3.2　课后习题详解

1．什么是国际法的渊源?

答：（1）国际法渊源的概念

国际法的渊源与国内法的渊源不同，国际法的渊源是指国际法的规范第一次出现的地方，是国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方和事实。

①渊源不宜分为实质和形式两种渊源，也不是法律的起因、证据或根据。也可以说是国际法规的现实存在形态。

②国际法不只是指业已具体化的规范，它还包括由具体规范演绎和类推出来的一般原则以及普遍存在于各种法律体系中的一般法律原则。

（2）国际法渊源的种类

①国际条约、国际习惯、一般法律原则是国际法的主要渊源和种类。它们此之间并不存在等级关系，是互补关系。

②国际公法学家学说和司法判例等则是国际法的辅助性渊源或资料。司法判例包括国际法院和国内法院的判决，其中，国际法院以及在较小程度上国内法院适用国际法的判例，有助于国际法原则、规则和制度的确立。在权威的国际法著作中，有时也可以找到关于现行国际法原则、规则和制度的引证和说明。在这种意义上，司法判例和国际法著作可以说是国际法的辅助渊源，但不是直接渊源。

③国际组织的部分决议也被认为是一种辅助性国际法渊源。并不是所有的国际组织的决议等文件都有可能成为国际法的渊源，而只有普遍性国际组织的决议才有此可能；而且只能是这些文件中一部分形成国际法的渊源。它们或者反映着国际法原则、规则和制度，或者体现着正在形成中的国际法原则、规则和制度，而且在国际法的发展中起着一定的作用。这样，这一部分国际组织的决议等文件才形成国际法的补充渊源。

2．简述国际法的主要渊源。

答：（1）《国际法院规约》第38条是国际法渊源的权威宣示。

《国际法院规约》第38条规定：法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

①不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

②国际习惯，作为通例之-证明而经接受为法律者。

③一般法律原则为文明各国所承认者。

④在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

（2）该条中所列载的条约、习惯、一般法律原则是国际法的主要渊源和种类，而国际公法学家学说和司法判例等则是国际法的辅助性渊源或资料。

①国际条约

国际条约是国际法的首要渊源，是指由两个或两个以上国家签订的，确定签约国在政治、经济、军事、文化等方面所拥有的权利和义务的协议。

从法律渊源的角度来看，条约可分为三类

a．向世界所有国家或一个大的区域集团的全部成员开放的一般性多边条约。

b．为建立国家间的合作机构以调整或管理特殊领域之活动的条约。

c．双边条约及有时为了某种目的由3～4个国家签订的条约

②国际习惯

国际习惯是国际法的另一个主要渊源，是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成、并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度,是《国际法院规约》所明文规定的国际法的另一个主要渊源。在国际法史上，国际习惯出现于国际条约之前，是更古老、更原始的渊源。

a．国际法的现象最早就是以不成文法的形式出现的，并且直到19世纪前半叶都保持着这种形式。在一定意义上，国际习惯也可以说是最重要的渊源，包括国际条约在内的其他国际法渊源，往往是要通过国际习惯这个渊源而起作用。

b．国际习惯虽然是不成文的，但是，国际习惯还是要从各种文件中查找。这些文件是各国之间的外交文件，或者是国际组织决议，或者是各国国内法律等文件。通过国际习惯形成的国际法，称为习惯国际法。

c．国际习惯与国际通例有别，后者的约束力由于未为各国所承认，因而没有法律效力。

国际习惯有两个主要因素：

a．物质因素，即各国的反复实践；

b．心理因素，即各国的法律确信。

③一般法律原则

一般法律原则是国际法的第三个渊源，是指“各国法律体系共有的一些原则”，即是各国国内法所产生的基于各国之间的共同法律意识的原则。它是当国际条约和国际习惯中缺乏适当的法律原则、规则以解决国际争端时，通过演绎、类推等方法从各国国内法律体系中产生用以解决的原则。《国际法院规约》第38条第l款第3项规定：“一般法律原则为文明国家所承认者。”应该承认一般法律原则是国际法的渊源之一，而不是“辅助方法”之一。一般法律原则不仅发挥补充的作用，而且可能产生具有独立法律效力的规则。

在国际关系中适用一般法律原则是比较少的。国际法院和其前身只是在个别案件中和反对意见中适用一般法律原则，很少在正式判决书中适用一般法律原则。在国际法的新领域中需要适用一般法律原则的情形则较多，特别是在国内私法规则的通常范围之外，又不属于国际法的传统范围之内，适用的范围较广，起到提供法律规则的作用

3．什么是一般法律原则，其内容有哪些?

