第5章 英国土地法悖论之法律根源

英国土地法悖论指称现象的形成有多种根源。一方面，从英国土地法本身来说，法律内容的高度专业化以及法律职业阶层的特殊状况，使得面对经济飞速发展要进行及时彻底的土地法律改革变得十分困难；另一方面，土地法在历史过程中逐渐形成了一些特殊制度和权益保护机制，这些制度和机制具有高度的弹性，可以在一定程度上包容社会经济关系变化所产生的新的法律需求。

2.1 技术困难——英国土地法改革的法律障碍

2.1.1 传统土地法的法律结构和法律内容

近代，一方面，英国已是经济高度发展的资本主义国家，经济发展对土地法律关系调整的需求与传统的土地法之间的冲突日显。土地承租人权益得不到有效保障，地产还保留在家族手中，繁杂的交易流程和限制流转的虚拟交易手段使得土地自由交易和流转制度形同虚设，社会上于是出现了对土地法进行改革的需要。但另一方面，对土地法的改革存在诸多技术困难，英国的土地法保留有高度的传统性，几个世纪之前的土地习惯法和后世新颁布实行的许多法令法规都具有效力，土地上又存在着普通法土地权益和衡平法土地权益的分类。历史过程中逐渐形成的法律概念、原则、规则和分类都在土地法中保留着，要想从晦涩的概念、复杂的权益分类、繁杂冲突的法律规则、新旧相杂的法律原则中建构相对体系化并具有适应资本经济需要内容的法律系统是非常困难的任务。

在对英国土地法进行改革的问题上，有两种模式可以参考：一种是对英国土地法进行彻底改革，建构像大陆法系那样的法律制度体系；另一种是在现有状况下对法律内容进行较为彻底的调整和修正。从英国土地法的发展历史来看，第一种模式自1066年诺曼征服开始就不再具有可能性。1066年诺曼底公爵威廉挥师入侵英格兰，史称诺曼征服，这是英国历史的转折点。著名的中世纪英国史权威艾伦·布朗（R.Allen Brown）认为，诺曼征服的影响，涵盖了此后所有时期的英国历史，此外，还应包括所有那些曾受征服浪潮波及或受征服后的英国影响的国家的历史。[40]诺曼征服后，没收了盎格鲁-萨克森王室的大片土地，同时没收了反抗他的英吉利人的土地，并宣布全国土地都归国王所有，从而在法律上废除了在欧洲大陆各地长期存在的“自主地”这一土地法权形态，这就在未来土地权利体系中排除了存在土地绝对所有权的可能性。这之后威廉将土地分封给自己的军事随从、教士等大量持有。从威廉那里领有土地的封臣还可以将自己持有的土地进行分封，土地经过层层分封直到实际耕种土地之人。1086年威廉举行了索尔兹伯里盟誓，要求无论向谁持有土地，所有的土地持有人都要向威廉一世行臣服礼，宣誓要永远效忠国王，即“附庸的附庸还是我的附庸”。借助盟誓，英国全部土地最终向国王持有的基本原则在法律上得以正式确立。这一原则至今仍然是英国土地法的基本原则。从这一段历史可以看出，“全国土地归国王所有”这一原则本身从最初就奠定了整个英美法与大陆法分离的趋向，而且从最初就排除了后世英美法上出现大陆法的所有权的可能性，后续英国土地法的所有制度建构都由此而来。一种法律制度的改革无法脱离和抛弃它的全部历史，英国土地法只能沿着既有的轨迹前行。

在既有轨迹内对土地法进行改革，需要对现行的判例与规则进行梳理，制定符合社会需要的新法律制度，同时对复杂的法律结构进行简化。但要开展这些工作，对象是结构且内容高度复杂的英国土地法，就显得十分困难。从土地法内容本身来看，比起形象的土地利用，英国土地法在实践中更加关注抽象存在的土地上的地产和利益。土地的所有权和使用权呈现天然分离的状态，同一块土地上可以同时并存着几个相互独立的产权，其运行又都有不同的规则。关于同一块土地上存在的财产类型分类、地产类型分类等都是在历史过程中逐渐形成的。有的分类和规则到19世纪已经消失，有的类别已经消失但有关规则还在发挥作用，情况十分复杂。土地法的内容和适用规则高度专业化，不管是立法者、司法职业者，还是研究者都需要深入了解土地法的内容和土地法发展的历史，才能对土地法进行行之有效的改革。而这个阶段英国的历史说明，19世纪对英国土地法进行改革各方面的条件都并没有成熟。

2.1.2 英国法解决特定具体争论的法律思维

从英国土地法的起源来看，自1066年的诺曼征服后，英国统一中央司法系统得以建立，全国通行的法律形成。一方面，客观上盎格鲁-萨克森人的征服带来的习惯法思维已经将数个世纪前罗马人征服带来的影响淹没了，当时的社会条件也无法让法律职业者进行高度充分的理论思考和抽象；另一方面，英国注重实用的思想观念对当时的法律发展影响非常巨大，从11世纪开始，英国法开始沿着“解决特定具体争论”的路径发展。而同时期的欧洲大陆，政治上长期分裂，属地法盛行，19世纪法律才得以统一，在从11世纪到19世纪的这八个世纪当中，欧洲大陆法律得以形成的背景已然发生深刻变化：法律不再是宣示的而是制定的；三权分立的观念已经形成；经过学者几个世纪的研习，一套法律科学也被依照罗马法制定出来，这些因素使得法的唯一归宿是法典化。于是到了19世纪，大陆法与英国法的面貌已经完全不同了。从历史的角度看来，11世纪以前英国法与大陆法有共同传统，但从11世纪开始，其自在一隅、缓慢地开始了自己的演变过程。[41]

英国土地法包含着的一些与大陆法系的不同思维，都与英国法“解决特定具体争论”的思维习惯有关。这种思维习惯直接或间接地影响了土地法特点的形成。而这些特点又反过来成为对英国土地法进行变革的阻力。受到注重解决特定具体争论思维的影响，其对土地法改革造成阻碍的法律特点主要有：

首先是不重视法律的归类与抽象。由于只关注具体法律争议的解决，欠缺对法律进行梳理和分类的精神，这一特点深入英国法发展过程中，并逐渐演变成为普通法与大陆法相比，明显不重视法律抽象与分类的特征。在这种思维方式下，没有逐渐积累的对现行法律的梳理过程，土地法呈现出来结构复杂但又模糊不清的面貌。在这种情况下，如果不深刻了解土地法整个发展演变的历史，就很难对这些规则有正确的把握，当然也无法正确适用和对其进行彻底的改革。

其次是法律改革更重视对新规则的创制。在解决具体争议过程中，英国法依照遵循先例的原则。在英国法院每个判决中，个别案件的事实是法律规则产生的前提。对案件的判决来讲，非所必须的一切意见都是附论（obiter dicta），附论可以因为其具有说服性价值而会在以后判决时加以参考，但严格来讲附论没有拘束权威[42]，在这种规则下发展出来的判例法，严格说来并不存在超越个案裁判所必须具备的法律规则，它的发展都是通过对先例的区别技术来进行的，通过新判例形成新的法律，而旧的法律的含义自然就被限制或扩大了。在这种情况下，法律改革任务的重点一直都是如何创制新的法律。而新的法律规则的创制则取决于更多别的因素。

再次，土地法上形成了大量虚拟复杂的土地规则。英国土地法从封建土地制度演变而来，其仅是一个具体法律部门，非法律权益的抽象总结，对律师来说，没有专门的土地法概念，土地法只是在律师从事土地法律服务过程中累积下来的一些做法和规则的集合。律师在从事土地法律服务时，在关注具体特定争议的思维定式下，关心的主要是土地权益如何查清；如何帮助当事人实现土地转让；在现有规则下，如何巧妙突破规则限制，实现土地交易；通过帮助当事人完成这些任务而获取收益。对律师来说，只要能解决特定土地争议问题，业务过程越复杂，收取费用越多。在这种情况下，巨大经济利益的驱动使得律师将解决争议和问题放在法律思维的首位。在这种思维定式下，大量复杂的土地诉讼规则被发展出来，如家族授产制、出租并弃权等只为规避法律限制而设计出来的虚拟规则充斥着土地交易市场。这些规则由专业律师设计出来，只有他们才能知晓并运用，当事人为了实现土地交易，必须要为此向律师支付高昂代价。这就在土地法领域形成了一个怪圈，阻碍了土地资源的进一步优化配置。

