第三章　国际法渊源

3.1　复习笔记

一、概述

1．国际法渊源的概念

（1）国际法的渊源是指国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方或事实。

（2）国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法渊源，而公法学家学说和司法判例是辅助性的国际法渊源。此外，国际组织的决议也被认为是一种辅助性的国际法渊源。

2．国际法渊源的种类

（1）国际条约、习惯、一般法律原则是国际法的主要渊源和种类。

（2）国际公法学家学说和司法判例等则是国际法的辅助性渊源或资料。

（3）国际组织的部分决议也被认为是一种辅助性国际法渊源。

二、国际条约

1．条约是国际法的渊源

（1）国际条约是国际法的首要渊源。

（2）有拘束力的造法性条约构成国际法的最重要的渊源。

造法性条约是指那些创造具有普遍指导意义并涉及国家一般行为的权利和义务的条约。

2．国际条约的分类

（1）国际条约可分为一般条约和特殊条约

①一般条约是指多数国家参加的条约。多数国家参加的条约带有普遍性，直接构成国际法的渊源。

②特殊条约是指两个或少数国家缔结的条约。两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有拘束力，不直接构成国际法的渊源。但是，如果有许多这类条约作出相同或类似的规定，它们就有可能成为国际法原则、规则和制度。

（2）条约还可分为契约性条约和造法性条约

①契约性条约规定缔约国之间的具体权利、义务关系。契约性条约有可能在一定条件下形成国际法原则、规则和制度，并在这个意义上构成国际法的渊源。

②造法性条约创设新的国际法原则、规则和制度或修改原有的国际法原则、规则和制度。造法性条约直接构成国际法的渊源。

（3）从法律渊源的角度，条约可分为三类

①向世界所有国家或一个大的区域集团的全部成员开放的一般性多边条约。

②为建立国家间的合作机构以调整或管理特殊领域活动的条约。

③双边条约及有时为了某种目的由少数国家签订的条约。

三、国际习惯

1．国际法的另一个主要渊源——国际习惯

国际习惯，又称习惯、国际习惯法或习惯国际法，是《国际法院规约》所明文规定的国际法院适用的法律之一。

（1）国际习惯出现于国际条约之前，是更古老、更原始的渊源。

（2）国际法最早就是以不成文法的形式出现的，因此在一定意义上，国际习惯也可以说是最重要的渊源。

（3）包括国际条约在内的其他国际法渊源，往往是要通过国际习惯这个渊源而起作用。

（4）国际习惯要从各种文件中查找。这些文件是各国之间的外交文件，或者是国际组织决议，或者是各国国内法律等。

（5）国际习惯与国际通例有别，后者的约束力由于未为各国所承认，因而没有法律效力。

2．国际习惯的要素（1）物质因素

物质因素，是指各国实在的、共同或相近的行为和做法，即反复采用被称为先例的行为。（2）心理因素

心理因素，指各国在行为时的心理状态，认为其行为或做法是一种法律力量所强制，即承认这种反复采取的行为具有法律拘束力，亦即“法律信念”。

3．条约规则形成国际习惯法

一个条约，特别是多边条约，所制定的规则可能由于多个第三国认为是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯法规则。从条约规定发展出国际习惯法所必须具备的条件：

（1）该规定须潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一个一般法律规则的基础。

（2）该条约已得到广泛和有代表性的参加的事实，并被认为已足以发展成国际习惯法规，但以这种参加、包括利益受到特别影响的那些国家为条件。

（3）就时间因素来说，不可缺少的要求是：

①在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那些国家的实践，须按照该规则的意义，达到既广泛而又实质上一致的程度；

