙企业
（1）公司与独资企业的区别
独资企业，亦称个人企业，是指由单独一人出资设立、由一人拥有和控制并由一人承担无限责任的企业。二者的区别如下：
①设立主体不同
独资企业的设立人是自然人，法人组织不能设立独资企业。公司的设立人可以是自然人，也可以是法人。
②成员人数不同
独资企业由一个成员或投资者设立。公司，除“一人公司”的特殊情况外，都具有多数人共同出资、共同经营的内容，都构成了一个不同于个人的经营团体。
③法律地位不同
独资企业不是独立的法律主体，不具有法人人格。公司具有独立的法律人格和法人地位，是典型的法人组织。
④财产关系不同
独资企业的非法人地位决定独资企业的财产由独资企业主所有，企业本身不享有所有权。公司由其独立的法人地位决定其财产不归股东所有，而是归公司本身所有，公司就是其财产的所有者。
⑤经营管理不同
独资企业的所有权与经营权合二为一，独资企业主享有对内决定企业一切事项、管理企业经营和对外代表企业的权利。公司的经营管理是由股东会、董事会、监事会和经理等法定组织机构实施的，公司的对外代表权则由法定代表人行使。
⑥责任承担不同
独资企业的负债在追及效力上等于企业主个人的负债，企业主对企业债务承担无限清偿责任。公司对其债务以其拥有的资产独立承担责任，其股东只承担出资额范围内的有限责任。
（2）公司与合伙企业
合伙（Partnership），是指两人以上按合伙协议，各自出资、共同经营组成的营利性组织。合伙既可以是一种契约，也可以是一种企业。合伙作为一种契约，是合伙人之间权利义务关系的约定。合伙作为一种企业，是合伙人组成的团体组织，是营利性的商事主体。合伙企业法律地位的集中表现是其不具有独立的法律人格，不具有法人地位，与独资企业一样，也是非法人企业，属于商事合伙。二者的区别如下：
①成立基础不同
合伙企业的成立是基于合同，而公司的成立基于章程。
②法律地位不同
与独资企业一样，合伙企业也是非法人企业，无独立的法人人格，不具有法人地位。公司具有独立的法律人格和法人地位，是典型的法人组织。
③财产关系不同
合伙企业的财产归全体合伙人共有。公司财产属于公司而非股东所有，公司对公司财产享有法人财产权。
④人身关系不同
合伙企业是典型的人合企业，合伙人之间存在密切的人身信赖关系，合伙人的入伙、退伙都要经全体合伙人一致同意，个别合伙人的死亡或退出甚至会导致整个合伙的解散。公司除无限公司外，多属资合企业，公司股东之间的人身联系较为松散，股东的入股、退股通常只需多数股东的同意，同时，公司的存续不受个别股东变动的影响。
⑤管理权利不同
合伙企业由全体合伙人共同经营管理，其议决方式由合伙协议加以规定。在法律上，全体合伙人都享有法定的业务执行权。公司的管理权是依照公司法的规定，由法定公司组织机构统一行使的，每个股东个人并不享有对公司事务的直接管理权。
⑥盈亏分配不同
合伙企业合伙人既可以按出资比例分配盈亏，也可以不按出资比例分配，甚至盈利的分配比例可以与亏损的分担比例不一致。公司的盈亏分配由公司法统一规定，基本的法律原则是按股东出资比例或按股东持有的股份分配。
⑦责任承担不同
在对外财产责任上，由合伙的非法人地位决定，全体合伙人对合伙债务须承担无限连带责任。公司股东则以其出资额对公司债务承担有限责任。
二、公司的沿革和作用
1．公司的沿革
（1）西方国家公司的产生和发展
①公司的萌芽时期
a．公司并不是自古就有的，在公司出现以前，从事商业活动的除单个的个人以外，主要是独资企业和各种合伙组织。
b．独资企业是最原始的企业形式，与独资企业并存的，是各种合伙组织。
c．合伙形式在罗马法中已有具体规定，其特点在于虽然它们作为一个团体出现，从事营业活动，但没有独立的法律人格，不是独立的民事主体。
②无限公司的产生、发展及其立法
a．最早产生的公司是无限公司。这种无限公司不过是赋予合伙团体以法人地位而成的，因此实质上它与合伙没有本质的区别，唯一的区别在于无限公司具有法人地位。
b．无限公司产生以后，曾有过相当的发展，但后来随着股份有限公司、有限公司的出现，它便退居到次要的地位。
③两合公司的产生、发展及其立法
a．两合公司由15世纪出现的康孟达组织演变而来。康孟达本是一种商事契约，是航海者与资本家合作的一种商业合伙形式。从历史顺序看，两合公司是在无限公司之后产生的另一种公司形式。
b．两合公司的无限责任股东负责公司的经营管理，而有限责任股东只提供资本，分享盈利，这使得它能适应不同人的客观条件和需要，达到营利的目的。
④股份有限公司的产生、发展及其立法
a．股份有限公司的产生，是集资经营、共担风险的法律形式逐渐完善的表现，是欧洲殖民国家商业活动，特别是进出口贸易不断发展的结果。