在这种解决具体争议的思维模式下，因为更为关注新规则的创制，忽略对法律的归类与抽象，面对大量由律师发展出来的复杂的虚拟诉讼规则，土地法的改革难度可想而知。

2.1.3 近代英国法律职业阶层的状况

1.法律职业阶层维护大地产制的基本立场

英格兰的法律职业阶层主要包括法官和律师，律师和法官有共同的学识、价值观念和职业背景，都可以称作common law lawyer，只不过律师是私人执业律师（private practitioner），法官是王室官员（royal servant）。整体上看，法官的职业化和专业化早于律师的职业化，最早期的王室法官跟国王行政官员一样，大部分来自教士阶层，后来随着整个社会的教育文化程度提高，世俗法律职业阶层取代了教士阶层在王室法院的地位和影响力。一般认为，13到14世纪司法审判人员得以职业化并由此带来了职业法官和律师的兴起，这是英国法律制度变迁过程中非常重要的事件。而由亨利二世推动的英国司法体制改革，其成果一是巡回审判制度建立，二是陪审团制度创建。可以说这两项制度直接促成了律师职业的发展，并对英国法的发展产生了深远影响。

在英国，法官并没有单独的职业教育，法官在律师公会中完成所有的职业教育。14世纪开始，英国的法官就由出庭律师中选任，以后依然如此，所以实际上英国的法官与出庭律师是一个职业整体。英国的法官不用选举而用委任的方式产生，通常担任地方法院法官需至少7年担任出庭律师的经历；而担任高等法院的法官应该具有15年以上出庭律师或者2年以上的地方法院法官的资历。英王任命的有大法官、上诉法院法官以及常任上议院法官。英国法官的任职要求，使律师职业成为担任法官职业的前提，也使得律师和法官形成了一个职业共同体。

在英国，律师根据工作内容分为两类：一类是高级律师，也叫出庭律师；另一类是初级律师，也叫事务律师。律师主要的工作是代理诉讼和作为法律顾问。高级律师主要从事诉讼业务为当事人辩护，而初级律师主要从事法律相关的事务工作。在英国历史上，起初只有那些土地贵族才有足够的财力供养其子弟到伦敦的各个律师公会念法律。据有关资料记载，13、14世纪时，一个法律学徒从开始学法律到修满学业出师，有资格独立执业，一般至少要花7到10年，这其中耗费之巨远非平民家庭所能负担。[43]到16、17世纪，法律职业队伍开始膨胀，越来越多的富裕乡绅和绅士步入社会上层，他们的子弟也加入学习法律的学生中来。总体而言，律师大多出身于拥有土地的上层社会，而且大多受过非常良好的教育。家世门第和良好的教育使得律师成为真正的社会精英阶层和文化传播者。对这些律师来说，其主要服务于新兴的富裕阶层，从这个阶层挣得顾问律师费和诉讼代理费。同时，他们需要通过这个权贵阶层来拓展自己的职业生涯，寻求司法职位。因为在英格兰，王室法官构成法律职业人阶层的最重要组成部分，法官职位特别是高级法官职位是执业律师的终极目标。在这种情况下，整个社会的法律职业阶层在从事法律职业时对大土地所有者的维护就是一个非常自然的事情。

19世纪，大量的土地诉讼主要围绕土地交易产生。在1875年以前，买卖土地时，买方必须查明卖方交易日以前60年内有关土地产权的文件，只有在无相反的权利主张时，买方才能获得有效的产权。对普通人而言，面对同一块土地上纷繁的权属关系，想要弄清非常困难。如19世纪30年代，英国共存在8种不同形式的土地保有制关系，土地产权关系极端复杂。在实践中公簿持有地与索克保有地混杂在一起难以区分，在转让时，公簿持有地和索克保有地转让规则和形式都不同。为防止失误，当事人通常两种转让方式都履行一遍，分别按照两种不同性质保有地的转让形式转让同一块土地。再加上土地信托的出现以及各种突破现有土地限制方式的变通方式，如家族授产制等，如果没有专职律师的帮助，所交易土地的产权状况都不可能查清，更不要说实现土地的转让了。所以律师的主要任务，一是帮助查明一块土地上的产权状况；二是采取各种方式帮助突破在土地上的各种限制，帮助完成土地交易。

整体上看来，19世纪一方面是法律职业兴盛时期，律师队伍得到很大补充；另一方面，实践中出现了对于土地诉讼业务的大量专业化法律服务需求。这二者之间如若实现了良性互动，英国土地法应该可以由法律职业阶层开始得到真正的发展和推动。但实际情况并非如此，律师队伍虽然得到很大补充，但真正精通土地法的法律职业者数量并不充分；而且英国法的思维定式是重视实践，需要解决现实问题，在这种思维模式下整个法律职业群体对复杂的土地产权关系和难以突破的土地限制更多是采取变通手段来处理，而不是对复杂的土地产权状况进行根本的改革。

2.17到19世纪法律职业教育的停顿

关于法律职业群体对英国土地法的掌握状况，要从英国的法律职业群体教育说起。在12—13世纪，英国出现了第一批专业法官和职业律师，作为英国法律职业阶层的原生代，他们都是靠司法实践经验的积累逐步成长起来的，算是早期的自学成才者。这个阶层产生后，垄断了审判业务，享有丰厚的经济收益和社会声望。该职业的优越地位和职业前景吸引了很多中小贵族子弟，他们渴望掌握法律知识和技巧跻身法律职业者行列，但短期内掌握法律知识并非易事，更何况英国是不成文习惯法国家，当时也没有任何法律教育机构，这样有志于从事法律工作之人便投拜于成功的开业律师门下，充当学徒。到13世纪后期，学徒们自发集中于威斯敏斯特区附近，组成法律学校，聘请开业律师前来讲课或进行辅导，后来律师学校逐渐形成四大著名律师会馆和作为律师会馆预备学校的九所律师学校。学徒们在律师会馆里的学习方式包括听律师讲课、旁听法庭辩论，参加会馆组织的模拟法庭等，经过会馆的学习和答辩后，取得出庭律师资格，这之后通过一定年限的见习并答辩通过，才可以正式执业。据15世纪首席法官福特斯丘计算，当时的4所律师会馆每所学徒200人，9所律师学校每所在校生100人，合并在一起，同时在校研读法律的学生为1800人。[44]到17世纪，由于印刷书籍的出现，学生学习兴趣和教师教学积极性都在不断下降，其结果，学徒制陷入了重重危机。18世纪以后，律师会馆和律师学校都逐渐丧失其功能。由于公共法律教育的崩溃，学生只能走进开业出庭律师的接待室或事务律师的事务所，充当受雇的秘书，这种模式基本上又回归了学徒制的老路。到18世纪，学徒制教育的弊端日益严重，学生虽然可以通过自己努力获得较强的实务工作能力，但学习空间的封闭性严重束缚了学生的视野和理论思维能力。从1677年林肯会馆最后一期法律讲座结束到19世纪中后期通过法律改革建立起现代化的法律教育和资格考试制度，这中间大约有两个世纪的时间，法律职业教育基本处于停顿状态，无论来自抽象理论概括，还是来源于法律实践积累的法学发展步伐都明显落后于社会进步对法律进步的需要。

19世纪虽然英国社会发生了巨大变化，但作为改革主体的法律职业阶层本身天然具有维护大土地所有制的倾向，他们在进行土地执业时的基本立场是解决现实争论补救执法，加之面对19世纪的社会巨变法律职业者队伍并没有得到很好的补充和发展，所以在法律职业阶层方面，也并未做好进行改革的准备。