②国家实践须显示出是在一般承认为涉及一个法律规则或法律义务的情况下发生的。

4．国际习惯法的效力

（1）国际习惯必须是对国际法律秩序具有发生法律效果资格的行为，通常是指国际法主体的行为，主要是国家的行为。国际习惯法是在三种情况下形成的：

①国家之间的外交关系，表现为条约、宣言以及各种外交文书；

②国际组织和机构的实践，表现为国际组织和机关的决定、行政命令等；

③国家内部行为，表现为国内法规、法院判决、行政命令等。

（2）国际惯例须得到广泛的、一致的、恒久的实行。

①持续的一致实践形成习惯法上的权利义务。

②实践的统一性是一般实践的内在要求，也是国际习惯形成的重要因素。

实践的统一性的第一个问题是如何看待大国或重要国家的实践。大国能够在一般国际法或习惯法的形成上起到较大的作用的主要原因：

a．大国往往更多地参与国际事务，能够积累更多的实践。

b．大国的力量不仅能够推行其实践，而且还能影响其他国家的实践。

c．大国有更多的专业法律人才，这使得它们的实践能更好地表达和制定成法律的规则。

d．大国的实践能够得到更好的整理和出版，易于为其他国家所借鉴或影响其他国家。

实践的统一性的第二个问题是改变、终止现行国际习惯法并发展新的国际习惯法的问题。

(3)一般习惯法和特殊习惯法具有不同效力。

①一般习惯法应以整个国际社会或至少是绝大多数国家的同意为条件。只有多数国家反对或采取与之相异的行动的情况下，一般习惯法才不能成立；如果只有一个国家坚持反对或采取与大多数国家相异的行动，则不影响一般习惯法的成立，只是这种反对或行为不受该习惯法的约束。

②特殊习惯法是在一个历史、地理、文化和政治等方面相近的国家集团内形成的，甚至于一项被两个国家接受为法律信念的特别实践也可以构成这两个国家之间的习惯，所以，它只约束这些国家。

5．国际习惯法的效力根据

国际习惯法的效力根据是国际法的效力根据之一，且是重要的根据。这方面的理论主要有默示同意说和客观主义说两种。

（1）默示同意说

认为国际习惯法的成立是由于国家之间的默示同意，从而国际习惯只对参与形成的国家和事后承认的国家适用。未经其同意，不能以国际习惯对抗第三国。

（2）客观主义说

认为国际习惯法规则只是客观法律规则或集体法律意识的表现，而这种规则由于符合原先存在的客观法律规则或集体法律意识，才具有效力。

晚近的国际法学者都倾向于否定上述两种学说，而主张“习惯的基础只能在国际社会生活的需要中寻求：习惯规则产生于各国共同生活的需要，因而是国际生活的产物，并且得到能保证其有效执行的那些国家的承认”。

四、一般法律原则

1．一般法律原则是国际法的第三个独立渊源

一般法律原则是国际法的渊源之一，而不是“辅助方法”之一。一般法律原则不仅发挥补充的作用，而且可能成为具有独立法律效力的规则。

（1）一般法律原则是各国国内法所产生的基于各国之间的共同法律意识的原则。

（2）一般法律原则本身是产生国际法原则和规则的一种特殊形式，是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源。

（3）在国际司法实践中在出现“法律不明”或“法律上遗漏”时，一般法律原则起着补遗的作用。

（4）只有在世界上一些最主要的法律体系中被承认的法律原则，才可以被认为是“一般法律原则”。

2．一般法律原则的主要内容和适用

（1）一般法律原则的主要内容

①国际条约优于国内法的原则；

②国家继续性的原则和国家独立性原则；

③用尽国内救济方法的原则；

④关于捕获船舶的一般法律原则；

⑤善意原则；

⑥违约导致赔偿义务原则；

⑦禁止援用本身错误原则；

⑧契约必须履行或遵守的原则；

⑨准契约债务的原则；

⑩消灭时效的原则；

⑪禁止不当得利的原则；

⑫禁止从他人的损害中取得利益的原则；

⑬对于不履行者无须履行的原则；

⑭尊重既得权的原则；

⑮损害赔偿包括发生的损害和失去的利益的原则；

⑯禁止从自己的不法行为取得利益的原则；

⑰错误作为同意的瑕疵的原则或意思瑕疵原则；

⑱不可抗力原则；

⑲已判事项或既判事项原则；

⑳当事者平等原则；

21法官不得同时为当事者原则；

22禁止反言原则；

23间接证据原则；

24刑法的领土性原则；

25禁止权利滥用原则。

（2）一般法律原则的适用

①一般法律原则在国际关系中的适用比较少，尽管在国际法院成立以前，这已经是国际仲裁的实践。

②在国际法新的领域中需要适用一般法律原则的情形则比较多，特别是在国内私法规则的通常范围之外，又不属于国际法的传统范围之内的领域。

③国际法院及其前身只是在个别案件中和反对意见中适用过一般法律原则，在正式判决书中则很少适用。

3．一般法律原则的新发展

①由于国际法的较快发展，出现了许多新的分支。一般法律原则已被证明在国际法的“新”领域中是极为有用的。

②国际经济法开始调整自然人或法人与国家或国际组织之间的法律关系，越来越多地适用一般法律原则，尤其是适用从国内法中抽引出的为世界各国所承认的一般法律原则。

五、确定法律原则的辅助方法

1．司法判例

（1）国际法院的判决

国际法院的判决是狭义的国际判例，是《国际法院规约》中所指的最主要的司法判例。

（2）国际仲裁法庭的裁决和其他国际法院的判决

①国际仲裁法庭包括联合国国际常设仲裁法院、ICC国际商会仲裁院（巴黎）、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩国际仲裁庭和其他有关临时国际仲裁庭等。