b．到18世纪，股份有限公司已发展到法、德等国，并从19世纪起推行于世界各地。现代，股份有限公司已经成为西方资本主义世界占统治地位的公司形式。
⑤有限公司的产生、发展及其立法
有限公司是最晚出现的一种公司形式。一般认为，有限公司最早于19世纪末产生于德国，也有人认为英国的封闭式公司是有限公司的最初形式。有限公司基本上吸收了无限公司、股份有限公司的优点，避免了二者的不足，尤其适用于中小企业。目前，在西方大多数国家，就其数量而言，有限公司占首位。
⑥西方国家公司立法的特点
a．立法体例变化
各国公司法逐渐脱离商法典而独立成为单行法，其内容则由简到繁，日趋具体、完备。这是由公司组织的不断发展和对其实行法律调整的需要决定的。
b．内容日趋统一
一些公司法中的先进、有效的制度一经由某个国家实行，其他国家往往跟随效仿。例如英美法国家所创立的授权资本制被原实行法定资本制的大陆法国家所采用。
c．公法日益渗入公司法
公司法本属私法范围，但由于对公司实行社会管理、政府干预和控制的需要，使公司法中公法性质的规定也有所增多，如公司登记的管理和股份公开发行的控制等。
d．加强对公司的扶植和保护
例如各国相继采用的授权资本制对于便剃公司建立、加快公司发展具有重要作用。而公司重整制度，更是避免公司破产、促其复兴发展的有力措施。
e．不断改革和创新公司法的制度和规则
例如许多国家从恪守公司的社团性发展到允许或有条件地允许一人公司的设立、对关联公司的法律规制等。
f．加强对第三人和社会利益的保护
最突出的就是实行公示主义原则，即要求将公司的主要业务事项，特别是将商业账簿、财务状况呈报和公布，使公众周知。
（2）中国公司的产生和发展
①清末帝国主义入侵后，清政府仿效英美通过招商集股方式兴办轮船、电报等企业，著名的招商局就是当时以现代集股方式成立的最早的公司之一。
②中华人民共和国成立以后，废除了国民党政府的一切法律，其中包括公司法。为维护当时的私营公司的合法利益，1950年政务院通过了《私营企业暂行条例》，规定了五种公司形式：无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。
③20世纪70年代末之后，中国公司发展进入新的时期，在对外开放政策指导下，为了吸引外国投资，各种外商投资公司迅速发展，它们是我国20世纪80年代改革开放之后最早出现的有限责任公司。
④最后，传统的出资联合形式的股份制公司组织也开始复兴，一批股份有限公司、有限公司纷纷成立。
⑤公司组织的迅速发展需要法律的规范。1992年，国家经济体制改革委员会制定并发布了《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》。
⑥1993年12月29日，《公司法》正式颁布，并于1994年7月1日正式施行，2005年，又对《公司法》作了较大的修改和创新，中国公司的发展从此进入了一个新的阶段。
2．公司的作用
（1）获取投资收益
公司是投资者可以选择的股权式的投资工具。公司的营利非为公司本身，而是为公司的股东即公司的投资者，公司的一切经营收益最终都要分配给公司的股东。因此，本质上说，公司就是一种股权式的投资收益形式，是股东赚钱的工具。
(2)限制投资风险
公司是限制投资风险的有利形式。公司以其本身的独立责任和股东的有限责任为基本的法律特征，使投资者的责任限制在其投资额的范围内，从而割断了公司责任与股东责任的连带，使投资风险得到有效的控制。
（3）募集经营资金
公司是筹集资金最为有效的组织形式。
①组建和成立公司本身就是募集资金的重要手段。
②公司成立后亦具有优越的融资能力，其中最重要的就是公司可以发行股份和公司债券。
③公司的融资具有融资成本低、融资手段灵活和规模大、速度快的特点。
(4)实行科学管理
公司是现代化企业管理的典型组织形式。股东以股权为依据，按照公司法规定的方式参与公司经营管理，对公司实行间接控制。而公司的股东会、董事会及监事会作为公司的权力机构、经营管理执行机构及监督机构，依公司法的规定行使职权，各机构的产生、权限充分贯彻了分权与制衡，以及权利、义务和责任统一的原则，使公司的管理达到了高度的民主化和科学化。
三、公司法概述
1．公司法的概念和性质
（1）公司法的概念
公司法是规定各种公司的设立、活动、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总称。公司法不仅包括法典性质的统一，也包括涉及公司法律关系的所有法律、法规、法令、规章、司法解释等，它们都是公司法的存在形式，属公司法的法律渊源。
（2）公司法的性质
①公司法属于私法