2.2 地产分类——英国土地法延续性的制度保障

2.2.1 自由与不自由保有地产的分类——人身依附关系的制度摒除

从诺曼征服开始，英国土地法上基本的法律原则、基本的法律概念开始形成并得以延续，而且历经千年基本没有大的变化。土地向国王持有原则排除了土地的所有权发展方向，这对后世英国普通法的形成并最终指向与大陆法截然不同的道路起了导向作用。与土地的国王所有相对应，国王之外的其他人对土地的实际拥有就以保有的形式存在，一方面，保有这一概念包含着一种权利束的意味，与大陆法系的单纯所有权不同，这直接在内容上决定了英国普通法与大陆法的根本不同；但另一方面，保有的确是产生于英国封建社会初始阶段，不可避免地带有人身依附性质，这种人身依附性质客观上必然要随着社会发展阶段的不同而被摒弃，但英国土地法制度精妙之处就在于，早在12—13世纪的时候，土地法上最重要的分类，其依据是义务内容是否确定，而不是人身依附关系，在这些不同的保有制类型中，随着社会发展有些类型由于义务不再存在而自然被淘汰，但法律的整体并不会因为具有人身依附性质而在社会经济形态改变时被废止，从而使得即使面对社会变迁，法律的基本因素和面貌也可以保持不变。

威廉一世之后，虽然英国政权更迭频繁，有关土地立法数量很少，但经过一个多世纪的发展，到12世纪晚期和13世纪早期，英国土地法中两个最主要的区分已开始出现，一是自由保有地产和不自由保有地产或租赁保有地产之间的区分；二是根据地产分类或者根据个人财产分类而来的土地权益的区分。[45]

土地本身无谓自由与不自由，所谓自由保有地产，主要是从土地的法权形态上说的。自由保有地产的领有条件和义务是确定的，义务的选择是自由的，义务是非奴役性的，而且自由保有地产受王廷、普通法的保护。

1.自由保有地产根据领有条件的分类

13世纪，按照领有条件的不同，英国的自由保有地产分为这么几种类型，即教会保有地产（frankalmoin）、军役保有地产（military service）、索克保有地产（free socage）、杂役保有地产（serjeanty），其中，最主要的是军役保有地产。[46]

（1）军役保有地产

以服军役为条件领有的土地是一切封土中的最主要部分。从威廉征服开始，国王的直接封臣主要是以服军役为条件向国王领有土地。这种军役地产的保有人按照封土大小，自备武器装备向领主提供骑士，这些骑士在国王的军队中服役，以满足国王行军打仗需要。实践中，直属封臣采取再分封的形式将军役义务转移给下级封臣也是被允许的。但是，由于土地的多重分封，封臣对国王的军役义务很难兑现，国王对土地的控制出现了削弱的趋势。从亨利二世时起，法律明确规定，不论是否为国王的直属封臣，军役保有地产的保有人只能向国王履行军役义务，任何居间领主不得享有军役服务。从12世纪中期开始，军役地产保有人开始想办法代替实际提供作战的骑士，支付货币的办法被广泛采纳，他们所支付的货币叫做盾牌钱。在亨利二世时期，支付盾牌钱的做法广为推行。13世纪中期，支付盾牌钱已成为一种很平常的做法，而盾牌钱更多地具有了一种由国王享有的税的意义。1660年，英国正式废除了军役保有。[47]

（2）教会保有地产

即由教会或者教士保有的自由施舍土地。这种地产产生时是不附带任何义务的，它最初是由国王分赐给教会教士，名义是通过教会、教士将土地奉献给上帝，该土地不附带义务，也不再收回。但这种名义后来逐渐变得不纯粹起来，教会保有土地上也附有宗教和世俗义务。其一是因为教会土地也会以次分封的形式保有，俗界人士分封土地目的更多的是获得一种宗教上的报偿，如受地者为分封者祈祷，举行弥撒等；二是因为许多教会保有土地的中间领主接受的土地是军役保有地，上面已存在军事义务，当中间领主再分封土地予教会时，往往把其上的军役也转嫁给它，所以教会保有地产上往往也带有世俗性质的义务。尽管教会保有土地上也有一定程度的不同义务，但与其他类型地产相比，教会保有地产的领主获得的利益相对是最少的，而且随着教会势力的扩张，也极大地影响到了国王对全国土地的控制。

1274年10月，为了解王室的权利和有关土地问题，爱德华一世组成了调查委员会，对英国本土和海峡诸岛进行调查，在总称“拉格曼案卷”的许多调查报告中，教俗领主对土地（包括王室土地）的滥收税金和多占现象十分突出，更严重的是，王室对封地的权利失去很多，大多数被转到教会或类似教会团体和个人手中的王室土地，几乎都成为免除了负担的“死手地”。为改变此种局面，1275年爱德华一世颁布了《威斯敏斯特条例》，严厉禁止滥用土地保有权、禁止滥收土地税金。1279年又颁布《死手律》，规定未经国王批准，土地既不能转卖也不能分封给教会，旨在禁止将封地转成“死手地”，以维护王室权益。法令规定宗教界人士不经特许不得插手各种封地，不能取得这些封地成为直属领主，从而使本应随这些封地提供的军役被取消；同时规定，无论任何教俗人士，都不得擅自占有属于他人的任何土地，无论是以买卖、赠与、出租或其他名目。随着这个法律的颁布，教会保有土地再难以继续增加。

（3）杂役保有地产

指以提供杂役为条件向领主领有的地产。向领主提供的杂役分为军事和非军事的两大类。杂役是一种个人的服役，即受地者本人亲身执行的服务。非军事的服役许多是国王宫廷的执事人员所从事的工作，如为王执旗、司膳等，从事这些工作的人都可以由此得到一块杂役保有地产作为报偿。军事性的杂役保有土地，则为国王或封建主分封给随同他们作战的骑士以外的人的土地。杂役保有地产最初因为是需要受封者亲身服役的土地，按理不得继承，受地者死后由领主收回。13世纪初转为世袭地产，但它的继承金无定数，由领主随意规定，而且这种土地不能分割继承。13世纪后，这种土地逐渐减少，只有军事性的杂役保有中要求保有人亲自提供服务的保有制，如侍君役保有制还保留了下来。该保有制后来不再构成一种经济负担，反而更多地具有象征荣誉和地位的含义，比如国王加冕典礼上持剑担任国王的御马监、警卫等。如保有人不承担这种义务，国王有权没收其土地。

（4）索克保有地产

英国土地法中自由保有地产除以上三种类型以外，所有自由保有地产种类统称索克保有地产。索克保有地产是至今依然保留的保有形式，它也是英国土地法上最普遍的土地法律关系类型。索克保有人阶层复杂，向领主承担的役务也比较多样，大多数具有实质内容，比如承担农耕服务等，但也有一些仅是象征性的义务。索克保有制是一个大框架，甚至父亲将土地交付儿子，儿子给父亲支付象征性地租，这也可以被视为符合索克保有的标准。根据保有的基本规则，领主一旦为保有人设定了役务，保有人未经领主同意不得更改役务的内容和数量。但索克保有的发展使保有制的理论出现了与现实不符的情况，因索克保有制中人身依附的特点越来越不明显，近代以后，索克保有制成为一种最普遍的土地保有形式，在英国的地产结构中占有非常重要的地位。时至今日，英国所有的土地都以索克保有的形式直接或间接向国王持有，该保有制也成为现代英国土地法上唯一的保有制形式。

2.自由保有地产上的土地权利

自诺曼征服时起，封建主之间结成的君臣关系，是一种人身关系，这种关系以土地的封受为基础，但从形式上看，土地关系和人身关系并非不可分。诺曼征服后，结成君臣关系所举行的仪式是行臣服礼和宣誓效忠。行臣服礼是使某人成为领主之人的仪式，从法律上说，臣服礼确立了佃户对领主的法律地位；而宣誓效忠则仅是佃户向其领主表示承担义务并忠诚的誓言。分封土地并非有了仪式就可以，土地分封仍要以文书为证。自由保有地产主要根据封臣承担的义务性质来定，一般来说，只要封臣承担的义务内容是确定的，关系的结成是自由的，就可以确定这是属于自由保有地产。一方面，是否自由保有地产和封臣的身份是否自由没有必然的联系，和封臣与领主之间是否存在人身依附关系也没有必然联系。但另一方面，领主和封臣的关系并非完全平等，也并不能得出领主和封臣之间存在平等契约关系的结论。[48]