②其他国际法院包括国际海洋法法庭、联合国行政法庭、国际刑事法院、前南刑庭和欧洲法院等。

（3）国内法院的判决

①各国国内法院涉及国际法问题的判决也是确定国际法的辅助资料；

②国内法院互相一致的判决可以导致习惯国际法的成立。

③在国际法的某些领域，国内法院的判决起着重要的作用。

2．公法学家的学说

（1）随着国际司法活动和各国实践的发展，依赖学者的权威著述作为国际法证据的情况有日渐减少的趋势。

（2）但是，国际法学家著作，特别是权威的科学著作，对于说明国际法原则、规则和制度是有帮助的，也有助于国际法的发展。

3．国际组织的决议

国际组织的决议属于单方面的行为，一般无法律拘束力，也不是国际法的渊源，但是，在实际上，它对习惯法的形成有较大的贡献，并成为缔结条约的基础。

（1）国际组织影响国际法渊源的方式的特征

①国际组织本身是国际人格者。

②国际组织已经发展了一些法律规则，以调整组织的内部事务。

③国家已经开始发展特殊技术和程序，使国际组织可以通过对所有或某些成员国有法律拘束力的文件。

④国际组织构成国家集体行动的一个场所，在某些方面接近于永久性国际会议的地位。

⑤国际组织是通过多边条约对国际法的发展发生影响的。

（2）联合国大会的决议与国际法渊源的关系

①国际组织的决议尤其是联大的决议，不是国际法的直接渊源，但对国际法的产生和发展都有重大影响。

②联大无权以违反《宪章》或一般国际法的决议，不论是否用“宣言”的名称，强加于联合国会员国。

（3）联大的宣言或其他决议的法律意义

①宣言的内容可以被条约采取，从而拘束条约当事国。

②宣言的内容可以因得到各国此后实际上的依循而成为习惯法。

③宣言中所宣告的一些原则，可以通过各国在联大表决该宣言的前后或中间以一致的单边声明或其他无须一定方式的同意承认其在国际法上的拘束力，而成为一般法律原则。

④联合国各会员国应当善意履行其宪章下的义务。

　 4．公允和善良原则

公允和善良原则可以作为法律解释手段的辅助规则，只是适用一般法律原则时，排除法官主观性的补充手段，而不是独立的法律渊源。

5．国家的单方面行为

（1）国家单方面行为概念

国家单方面行为是指国家作出的、产生国际义务的法律行为。

虽然国家单方面行为不是国际法的渊源，但是能够通过许多方式造成法律后果，使国家承担相应的国际义务。

（2）国家单方面行为的指导原则

①公开作出的并显示受约束意愿的声明可具有创立法律义务的效力。

a．当与此相符的条件得到满足时，这类声明的约束性质便以善意为基础；

b．有关国家可考虑并信赖这类声明；

c．这些国家有权要求尊重这类义务。

②任何国家都拥有通过单方面声明承担国际义务的能力。

③为确定这类声明的法律效力，有必要考虑其内容、其作出时的所有实际情况及其所引起的反应。

④单方面声明只有经有权这样做的主管当局作出，才在国际上对国家有约束力。

a．凭借其职责，国家元首、政府首脑和外交部长有权作出这类声明；

b．在特定领域代表国家的其他人士，可经授权作出声明，从而在其负责的领域内使国家承担义务。

⑤单方面声明可口头作出，也可书面作出。

⑥单方面声明可针对整个国际社会作出，也可针对一个或数个国家或其他实体作出。

⑦只有以明确、具体的措辞作出的单方面声明，才对声明国产生义务。

⑧与一般国际法强行规范冲突的单方面声明无效。

⑨一国的单方面声明不得对其他国家施加义务。然而，其他有关国家如果明确接受这类声明，则可就这类单方面声明承担义务。

⑩不能任意撤销一项已经对声明国创立了法律义务的单方面声明。在考虑一项撤销是否属于任意时，应考虑下述因素：

a．声明中与撤销有关的任何具体规定；

b．义务的对象对这类义务的信赖程度；

c．情况在多大程度上发生了根本变化。