虽然公司法包含了公法性质的内容，但就其本性而言，应属私法。其原因在于公司法主要调整私人或民事主体之间的关系，调整的方法则主要是通过民事权利义务的设定和民事责任的追究。
②公司法属于私法中的商事法
公司本身是一种营利性的社团法人组织，不管其具体经营活动是从事生产制造，还是商品流通，其目的都是为了营利。这种经营活动正是商法所调整的商事关系，公司是商事关系中最普通、最主要的商业组织或团体。
③公司法属于商事法中的商事主体法
公司是一种由多数人组成的团体，因而对其实行法律调整的公司法具有主体法或组织法的性质。公司法作为主体法或组织法，它确认了公司的法律地位，赋予其法人资格。而且，公司法对公司从产生到消灭整个过程的各种法律关系和活动都作了具体的、详尽的规定。
（3）公司法的特点
①主体法和行为法的结合
公司法虽然是一种主体法或组织法，但同时也具有商业活动法的特点和内容。在各国公司法中，不仅规定了公司的设立、变更、组织机构等内部关系，也规定了公司的某些直接的商业经营或交易活动。
②强制性和任意性的结合
公司法首先是具有强制性的法律规范，这些规范体现了国家的意志和干预。同时，公司法中又有任意性的规范。这是由公司法的私法性质决定的。
③公司法一般表现为成文法
无论在采取成文法形式的大陆法国家，还是在采取判例法形式的英美法国家，公司法基本上都采取了成文法的形式。
④公司法具有一定的国际性
公司法属于商法的一部分，而商法是最具有国际性的法律规范。其原因在于商法以商事关系为调整对象，而商事关系本身具有一定国际性。
（4）公司法的基本原则
①鼓励投资原则
公司是以营利为目的的组织，是投资的工具，是股东共同投资、获取投资收益的法律形式。因此，公司法的重要原则之一就是鼓励民商事主体的投资创业行为，推动公司设立，促进资本市场的发展和繁荣。
②公司自治原则
公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项，法律只对某些涉及他人和社会利益的事项强制干预，法律中的任意性条款供当事人选择适用，公司章程或决议可以以另外的规定或约定排除任意性条款的适用。
③对公司及利益相关者保护原则
公司的设立和运作离不开相关人的努力和贡献，公司经营的成败得失对这些利益相关者有着密切影响。因此，保护股东、债权人和职工等公司利益相关者的权益就成为现代公司法律制度的又一使命。
④股东平等原则
股东平等原则是指股东在基于股东资格而发生的法律关系中，原则上应按其持有的股份的性质或数额享受平等待遇，同种性质的股份应该享有同样的权利，承担同样的义务，不能有所歧视和实行差别待遇。
⑤权利制衡原则
权力制衡原则是公司内部治理方面的基本原则，它是指公司的内部治理应当注重权力之间的相互制衡与协调。
⑥股东有限责任原则
有限责任原则，是指股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任。
⑦公司社会责任原则
公司的社会责任是指公司不仅对股东负有责任，而且应对股东之外的雇员、债权人、供应商、客户、社区以及公共利益负有责任。
2．公司法在法律体系中的地位
（1）公司法与民法的关系
①民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本法，它所确立的一些基本制度和基本准则，对于调整股东间的关系及股东与公司间的关系，同样是适用的。
②公司法离不开民法。反之，民法也离不开公司法，民法中的法人制度直接源于公司法。公司制度的完善，本身也是民法主体制度的完善，公司股权制度的形成，也是民法物权理论与实践的发展。传统学理上，通常将包括公司法在内的商法作为民法的特别法，将民法和商法统称为民商法。
(2)公司法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律规范，商事关系由商事主体和商事行为构成，因此通常将商法分为商事主体法和商事行为法，或称商业组织法和商业活动法。公司既为商人或商业组织，公司法即属于商法中的商事主体法或商业组织法。传统大陆法的商法体系是由商法的一般制度和公司、破产、票据、海商、保险几个部分组成的，公司法是其中基本的构成部分。
（3）公司法与经济法的关系
界定公司法与经济法的关系首先需要确定经济法本身的性质。迄今为止，人们对经济法概念的认识仍不一致，但对于经济法实质是国家管理经济的法律部门等观点，学者们已基本达成了共识。如果肯定了经济法的国民经济管理法的基本性质，就很难将公司法归类为经济法。公司法从性质说，应属于私法中的商事法，而经济法则属于典型的公法。
(4)公司法与企业法的关系