（1）领主权利

在自由保有地产上，领主主要有征收盾牌钱、享受协助金、继承金及先占、监护和婚姻、没收和收回等几种权利。具体不同类型地产，领主权利有不同，不过以上几种权利是较为普遍存在的权利。盾牌钱是由军役义务转化而来。协助金是在需要时由封臣对领主提供财政援助。继承金起源于封臣死后，应把原来领主发给他使用的武器、马匹等交还给领主，后来演化成当封臣死后其继承人继承封土时，应向领主缴纳一笔继承金。先占是指在封臣继承封土时，如封臣死后未纳继承金，领主可以先占土地。领主先占土地后，常有滥用土地损害继承人利益的现象，因此1267年马尔博罗法律对领主的先占进行了限制，规定先占不得惊扰继承人之占有，如果领主逐走继承人，则继承人可以根据占有令状的原则恢复，不过这一法律将国王排除在受限制之列。领主的监护与婚姻权主要针对军事保有地产而言，是指如封臣死时其继承人未成年，领主有监护权。实行监护时领主管理封臣的产业，取得全部收入，但须养育被监护人，并教育其成为合格骑士。被监护人长大后，其婚姻应取得领主同意，由领主决定其配偶。没收与收回是在特殊情况下，如封臣犯大罪或者死后无嗣才能由领主没收或收回土地。

（2）封臣权利

从领主的这些权利来看，基本都可以归结为一种金钱上的收益。从封臣的权利来看，主要是封土的继承与转移的权利，但这些权利受到诸多限制。关于封土的继承，从诺曼征服时期的赐地文书中看不出封土是终身还是世袭，只能知道缴纳继承金并且达到一定数额可以继承土地。土地的继承在13世纪的有关材料中就十分普遍了，继承的原则多采长子继承制，这大抵是从军事封土上推行的长子继承制推展而来。在12世纪，长子继承制的同时有许多例外原则作为补充，如无子嗣女子可继承封土，诸女共同继承；如子女均死，则死亡子或女的后嗣可以继承等，但诸多原则中排斥遗嘱继承的存在，这就给英国土地法带来很多特殊性，形成很多独特而复杂的制度。在中世纪时，英国的土地转移在实际中有通过买卖的方式进行的，但在形式上，分封还是土地转移的唯一形式。领主封赐土地时，就要在土地文书上对土地的转移进行规定。到13世纪时，爱德华一世通过立法及司法习惯，根据土地封赐文书的不同，确立了不同权利、不同继承办法的地产。

3.不自由保有地产

不自由保有地产主要指的是公簿保有地产。这种地产制最初是从诺曼征服后大量存在的维兰保有制发展变化而来。在盎格鲁—萨克森时期，英格兰各地的村镇中，居民按照各自的习惯共同耕种村镇的土地。诺曼征服后，征服者将征服得来的土地连同土地上村镇居民一起封赐给各级领主，居民向领主宣誓效忠并以提供各种义务为条件继续耕种其原来的土地。在这一过程中，土地的法权结构发生了根本的改变，由原来村镇居民共同所有的土地变成了领主的土地，在法律上，这些原来的村镇居民被称为“维兰”（villein），他们与新领主之间的土地关系被称为维兰保有制或不自由保有制。

维兰保有制中土地保有人身份比较特殊。维兰这个词语在拉丁语中本意为村镇居民。诺曼征服后，英格兰被征服土地上的村镇居民组成成分十分复杂，既包括自由民，也包括依附农，还包括盎格鲁-萨克森时期的奴隶。诺曼征服后很长一段时间里，这些人都统称为维兰。实质上，维兰这个词语有特定法律含义，指向领主持有土地并向领主承担某种地租和劳役的人，即依据不自由保有制持有土地的人。实践中，维兰的身份状况与其保有制性质之间没有必然联系。法律上维兰保有制与自由保有制的区分标准，既不是土地保有人的身份，也不是保有人负担的轻重，而是根据保有人向领主提供役务的性质不同对保有制进行划分。就维兰保有制而言，保有人的役务多种多样，但有一点，这些役务内容要依据领主的意愿而定，在性质上都具有不确定性。“这一保有制之所以是不自由的，并不是因为保有人依据领主意愿持有土地时可随时被驱逐，而是因为他所负担的役务，尽管在许多方面被庄园习惯明确下来，但在领主没有决定以前仍不能最终完全确定。这一理论是很可信的，如果一个人在上床睡觉以前知道自己必须在第二天早晨为领主工作但不知道被分配何种工作，那么，尽管他在法律上可能是自由人并可以自由处置自己的保有物，依照他的保有制，他仍然应像大量的不自由人那样生活。”[49]诺曼征服后相当长一段时间，尽管自由人也可能依据维兰保有制持有土地，但从总体上看，绝大部分的维兰保有人是不自由人，这些人在拉丁语中被称为servus或nativus，在人身上受领主控制，领主可以任意驱逐他们。

在维兰保有制发展变化的过程中，罗马奴隶制理论的适用推动了中世纪初期维兰保有制法律的发展。从12世纪开始，英国有关维兰保有制的法律趋于严酷。在此基础上，王室法院也开始明确地将维兰保有制排除在各种普通法不动产诉讼程序之外。有关维兰土地的法律问题应当由专门的庄园法庭——庄园习惯法庭管辖和规范。庄园习惯法庭由领主或管家主持，在法庭上维兰仅是地位低下的陈述者，他们出席法庭的目的仅仅是就庄园内存在的习惯内容，或作为利害关系人对有关的事实加以说明，案件都是由领主或管家做出判决。在英国的制度环境下，采用罗马奴隶制的理论认识维兰保有制毕竟是一种理论上的拟制，并不完全符合英国的现实。实践上，维兰与奴隶在法律上还是有区别的。基于庄园生活的需要形成习惯法，而维兰在现实生活中仍基于庄园习惯法享有一定的财产权益。14世纪后，随着维兰保有制向公簿持有制转化，法律对维兰土地权益的保障有了进一步的发展。

14世纪之后，身份依附关系的衰落在英国土地制度发展过程中是总的发展趋势，尤其是随着开始用固定数额的货币折算维兰的役务，维兰与自由保有人在法律上的区别渐渐消失。尽管如此，根据中世纪英国法律的基本规则，一旦法律认定某一保有物是依维兰保有制持有的，该物就永远不会变成自由保有物，即便其中的保有制役务发生了变化也不例外。因此，尽管维兰对领主的身份依附关系衰落了，但是他们依据保有制关系在庄园土地上的权益依然不能获得和自由保有制一样的保护。从14世纪开始，维兰的保有制役务开始逐渐被折算成货币，这样单纯依据保有人役务的性质已经不能在现实中有效区分自由保有制和不自由保有制，为此，人们开始按照庄园土地的产权特征表述维兰的土地属性。

14世纪末，维兰有了一个新的称呼，即公簿持有人（tenant by copy of court-roll），即他们是依据法庭卷档持有土地的。15世纪时，公簿持有制这一词语正式出现在立法用语中，与此同时，维兰保有制逐渐改称公簿持有制。爱德华六世时维兰保有制已不多见，到斯图亚特王朝时期这一称呼在法律上完全消失。

公簿保有制与自由保有制的区分主要不是保有者和领主的人身关系，而是保有者承担的役务是否具有确定性。公簿保有制从最初的维兰保有制发展而来，随着人身依附关系的逐渐衰落，维兰这一带有人身依附关系的称谓逐渐被公簿持有人所代替，原来维兰保有制中根据领主意愿领有的不确定性质的役务，逐渐转化为根据庄园习惯依领主意愿持有土地，记录在案的庄园习惯为他们的土地权益提供了保障。他们根据习惯在土地上取得的权利除不能对抗领主以外，可以对抗任何第三人。这样，庄园内部不自由保有人在庄园土地上依据习惯享有的权益成为了一种庄园习惯法上的土地权利。这种庄园习惯法上的土地权利持续了一段时间，后来随着庄园习惯法的逐渐消失，公簿保有制最终也消失了。

