四、私法水使用权的内容

公法役权理论即是公共使用的正当化基础，也是特别使用的正当化基础。公共使用以公共利益为基础，在法律上没有对其控制，但对于水资源的特别使用，国家采取了特别的控制，即对于特别使用，国家采取了许可主义。许可具有一种过滤功能，可以保障物的使用具有公共利益性。但反过来，基于许可又产生了私法上的财产权利地位。

（一）许可

在德国水法上，许可有两种，一种是可撤回的许可（Erlaubnis）；另一种是原则上不可撤回的许可（Bewilligung）。在前者，许可涉及的通常按照特定目的以及规定的方式与用量使用水的权能（《水资源法》第7条）；在后者，许可涉及的是企业为了执行其事业计划必须获得一个有保障的权利地位的情况，或者服务于特定规划所追求的特定目的的使用情况（《水资源法》第8条）。对于不可撤销的许可，只有在特别情况下并给予补偿才能予以撤销（《水资源法》第12条）。

两种许可的共同点是二者都被物权化了。根据《水资源法》第7条第2款，只要授予许可时没有相反的规定，关于水利用设备或者关于土地的许可，随着设备或者土地的移转而移转给权利继受人。

根据水法，在水流上进行特别经济利用，如在雅鲁藏布江上建设水电站，需要经过拟建水电站所在地省级政府许可。

（二）许可及其产生的财产地位

在与第三人的关系上，不可撤回的许可具有物权对抗效力。根据《水资源法》第11条，不可撤回的许可可以排除相关人的妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施以及损害赔偿请求权。如果被许可人是被请求权人的情况下，不得适用防御性物上请求权（《德国水资源法》第11条第1款），通过不可撤回的许可，使用人既享有对抗行政机关的权利，也享有了对抗第三人的权利。

可撤回的许可则不具有这两方面的效力，第三人仍可通过民事诉讼程序主张妨害排除请求权、妨害防止请求权、设立保护设施以及损害赔偿请求权，行政机关可以在授予许可时，考虑第三人的权益。在德国，法律允许联邦或者州通过立法规定所谓的“高资质”的可撤回许可，这种许可是可以被撤回的，但具有对抗第三人的效力。

那么，为什么许可具有限制防御性物上请求权的法律效力或者对抗第三人的效力呢？是因为政府行为不能受到民事法院判决质疑吗？对此，答案应当是否定的。之所以采纳这样的规则，首先是因为在许可水使用权时，行政机关已经考虑了私法上相邻关系法的抗辩内容，如果在许可程序中邻人的私法上相邻关系之抗辩被驳回，他可以提起行政诉讼。其次，许可颁发后即具有一定的财产价值，该财产价值不能因为第三人的物上请求权或者民事法院判决而被摧毁掉。

应当说，在许可不可撤回的情况下，因许可产生的财产地位可以被称为物权、用益物权或者准物权，但在许可可以被撤回的情况下，水使用权人的法律地位是不确定的，只能是一种民法上受保护的财产地位，而不能上升为一种权利。在我国，实际上具有物权地位的水使用权只有取水权一种。

对于损害赔偿，须根据《德国水资源法》第10条第2款主张公法上的损害赔偿，相反，合同上请求权不受影响；如果被许可人是请求权人，则可以无障碍地使用防御性物上请求权规则以及侵权法上的损害赔偿规则。

（三）水使用权的移转

对于因许可而产生的权利地位，可以按照一般民法规则进行流转，通常需要在水登记簿册上进行登记。私人之间通过法律行为设定水使用权的，在被许可人得支配水及对水使用的范围内有效。根据公法物权学说，如果损害了“供公用行为”所确定的公物目的，私法行为、强制执行中的处分或者征收行为均为无效。