答：（1）一般法律原则的概念

一般法律原则是各国国内法所产生的基于各国之间的共同法律意识的原则。一般法律原则本身是产生国际法原则和规则的一种特殊形式，是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源。它是当国际条约和国际习惯中缺乏适当的法律原则、规则以解决国际争端时，通过演绎、类推等方法从各国国内法律体系中得出的用以解决争端的原则。在国际司法实践中，在出现“法律不明”或“法律上遗漏”时，一般法律原则起着补遗的作用。

（2）一般法律原则的内容

国际法院和各种仲裁法庭曾经引用以解决国际争端的一般法律原则有以下一些：

①国际条约优于国内法的原则；

②国家继续性的原则和国家独立性原则；

③用尽国内救济方法的原则；

④关于捕获船舶的一般法律原则；

⑤善意原则；

⑥违约导致赔偿义务原则；

⑦禁止援用本身错误原则；

⑧契约必须履行或遵守的原则；

⑨准契约债务的原则；

⑩消灭时效的原则；

⑪禁止不当得利的原则；

⑫禁止从他人的损害中取得利益的原则；

⑬对于不履行者无须履行的原则；

⑭尊重既得权的原则；

⑮损害赔偿包括发生的损害和失去的利益的原则；

⑯禁止从自己的不法行为取得利益的原则；

⑰错误作为同意的瑕疵的原则或意思瑕疵原则；

⑱不可抗力原则；

⑲已判事项或既判事项原则；

⑳当事者平等原则；

21法官不得同时为当事者原则；

22禁止反言原则；

23间接证据原则；

24刑法的领土性原则；

25禁止权利滥用原则。

4．国际组织的决议在国际法渊源中有何地位?

答：国际组织的决议是一种辅助性国际法渊源。

（1）国际组织的决议属于单方面的行为，一般无法律拘束力，因此不被视作国际法的渊源，但是，实际上它对习惯法的形成有较大的贡献，并成为缔结条约的基础。

（2）重要的国际组织的决议，例如联合国大会的决议，特别是包括有关国际法的宣言的决议，在国际法上是有意义的。它们即使不直接拘束国家，但是，特别是一致通过或以压倒多数通过的情形下，它们所表现的国际法原则、规则或制度，对于国际法的形成和发展是起作用的。

因此，联合国大会的决议借以确定国际法原则、规则和制度的存在，可以与司法判例和公法学家学说并列为“确定法律原则之补助资料”，而且，应该说，它们的法律价值在司法判例和公法学家学说之上。

5．国家单方面的行为有何效力？

答：国家单方面行为是指国家作出的、产生国际义务的法律行为。它不是国际法的渊源，不能直接构成协议，但是能够通过许多方式造成法律后果，使国家承担相应的国际义务。

对国家单方面声明的指导原则包括：

（1）公开作出的并显示受约束意愿的声明可具有创立法律义务的效力。

①当与此相符的条件得到满足时，这类声明的约束性质便以善意为基础；

②有关国家可考虑并信赖这类声明；

③这些国家有权要求尊重这类义务。

（2）任何国家都拥有通过单方面声明承担国际义务的能力。

（3）为确定这类声明的法律效力，有必要考虑其内容、其作出时的所有实际情况及其所引起的反应。

（4）单方面声明只有经有权这样做的主管当局作出，才在国际上对国家有约束力。①凭借其职责，国家元首、政府首脑和外交部长有权作出这类声明；

②在特定领域代表国家的其他人士，可经授权作出声明，从而在其负责的领域内使国家承担义务。

（5）单方面声明可口头作出，也可书面作出。

（6）单方面声明可针对整个国际社会作出，也可针对一个或数个国家或其他实体作出。

（7）只有以明确、具体的措辞作出的单方面声明，才对声明国产生义务。如对这类声明所产生的义务范围有疑问，则必须以严格的方式解释这类义务。在解释这类义务的内容时，应优先重视声明的案文，同时应考虑声明作出的背景和当时的情况。

（8）与一般国际法强行规范冲突的单方面声明无效。

（9）一国的单方面声明不得对其他国家施加义务。然而，其他有关国家如果明确接受这类声明，则可就这类单方面声明承担义务。

（10）不能任意撤销一项已经对声明国创立了法律义务的单方面声明。

①声明中与撤销有关的任何具体规定；

②义务的对象对这类义务的信赖程度；

③情况在多大程度上发生了根本变化