2.2.2 自由保有地产土地权益的分类——土地利用效率的制度保证

在14世纪时，根据自由保有地产上存在的不同权益形态，英国土地法上自由保有地产实际上已形成终身地产、无条件继承地产、限嗣继承地产、回复地产、剩余地产的不同类别。其中，因终身地产、无条件继承地产、限嗣继承地产的土地保有人能够即时占有土地并从中获取收益，这三类地产可称为“现实地产”（estate in possession）；而回复地产、剩余地产的保有人虽然其权益可以转让继承，但权益的实现必须等待，在未来某个时间才能占有土地并从中获取收益，因此这两种地产又称为“预期地产”（estate in expectancy）[50]。

（1）无条件继承地产（fee simple）

这种地产是在分封时，文书上说明分给“某人及其继承人”（to a man and his heirs），这里的继承人没有加以限定，土地可以传给任何合法继承人，所以又可以称为自由继承地产。当然也可以把这种地产用分封的办法转移给另外的人，不过这需要经过继承人的同意。无条件继承地产保有人最初还没有自由处分权，他持有的土地还不是他个人自由支配的财产，而是他和继承人、领主一起享用的财产。

13世纪时，土地移转的需求增多，保有人无须继承人同意就取得自由处分土地的权利，为适应这一变化，法律重新对to a man and his heirs进行了解释，即无条件继承地产是由土地保有人及其继承人一起领有的土地，这是一种只要保有人有继承人活着即有效存在的地产。对继承人来说，继承人没有取得任何土地权益，仅取得一种在将来某个时刻可能继承地产的“期待”（expectation of inheritance）；对土地保有人来说，只要保有人有继承人，则该土地自由移转的条件已满足，保有者就可以将土地移转出去，如继承人死亡，则土地要交给上级领主。这种关于heirs的解释，排除了自由继承地产上继承人的地位，赋予自由继承地产保有人充分支配土地的权利。

1290年爱德华一世颁布第三号《威斯敏斯特条例》，它又被称为“买地法”、“土地完全保有权条例”，该法明确规定只适用于无条件继承地，对无条件继承地自由人都有权出卖，从卖主的领主处买主可以保有该土地，并禁止次分封。条件是买主得按照卖主以前持有该项土地的义务，对该主要领主承担应尽义务。这一法令的颁布从法律上规范了土地的自由移转，并禁止以次分封的形式出卖土地。这一法令颁布后，直接从国王那里持有土地的人数迅速增多。同时，这一法令也使得土地的买卖、抵押和出租都盛行起来，自由农民的分化得以加速。这种有限制的买卖和转让，意味着土地保有的原则和制度，包括其封建性质都未改变。

（2）限嗣继承地产（fee tail）

这种地产与自由继承地产的传承方式不同，法律严格限定了继承人的范围，即必须是保有人本人所生的子嗣（to a man and the heirs of his body），只有符合限定条件的继承人才有资格继承取得该土地。当没有符合条件的继承人存在时，地产即终止，土地即交还给设定地产的领主或其继承人。限嗣继承地产的存续时间比自由继承地产要短，其地产权益也比自由地产权益要小。自由继承地产权人可以在自由继承地产上设立限嗣继承地产，并以回复权人的身份继续享有土地权益。在这个意义上，限嗣继承地产可以说是从自由继承地产中分出来的一部分地产权益。[51]

（3）终身地产（life estate）

终身地产是普通法上最早产生的、也是英国地产体系中处于基础性地位的一种地产形式，指保有人依据终身保有制享有的权益。该地产之所以被称为终身地产，是因该土地权益的有效存续期以某人的终身为限，此人既可是权益人本人，也可以是被指定的其他人，当被指定的人死亡时，该地产因保有制关系的终止而消失。就其产生而言，终身地产既可以依法产生，也可以由当事人自行设定产生。

（4）回复地产（reversion）

在土地保有制度下，当持有土地的保有人死亡且无继承人时，土地从法律上应当归还给领主或其继承人。对于领主而言，他将土地封赐给保有人之后，仍然在该土地上享有一种权益，这种在未来某个时刻收回土地的权益被称为回复地产。在这种地产中，领主将土地封赐给保有人终身持有，当保有人去世后，领主本人或其继承人以保有制封赐者的身份收回土地。领主虽然必须等到保有人去世后才能收回土地并实际取得土地收益，但他的这种权益必须是与保有人的地产同时产生的，在法律上可以继承、转让，只不过他必须在保有人地产终止后才能实际占有土地而已。这两种时间上发生联系的地产，土地法上将保有人的地产称为先行地产，先行地产存续期间，依然保留在领主手中的地产则是回复地产。

（5）剩余地产（remainder）

领主设定了一个先行地产之后，依然可以将自己剩余权益的全部或一部分再次出让给第三人，由后者在先行地产终止后占有土地并获取收益。领主将土地的终身地产封赐给保有人甲之后，再将土地封赐给乙终身享用。根据这一封赐行为，当甲死后，乙即以终身保有人的身份占有土地，在乙死后，领主再以回复地产权人的身份收回土地。这样，基于同一个设定土地保有制的行为，在同一块土地上同时出现了三种土地权益，即甲、乙和领主各自以不同身份享有的土地权益，其中甲享有的是现实占有的终身地产，乙和领主享有的都是未来性的土地权益，只不过领主必须在乙的权益终止后才能占有土地并获取收益。对于乙而言，他和甲都从领主那里取得土地，且与甲之间并没有土地保有制关系，他所享有的地产既不同于甲以现实占有人身份享有的先行地产，也与领主享有的回复地产不同，是领主封赐了一个有限的先行地产之后保留给他的土地权益，法律将此时乙所享有的地产称为剩余地产，享有该地产的人被称为剩余地产权人（renmainderman）。[52]

从以上的分类可以看出，对自由保有地产的分类基本上是对地产权益在时间轴上的切割。不仅现实的土地是有价值的，甚至未来对土地的权益也是有价值的。这种将地产权益在纵向时间轴上的切割，保证了土地利用的效率。这也是土地法的传统性得以保证的关键因素之一。

2.2.3 租赁保有地产——土地经济关系的制度空间

土地租赁是一种更纯粹意义上的土地经济关系，较少具有人身依附的内容。英国普通法对土地承租人权益的保护可以15世纪末为界分为前后两个阶段。在此之前，土地租赁关系被排除在普通法不动产诉讼程序之外，就其性质而言，土地承租人的权益是一种动产。在此之后，随着普通法诉讼程序的发展，承租人对土地的占有获得了法律认可，租赁权益的法律性质也发生了变化。

早在盎格鲁—萨克森时期，英格兰就出现了土地租赁制度。租期不等，既有长达两三世代的长期租赁，也有短期的租赁。诺曼征服后，以交纳租金为条件租赁土地的制度一直存在。到中世纪末期，土地租赁逐渐发展成为一种重要的土地经营方式。土地租赁虽然在社会生活中日益普遍，但承租人能得到的普通法的法律保护非常有限，这种有限主要表现在土地承租人对土地的占有并没有得到法律的认可，而他基于合同取得的权利也没有对抗第三人的效力，第三人侵占承租人土地的行为被认为是侵夺了出租人的保有权。土地承租人唯一的法律救济就是依据违约令状来起诉出租人，请求出租人对土地租赁合同实际履行，这样如果出现出租人驱逐承租人的情况，法律也不会判令出租人将土地交还给承租人占有。普通法对承租人的这种有限保护使其居于十分不利的法律地位。如果出现出租人死亡，其继承人又未成年且处在他人监护之下的情况，由于监护人的权利（领主权）先于租赁关系存在而具有优先性，在监护期间，监护人可以随意驱逐承租人。监护期结束后，该继承人需要再重新确认被继承人原来签订的土地租赁合同的有效性，并按照因监护被中断的租期延长原来的土地租赁期限等等。

