二、水资源上权利结构的再解释

由于水使用权的存在,在水的私法用益规则上,水资源所有权意义甚微,因为其权利内容所剩无几,广泛地负担着容忍经过许可或者无须许可使用的义务Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht,3.Aufl.2004, S.773.。那么,为什么水资源所有权人须容忍水的公共使用或特别使用呢?对此,在理论上有不同的解释。

(一)水资源权利结构的解释路径

对于水资源上的权利结构,有从民法角度进行分析并提出准物权学说者。在准物权观念下,水权不同于水资源所有权,但水权又是从水资源所有权中派生的,分享后者中的使用权与收益权崔建远:《准物权研究》,269页以下,北京,法律出版社,2003.,该理论的框架并没有超出“所有权——他物权”的樊篱。该学说为我国《物权法》所接受,我国《物权法》规定了水流归国家所有(第46条)以及取水权这一用益物权(第123条),即为这种“所有权——他物权”的结构。

我们认为,对于水资源所有权人须容忍水的公共使用或许可使用的现象,准物权学说不能提供有力的理论支持。首先,不能从水使用权这一他物权本身解释容忍义务,通常情况下,他物权是基于当事人的意思表示与合意而被设立的,所以,所有权人须受其表示的意思拘束,这在理论上是具有正当性的;但在水使用权情况下,其产生并非根据所有权人的意思,从而也不能从所有权人须受其表示的意思拘束的角度去解释这种“容忍义务”。当然,我们可以认为,这种容忍义务来自于公法规范,但为什么水资源所有权须承受如此广泛的约束,须要进一步解释。

如上所属,水资源归国家所有的现象比较常见,那么,我们能否认为水资源属于国家所有,所以,其权利内容上应受重大限制并承受广泛的容忍义务呢?对此,笔者也持怀疑的态度。从水资源国家所有权产生上来看,其制度目的并非是为了维护公共利益。其产生根据也并非基于水资源的公共利益性。一般来讲,水资源所有权为国家所有,可以保障水资源能够无障碍地被用于公用目的Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht,3.Aufl.2004, S.773 f.,但不能说,国家所有,即意味着大家可以无偿地甚至无须许可地使用水资源。比如,土地、矿藏等在我国都属于国家所有,但在法律上并不承认其公共使用或无偿使用。而且,在承认水资源私有的国家,这种思路根本不具有正当性。

如果我们从水使用权以及水所有权角度都不能寻找容忍义务的正当性根据,我们不妨换一个视角,从水资源本身的特殊属性出发,寻找容忍义务的正当性。那么,水资源的特殊性何在呢?

(二)水资源是一种公物

寻找事物的特殊性,我们首先要确立参照系,水资源与民法上的有体物相比,当然具有特殊性,与其他自然资源相比,也具有特殊性,经过这两个层次的筛选,我们才能发现水资源特殊的本质。

首先,水资源是一种不特定的物,这是其与民法上的有体物的重要区别。其次,水资源不同于其他自然资源,如土地、矿产、动植物等,水资源关系人们的基本生活供应或者行政给付行为的保障,但土地、矿产、动植物等却不具有如此显著的公共利益性。对于水资源的这种本质属性,自罗马法以来被概括为“共用物”或“公物”。

在罗马共和国时期,公物被称为共用物。共用物直接为公民利用,每一个公民都负有保护这类物的职责波尔多:“罗马法和现行意大利民法典中的共用物及其保护”,丁枚、聂延玲译,载杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,225页以下。,共用物之上并无国家所有权。在罗马帝国时期,出现了国家所有权。《法国民法典》继承了罗马法规则,也规定了共用物制度,其第538条即规定,由国家负责管理的道路、公路与街道,可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地,都是公产(domaine public)。《意大利民法典》第822条以下规定了国有公共财产费安玲等译:《意大利民法典》,205页以下,北京,中国政法大学出版社,2004。,一方面规定了这些财产的公共使用的属性;另一方面也规定了其归国家所有。

《德国民法典》中并无共用物之规定,但在德国公法理论上,则存在与罗马法上共用物相同的公物(öffentliche Sache)之概念与制度,而且水资源或水就被认为是一种公物裴丽萍:《水权制度初论》,载《中国法学》,2001(2),第95页以下,该文称其为公用物,在我国,有称其为行政公产者,如梁风云:《行政公产研究导论》,载罗豪才主编:《行政法论丛》,2003(6),第182页以下;也有成其为公产者,如[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔:《行政法》第2卷,高家伟译,455页以下,北京,商务印书馆,2002。。根据通说,所谓公物,是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物,间接服务于公的目的的财产非公物。

公物是一种特别公法上的权利地位(der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus),其在目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉,对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内。由此形成的公物法,调整保障生存需要的行政给付以及公法主体执行其任务所必要的人力和物力波尔多:《罗马法和现行意大利民法典中的共用物及其保护》,丁枚、聂延玲译,载杨振山、斯奇巴尼主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,第455页。

具体而言,公物包括街道、道路、广场、人工或自然河流、铁路、地下铁路、机场、港口、学校、大学、图书馆、研究所、运动场、邮政、无线电、电视台、水电气等基础设施、政府大楼、教堂、寺庙、墓地等。在这里,公物不限于德国民法意义上的有体物,空间、海洋、电力、风力等都可以是公共物Papier, Recht deröffentlichen Sachen,3.Aufl.1998, S.2.