①原《公司法》于1993年颁布，使我国企业法的原有立法框架发生了重大变化：即由单一的以企业所有制性质为线索立法转向以企业所有制性质及以企业产权结构和财产责任两条线索并存进行企业立法的框架。
②此后，凡是符合《公司法》规定的条件，依《公司法》规定的程序设立的企业，无论其所有制性质如何，都归公司法调整。其他企业法只调整有限责任公司和股份有限公司以外的企业。
（5）公司法与证券法的关系
①公司法与证券法是联系最为紧密的两个法，在调整的对象和范围上具有交叉的关系。公司法和证券法除各自具有的内容外，都对因股票和公司债券发生的法律关系进行调整。证券的母体之一就是公司。
②证券市场分为一级市场和二级市场。一级市场就是发行市场，而对发行行为和发行关系的调整不仅是证券法的任务，也是公司法的重要内容，公司法和证券法各从不同的角度对股票和公司债发行主体的条件和发行程序作出规定。
【本章前沿问题】
1．关于公司财产权的性质
关于公司财产权的性质有以下几种代表性的观点：
（1）经营权说
该说认为公司财产权是一种经营权，是可以使用、经营的经营权。
（2）结合权说
认为公司财产权是经营权与法人制度的结合，经营权是其基础，法人制度是其载体。
（3）双重结构说
认为公司的财产由公司享有，公司本身由股东共有。
（4）股权与公司所有权说
认为公司财产权是具有所有权性质的物权，具有占有、使用、收益和处分的权能，股东对于公司财产只享有股权。
公司作为法律主体，应该享有较为广泛的民事权利，包括所有权。公司的财产来源于股东出资财产的所有权，但股东对其出资财产的所有权在公司成立后即转为股权，股权可以从公司内部操纵着公司所有权。公司财产所有权是以公司名义统一占有、使用、收益和处分公司财产的权利。公司的财产关系和结构是股东的股权和公司的财产所有权的有机结合。
2．关于强制执行公司财产用于股东债务清偿
公司的股东在其将财产投资于公司之后，就不再对这些财产享有任何直接的支配权，而只能作为股东享有股权。
（1）股权并不意味着股东可以单独或者共同对某一特定公司财产拥有排他性权利，公司财产的直接支配权只能由公司自身享有。但是，对于股东在公司的股权收入，如分红派息等收益，则可以作为执行标的。
（2）在具体的执行过程中，会出现人民法院或其他执行机构混淆母公司与子公司的财产，直接用子公司的财产偿还母公司的对外债务的情况，尤其在全资子公司的情形中这种混淆更为突出。这种行为会严重损害子公司本身的债权人的利益，是法律所不允许的。
3．合伙是否应作为第三民事主体
（1）对于合伙的法律地位，有三种代表性的意见：
①认为合伙不能成为民事主体；
②认为合伙是第三民事主体；
③认为对合伙的法律地位不能一概而论，有些简单的临时性的合伙，没有形成企业组织，不能成为民事主体，而那些有自己的名称或字号，有自己的组织机构的合伙，则可成为第三民事主体。
（2）从法律赋予法人以人格的原因来看，它不是基于既成的法律原则和精神，而是因为法人组织实际上具有了独立实施民事行为的能力，以其内部的组织机构形成自己的意志并预见和支配自己的行为，以其拥有或支配的财产能够在民事活动中切实地享有权利和承担义务。
（3）由此，合伙能否成为民事主体不过是交由法律所作的又一次判断和抉择，也应像对法人的接受一样，按照行为能力、意思能力和责任能力的尺度对合伙作一次全面的衡量。
4．如何界定公司法的强制性和任意性
关于公司法的性质，典型的观点有三种：强行法说、任意法说、综合说。赞成综合说的学者占大多数。
（1）美国学者爱森伯格将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。
①结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；
②分配性规则是关于对股东资产进行分配的一些规则；
③信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。
（2）我国有些学者将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类，同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，
（3）我国还有学者认为，私法领域中的强制性必须要区分不同法域，并强调自治与强制始终是互相结合的，但是要在理论上对于公司法的强行性和任意性做类型化划分，存在一定的难度，应该在具体的情况下去判断。
（4）除了上述类型化尝试以外，我们主张还应区分公司行为是否具有涉他性而加以分析，由于公司法本质上是团体法，因此其规范的行为如果涉及他人利益，则有必要权衡各种利益，此时相关条文的性质应为强制性规范。