爱德华二世（1307—1327）时期，普通法法院为规范不断发展的土地租赁关系，设计出一种新的侵害诉讼程序，即“侵占承租地令状”，根据该令状，侵占承租人土地的人，无论他是否取得了出租人的授权，只要是驱逐承租人并侵占了其土地，后者均可以适用这一程序对其提起诉讼。但是，这一令状是通过拟制侵害诉讼程序发展而来的，根据侵害诉讼程序的基本规则，在这种程序中，承租人只能请求损害赔偿，不能请求返还承租地。直到14世纪初期，土地承租人对承租地的占有依然没有获得法律认可。土地租赁制度的不断发展，要求对承租人提供更加充分的法律保护，但普通法院依然坚持以前的程序规则。一直到15世纪末，普通法法官始终拒绝承租人去适用不动产诉讼程序，他们这样做的直接后果之一就是将承租人的土地权益排除在不动产之外，承租人的权益实际上是一种动产，是一种请求自由保有人依据协议允许其占据土地的请求权。作为一种动产，承租人不得在自己的租赁权益上设定限定继承，也不能像设定地产那样在时间维度上处分自己的权益。在转让自己的权益时，承租人应当按照动产的规则转让本人合法权益，如果他超过租赁期限转让权益，就被认为侵夺了出租人的保有，出租人可依不动产诉讼程序向第三人追索土地。

英国普通法对租赁地产的保护主要是基于土地租赁关系自身的性质而在实践中形成的。与自由保有制关系相比，土地租赁关系有一些特征：首先，土地租赁关系当事人之间更多的是经济关系，较少具有人身依附的内容；其次，在时间延续性上，土地租赁关系和自由土地保有制关系有明显差异，土地租赁关系的期限尽管有可能很长，但从设定土地租赁关系之时起其存续期间就是固定的，而自由保有制土地关系的期限也许不长，但在设定这种关系时该土地关系具体会延续多长时间无法预先确定。正是由于土地关系自身的差异，普通法从亨利二世时开始，就一直将土地租赁关系排除在不动产诉讼之外，这样的后果是承租人的权益在普通法上变成了一种动产。所以，表面上看，普通法上的土地权益之所以被分为动产和不动产是由于诉讼程序造成的，但其根本的原因是土地关系的属性，即这是由保有制关系的性质所决定的。在15世纪时，土地租赁已成为很普遍的土地经营方式。普通法也因此逐渐改变传统的做法，以便为土地承租人提供更加有力的保护。到近现代，土地租赁已经成为非常普遍的土地利用方式，英国土地法逐渐发展出一套对土地租赁关系的保护制度，这使得英国传统的土地法面对高速发展的社会具有了更大的制度弹性和生长空间。

关于地产的分类对后世土地法的影响是非常复杂和深远的。“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。”“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[53]。梅因的从身份到契约理论，可以理解为社会发展必然伴随着人身依附关系的逐步解除，这应该是社会发展的共同现象。英国土地法发展的历史是符合这一规律的，但其又具有特殊性。从不同社会早期发展历史来看，人身依附关系也贯穿在法律发展过程中，这样社会形态改变，与社会形态不相适应的部分必然要发生比较大的变动，人身依附关系与法律挂钩部分越多，随着社会形态变化，法律产生变动的规模以及可能性都会越大。在这个问题上，英国土地法表现出了极大的特殊性：地产的分类与人身是否自由并无必然的关联。英国土地法以土地保有制为基础建立起了经济和社会关系的等级结构，但是人身依附关系并不直接与土地法权形态挂钩。土地本身无谓自由与不自由，是否自由保有地产主要根据土地保有人承担的义务是否是确定的来区分。地产的领有条件和义务是确定的、义务的选择是自由的、义务是非奴役性的，而且地产受王廷、普通法的保护的就是自由保有地产；反之，则是不自由保有地产。是否自由保有地产和封臣的身份是否自由没有必然的联系，也和封臣与领主之间是否存在人身依附关系没有必然联系。但另一方面，领主和封臣的关系并非完全平等，也并不能当然得出领主和封臣之间存在平等契约关系的结论。这样，人身依附关系并非与法律规定相对应，社会形态发生根本变革的时候，法律本身便不存在必须废止的理由。此外，英国土地法对时间因素的利用使得土地法从制度设计上尽可能地考虑了土地利用的效率，而且土地法对土地租赁关系的保护，又使得英国传统的土地法在近现代经济高速发展的状况下具有了新的制度弹性和生长空间。

2.3 二元土地权益机制——英国土地法适应性的机制补充

2.3.1 衡平法对用益关系的确认——土地权益的补白

1.用益关系的出现

一般认为，普通法形成于13世纪。这一时期，普通法内容基本完成，诉讼程序也形成固定格式。[54]自由保有地产、不自由保有地产以及租赁地产如果受到侵害，都主要是依靠普通法来进行保护，提供相应救济手段。普通法上的土地保有权是以占有为基础的，根据普通法的基本规则，保有人对土地的占有既是他享有权利承担义务的基础，也是领主获取保有制权益的依据。但在实践中，占有从土地权利人手中分离出来的情况早已存在。

从很早时候起，日耳曼习惯法中就存在一个人基于特定目的将财产委托给他人的做法。盎格鲁—萨克森时期，这种财产委托人制度还是继承法的重要渊源，被继承人在遗嘱中委托他人在自己死后处分自己的遗产，而受托人按照委托人的意愿临时占有遗产并将遗产在继承人中进行分配。诺曼征服后，随着保有制的确立，法律禁止保有人遗嘱处分土地，一个人不能在遗嘱中处分自己的土地，包括将土地委托给他人占有。但是在实践中，当事人仍可以在生前基于特定目的将土地委托给他人暂时占有。

在这种暂时占有中，委托人按普通法的要求将土地交给受托人占有并由自己享有或支配土地的收益，受托人为了受益人的利益占有或持有土地，保有人的土地权益就成了一种不包含占有的权益。对领主而言，由于保有人不占有土地，因而当保有人不履行义务时，领主也不能通过扣押其土地的方式迫使其履行义务，也就是说，此时领主的权益也变成了一种没有占有的权益。实践中，这种情况就在土地上设立了一种用益关系。总的来说，13世纪以前，委托人设定用益的主要目的不是规避封建义务，用益的存在也具有短期性、偶然性特征，还没有成为一种普遍的、定型的制度，在法律上处于一种不确定状态。

土地用益在法律上的不确定状态几乎持续了两个世纪。到15世纪时，委托人设定用益的目的也多样化了，主要目的有以下几种：第一，以用益的方式欺诈债权人。债务人将土地以自己为受益人转让给他人占有，当债权人依据法院判决适用扣押令状扣押债务人土地时，他们发现债务人已经无土地可供扣押。第二，规避封建赋税。保有人通过将土地转让给受托人占有，自己仅享有用益，即可有效规避对领主承担的各种保有制义务。第三，规避普通法的规定，以用益的方式遗嘱处分土地。第四，以用益的方式控制家产。15世纪英国社会政局动荡，地产权人为寻求庇护，将土地以用益的方式交给大封建主，并以自己为受益人，从而借大地主的势力保护自己的土地权益，这一做法进一步推动了土地用益的发展。

土地用益关系的核心在于委托人将土地的收益与占有分离开，土地收益交给受益人，占有则由受托人取得。换言之，在用益制下，受益人尽管享有土地的收益，但是并不占有土地，受益人权益的这一特征显然与普通法上的地产对土地的占有有明显的区别。普通法上没有任何一种现成的理论可以容纳和解释用益关系。由于普通法无法在理论上对用益关系的性质做出合理解释，在司法实践中，当受托人不履行受托义务时，在普通法上也没有任何救济措施可以为受益人提供充分的法律救济。普通法只是承认受托人是土地的保有人，享有土地的地产，受益人由于不占有土地因而在土地上没有任何权益，他只能依赖被施加给受托人的信赖获得收益，如果受托人违反诚信义务，受益人毫无救济可言。因此，根据普通法地产权制度的规则，受益人由于不占有土地，他在土地上的权益在普通法上只能是一种虚幻的东西。随着时间的推移，土地用益制尽管在不断发展，但是用益关系依然被排除在普通法管辖之外。