值得注意的是,仅仅有公共目的还不能足以使一个物成为公物,除此之外,还需要“供公用或配置(Widmung)”这种基础Papier, Recht deröffentlichen Sachen,3.Aufl.1998, S.3.。“供公用”可以通过法律规则、习惯法规则以及行政行为来确定。由于水及水流的重要性,水法上的“供公用”不得以行政行为方式做出,而须以法律的形式做出Papier, Recht deröffentlichen Sachen,3.Aufl.1998, S.131.

公物制度是保障水资源服务于公共利益的制度,也就是说,水资源之利用须服务于公共使用以及行政使用。基于公物使用的法定目的,水资源所有权上负担了广泛的容忍义务。可以说,公物制度正是解释水资源所有权上容忍义务的基础。而之所以对水资源的使用通常是无偿的,也是因为水资源的公物属性。

(三)公法物权理论

对于容忍义务根据的解释,德国学者并没有停留在公物制度之上,而是进一步构造了公法物权理论。

基于水资源的国家所有权属性,《法国民法典》与《意大利民法典》均将水资源所有权定性为公法所有权或者公有财产详见王名扬:《法国行政法》,302页以下,北京,中国政法大学出版社,1988。。德国学者奥托·迈耶(Otto Mayer)将这种理论引入德国行政法,并在物权的框架内进行思考,提出公法物权的观点,其目的是要解释水资源所有权上负有容忍义务的现象。基于公法物权的观念,水上的权利被划分为公法所有权(öffentliches Eigentum)以及公法役权(öffentlich-rechtliche Dienstnarkeit)两种,后者既可以存在于公法所有权上,也可以被设定在私法所有权之上Otto Mayer, Verwaltungsrecht, BdⅡ, S.49 ff.。公法役权学说直接来自于私法上的役权制度。在德国私法上,役权(Dienstbarkeit)包括地役、人役以及用益权三种形式。前两者与后者的区别在于,权利人在受负担土地上,只能在特定方面进行使用,而在后者,是对土地的全面使用;而地役权与人役权的区别在于,地役权之享有人,得为需役地上每个所有权人,而人役权,只能由某一特定的人享有,役权不得让与和继承。参见前引鲍尔、施蒂尔纳书,708页以下。

在美国法上,自然资源上存在所谓的公共信托,即政府接受全体人民的委托,有义务管理诸如海洋、湿地、湖泊、河流等脆弱资源,维护特定的公共信托用途。一方面,政府不能如同私人财产所有者一样随意处置这类财产的用途;另一方面,作为受益人的公众中的任何一员,则有权基于该资源本来的公共信托用途进行非排他性的适用。如果政府不履行其信托义务,公众有权向法院提起诉讼,请求强制政府履行义务Randal David Orton, Inventing the Public Trust Doctrine, California Water Law and the Mono Lake Cintroversy,1992, pp.25-26.转引自肖泽晟:“社会公共财产与国家私产的分野——对我国‘自然资源国有’的一种解释”,载《浙江学刊》,2007(6),第33页以下。

基于公法物权理论,公物上存在双重结构,可以同时具有公法与私法结构,双重结构说是德国的通说。首先其基本形式是民法上规定的所有权;其次在私人所有权上德国水资源上有私有的可能。,得通过“供公用”行为设立公法役权,基于公法役权可以产生不同的用益权限以及公法上的特别维护义务,同时,公法役权还有一个消极的效力,即公法对物的支配范围内,私法上的所有权人的权能被排除在外Papier, Recht deröffentlichen Sachen,3.Aufl.1998, S.9 f.。我国有公法学者在研究公物一般理论上时,也支持公物上权利的双重性,首先是私权上的物权,在道路、文物等情况下,私人享有公物所有权;其次是公权,公权又包括政府的公物管理权以及公众的使用权杨解军、赖超超:“公物上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点”,载《法律科学》,2007(4),第47页以下。

具体就水资源而言,其上也存在双重结构。在水资源所有权上通过法律设定了公法役权,水资源所有权必须容忍那些经过许可的对水的使用(《德国水资源法WHG》第23条、第24条)以及无须许可的使用。

公物原则上不能融通,即不得为交易之课题,但不妨碍其背后的私法上所有权的变动;其次,公物原则上不能成为强制执行的标的,也不能成为征收的对象张谷:《公共财产和公物》,载《中德私法研究》,2011(7),第18页。

通过公法役权这一结构,有力地解释了水资源所有权人的容忍义务。尤其在水资源归私人所有的情况下,公法役权学说更具有理论说服力。因为在私人所有水资源的情况下,如果要不经其同意而使用水资源,就必须进行征收或者由公法主体获得水资源所有权Papier, Recht deröffentlichen Sachen,3.Aufl.1998, S.11f.,如此的成本是比较高昂的。

在公法役权理论下,水使用权首先是一种公法上的权利地位,但这并不妨碍其具有私法上的财产权利地位。就这两方面,下文将分别进行论述。