2.衡平法对用益权的确认

用益关系产生后，土地上这种不包含占有的土地权益，无法适用普通法土地保有权制度加以规范，为了保护和规范这些不包含占有的权益，大法官适时地进行干预和调整，最终在普通法土地保有权之外将用益权作为一种新型的土地权益确认下来。用益权在本质上是一种不包含土地占有的土地权益，它的产生和发展，对英国土地权利制度的发展产生了深远的影响。大法官在规范和保护土地用益制时，并没有完全脱离普通法上的土地保有权，而是在一定程度上遵循着普通法土地保有权的制度模式，从而将普通法上的土地保有权制度模式应用到衡平法之上，最终建立起了保有权模式的衡平法土地权利制度。

在英国法的早期历史上，没有令状的案件、普通法判决损害赔偿或返还财产不足以维护当事人权益的案件、涉及两个以上当事人的案件等，一般由国王亲自审理，到爱德华一世时期，国王通常将民众的这类诉请转交给大法官处理。1349年，爱德华三世发布命令，当事人可以直接向大法官申诉，这对大法官司法权的成长无疑起到了重要作用，这个时候，对于普通法无能为力的用益问题，大法官开始行使司法管辖权。当受托人不履行受托义务时，委托人或受益人直接向大法官提出申诉，大法官通常基于公平、正义等价值标准判定被告履行义务，如果被告不履行法庭命令和判决，大法官将以监禁的方式迫使其履行。在大法官的干预下，受益人的权益逐渐得到较为充分的保障。14世纪，由大法官的审判实践发展起来的一整套衡平法律规则得以形成。15世纪时，衡平法院即大法官法院形成[55]，越来越多的衡平补救措施和规则被大法官法院创制出来。受益人可以不经受托人同意转让自己的用益权，与此同时，受益人的权利逐渐具有了明确的形态和内涵，于是，在普通法土地保有权之外出现了一种新型的土地权利，即衡平法土地权利——用益权。

从其起源来看，土地用益源于一个人对另一个人的信赖，委托人基于对受托人的信赖将土地转让给受托人，受托人基于良心产生了一种诚信守信的道德义务。受托人违反信托协议的行为，不仅损害了土地受益人的权利，也是一种违反道德的行为。法律只要保证受托人履行道德义务，受益人权益就能够得到保障。因此，用益权的基础是受托人的良心。基于这种认识，土地用益关系仅拘束受托人良心，衡平上的受托人必须是值得信赖的自然人，而不值得信赖的人和法人团体不能当受托人。大法官的这一观念也直接决定了衡平法介入用益保护的方式，也就是说，衡平法只有在被告的良心在某种程度上受到影响时才对作为被告的人发生作用，衡平法提供给原告的救济是因为被告昧着良心做出对原告不利或没有做出对原告有利的事情。[56]在相当长时间内，大法官法院通过拘束受托人的良心和信用保护用益。

将用益权的基础认定为受托人的良心，使得大法官保护的用益权仅能够拘束受托人本人。当受托人违背受托义务时，大法官法院干预并迫使受托人履行义务。但是，衡平法认为这种义务仅是约束受托人本人的良知，发生受托人死亡或将受托的土地转让时，受托人的义务消失。委托人或其继承人，包括受让人都不受原信托义务的拘束，受让人取得了没有任何负担的普通法自由继承地产，原受益人的用益权只能针对受托人本人。在这种观念下，用益实际上可以理解为一种人身性的义务。受益人只有针对受托人本人才可以得到救济。这样，比如因没收而占有土地的领主，因扣押而取得土地的债权人，以及因鳏夫产、寡妇产而取得土地的丈夫或妻子不受用益的拘束。在这个意义上，最初产生的用益权是一种只能拘束受托人本人的对人权。

最初的用益权仅被视为针对受托人本人的权利，这无疑将受益人置于不利的法律地位。如果受托人违反受托义务将土地转让给他人，由于受让人不受土地用益的拘束，受益人不能对占有土地的受让人主张权利。此外，根据土地继承规则，继承人完全可以不受用益的拘束取得土地收益。再有，用益权的范围和内涵十分广泛，权利人除了通常情况下享有主张受托人履行受托义务的请求权之外，在特定情况下还有支配土地的权利，将用益权仅仅视为一种针对受托人本人的权利显然并不能充分反映用益权的全部内容。因此，衡平法的这一认识和相应的规范方式并不能为受益人提供充分的保护。从15世纪中期开始，为了更加充分地保障受益人的权利，大法官开始突破“对人权”的传统框架，将用益权的效力从受托人本人扩展到从受托人手中取得土地的第三人，用益权开始具有了对物权的特征，开始从对人权向对物权转化。[57]15世纪时，衡平法上发展起来了“知悉理论”，为用益权性质的转化提供了理论支持。根据知悉理论，在土地用益制下，用益权不能对抗土地善意有偿购买人，也就是说，并非所有取得受托土地的人都受信托义务的拘束，因此，受益人的权利最终也没有成为一种充分的对物权，仍然具有对人性特征。用益权的这种双重性质与作为一种对物权的普通法土地保有权形成了鲜明的对比。

3.衡平法用益与普通法保有双重财产权的出现

随着衡平法的产生，委托人设定土地用益之后，在同一块土地上就必然出现了两种财产权利，即普通法上的土地保有权和衡平法上的用益权。从来源上看，用益权是从土地保有权中分离出来的一种权益。通过设定用益，土地上的权益被分为受托人的土地保有权和受益人的用益权。受益人从受托人占有的土地上获取收益，但其并不占有土地，这种获取收益的权利是衡平法上的用益权。受益人的权利是将土地的占有与收益区分的结果。

从法律地位上看，衡平法上的用益权与普通法土地保有权同时并存于同一块土地上。在土地用益关系中，受益人的用益权与受托人的土地保有权分别处在两个不同的法律关系中。大法官法院是在普通法法院对土地保有权提供充分保障这一前提下，将自己的管辖权限制在普通法院无法管辖的信托和诚信领域内。受托人是普通法上的权利拥有人，而受益人是衡平法上的权利拥有人：前者拥有普通法的财产权，后者在同一块土地上拥有衡平法上的财产权。随着用益制的发展，受托人享有的普通法土地保有权和受益人享有的衡平法上的土地用益权同时存在，彼此独立，普通法地产以土地占有为基础，受普通法法院的认可和保护；衡平权利不包含土地占有，由大法官确认和保护，这就是英国法上双重财产权的含义。

在具体规则方面，用益权遵循土地保有权的基本规则。这一状况是由衡平法对普通法的补充这一定位所决定的。衡平法最初就是依靠大法官的良心，来对普通法无法规制的诉请进行规制，这就决定了在各个方面，衡平法都以普通法的存在为前提。大法官在保护用益的时候，仅仅将自己的管辖限制在普通法法院无法管辖的信托和诚信领域内，这样，衡平法土地权利无论是从权利种类、形态，还是从权利行使规则等方面都遵从普通法地产制度的模式。在权利种类及其具体形态方面，用益权和土地保有权之间存在一一对应的关系，普通法上的各种地产形态均可以存在于用益权益之上。大法官在保护用益权时，尽管总体上遵循着普通法上的土地保有权制度，但是并没有完全局限于普通法的规则限制，而是根据实际情况的需要，允许受益人采取与普通法不一样的方式处分自己的权益，可以说，比普通法土地保有权制度拥有更大的灵活度。

2.3.2 普通法对用益权的承认——土地权益的归位

1.普通法对用益权承认的背景

用益权的产生和发展，使土地保有人借助受托人这个中介能够对土地行使广泛的处分权，并成功地规避封建保有义务，这对以占有为基础的普通法土地保有权制度带来了巨大冲击。为解决用益发展带来的一系列社会问题，1535年，亨利八世制定了《用益法》（Statute of Uses），试图用普通法土地保有权制度改造用益权，消除因用益发展产生的普通法土地保有权与衡平法用益权并立的土地权利结构。在英国土地法律史上，《用益法》的制定产生了深远的影响。

通过设定用益，委托人将土地保有权在受托人和受益人之间进行分割，受托人取得土地占有，受益人取得土地收益，两种权益分别在不同的法院受到保护。从而在英国土地法上出现了权利二元化结构，即受托人的土地保有权和受益人的用益权。借助土地用益，土地保有人成功规避了对领主的各种保有制负担，获得了充分的土地收益，但领主失去了保有制下的役务和监护权、婚嫁权等权利，遭受了重大的经济损失。到15世纪时，绝大多数土地都以直属保有制的形式向国王持有，随着土地保有制关系和用益制的发展，结果损失最大的是国王。都铎王朝建立后，随着王权不断加强，国王开始想方设法避免自己因用益制发展遭受的损失，其中采取的最根本的一项措施就是废除普通法土地保有权与衡平法用益权二元对立的权利结构，消除保有人利用用益规避保有制义务的可能性。

1484年，针对理查德国王登基前以受托人身份占有土地的情况，议会以立法规定，委托人将该土地转让给受益人，由受益人取得土地的普通法地产，受益人可以按照普通法地产转让的规则转让受托人的土地，这无异于认定受益人的权益跨界到了普通法领域上。1485年，亨利七世立法规定，在自益用益中，委托人为了欺诈债权人将土地转让给受托人时，受益人尽管不占有土地，但其债权人仍可以受益人为被告提起追索土地的诉讼程序。这些立法有一个共同特点，就是让受益人取得用益土地的地产，通过消除土地权利二元结构的办法解决用益发展带来的问题。但是，由于没有理清同一块地产上受益人土地保有权和受托人占有土地取得的土地保有权之间的关系，这些简单的立法带来了法律规制方面的混乱，最终没有取得成功。但这些立法提供了一个消解土地权利二元结构的基本思路，之后《用益法》的出台就是沿着这条路前行的结果。

2.《用益法》颁布和普通法对用益权的承认

1535年，亨利八世推动通过了两项规范用益的法律，一是《用益法》，一是《登记法》，后者实质是前者的一个但书。《用益法》继续延续之前的立法思路，试图通过取消土地权利二元结构的办法，解决土地用益带来的各种问题。《用益法》的主要立法目的除了使国王的财政收入得以恢复以及废除遗赠的权利外，主要是要废除普通法保有权和衡平法用益权的分离。

《用益法》实现了用普通法的方式承认用益权，以达到阻止用益对封建权利的破坏的目的。《用益法》承认用益权合乎普通法，现在产生的用益与以前的用益具有同等地位，即将衡平法上的用益权转化为普通法上的地产权。《用益法》第一条明确规定，为了任何别人或任何政治体的利益、信任或信托，任何人通过任何买卖、交易、财产收回、罚金、合同、转让、协议、遗嘱或别的何种方式，占有或将占有任何土地、荣誉、城堡、庄园、住宅、租金、服役、剩余地产权、未来所有权或别的世袭财产的，那么在每种情况下，所有和每个这种任何人以及政治体就具有或将具有这种地产上的任何用益、信任或信托，或者回复地产权、剩余地产权的任何用益、信任或信托。从普通法的目的、结构和目标来讲，这种拥有将被视为合法占有了该财产以及这些财产的附属权利，那么在这些财产上拥有或将拥有的信托、用益或信任也是合法的。

从这条规定可以解读出，按照《用益法》，用益和占有不再分离，该规定不仅适用于当时存在的用益，而且适用于未来设定的用益。该条表述虽然复杂，但基本思想就是将原来受托人享有的普通法地产转让给用益人，由用益人独自取得土地的普通法地产。也可以理解为：“把普通法地产从为了用益的转让中收回，把它还给受益人。这个思路早在1483年的法律中就出现了……现在《用益法》的第一条就保留了这个决定性的思路”[58]。

为保护国王对封建附属权利的享有，该法将以前只为衡平法所承认的用益权转化成为普通法上的地产权。从总体来看，《用益法》将用益权转化为普通法上的权益，其最主要的目标就是恢复国王的封建附属权利。为达到这个目的，《用益法》从以下几个方面进行了补充规定：因国王对普通法上的地产有收取封建赋税的权利，所以进行了一些相关规定，将用益权转化为普通法上的权利；保证国王的封建附属权利不受侵害，取消遗赠的权利；通过法定寡妇所得产禁止亡夫遗产；保护国王的监护权。

从法律规定来看，《用益法》清楚地表明它并无意废除用益，其对于用益提供了更为简便的救济。用益自此被普通法所承认，受益人不仅没有被剥夺受益人利益，相反，该法还给予了受益人普通法的权利。《用益法》规定，人们为他人的用益占有土地时，对他们以前在用益中拥有的地产，从此将获得对这种财产的占有的权利。

3.普通法对用益权承认的实际效果

普通法对用益权承认后产生了一系列实际效果。首先，新的普通法土地权利形态得以产生。当用益权被转化为普通法的权利之后，一些原来只能存在于用益权之上的权利形态开始被纳入普通法地产权体系当中。《用益法》以前，当事人可以为用益设定各种条件或附加期限限制，设定普通法上不存在的未来性用益。这些未来性用益主要有三种：一是可移转的用益权，即已经有效设立的用益在未来某一特定事件发生时转移给另一个人。如在处分家族土地时常采用的形式，即委托人规定一个家庭成员死后（或规定一个家庭成员取得新的财产之后）其之前享有的土地权益转给另外一个家庭成员。二是未来产生的用益，指在未来某一条件成就时开始产生的用益。与可移转的用益相比，未来产生的用益是产生一个新的用益，而可移转的用益则是一个已生效的用益主体发生变更。三是以剩余权益形式设定的用益，即采用普通法剩余地产的形式设定的用益。《用益法》出台之后，所有这些用益权都被转化为普通法上相应的地产，从而在普通法上出现了许多以前从来没有过的未来性土地权益形式。

此外，根据《用益法》，在普通法上还出现了一种新型的财产权，即“指名权”（power of appointment）。16世纪以前，普通法不允许将处分权从土地保有权中单独分离出来，一个人取得土地保有权的同时也取得了相应的处分土地权。但在用益制下，委托人转让土地时，出于特定目的并不指定谁是受益人，而是以书面契据的形式授权某个人指定土地受益人，比如甲将土地给乙，以乙指定的人为受益人，乙既可以指定自己为受益人，也可以指定第三人为受益人，受益人尽管是乙指定的，但是他的用益来自甲，而不是乙。《用益法》之后，这种指名权变成了普通法上的一种新的权利类型。17世纪时，普通法上的指名权已经很普遍。指名权既可以是一种概括性权利，即对受益人或用益权没有任何限制和要求；也可以是一种特定的指名权，即限制被指名者的范围或受益人的用益权性质。当被授权的人指名自己为受益人时，他取得的指名权实际上是一种财产权；当他指名的人是第三人时，实际上是为第三人设定了一种财产权。因此，就其本质而言，这种指名权兼有委托授权和财产性的因素。

其次，普通法土地权利的内涵得到丰富。利用《用益法》的机制，土地保有人取得了一些以前在普通法上没有的处分权。根据普通法的规则，土地处分有诸多限制，如一个人不能向自己转让土地、丈夫不能向妻子转让土地。为了实现特定目的，必须采取复杂的土地交易形式，经过多次转让才可以实现这些现实生活中确实需要的目的。《用益法》出台后，一个人不能向自己转让土地，但可以为自己及其继承人设定用益，丈夫不能向妻子转让土地，但是可以为妻子设定用益即可以实现这些目的。

依据普通法，在土地上只能以剩余地产的方式设定未来性权益，并对附条件剩余地产的有效性进行了严格限制，而利用可移转的用益、未来产生的用益的形式设定未来性权益，这种处分土地权益的手段也比普通法上的原有规则灵活。在普通法上，不可能将处分权单独从土地保有权中分离出来，但是依据《用益法》的机制，借助用益指名权可以让对土地没有权益的人享有处分土地的权利，委托人借助受托人之手，并从中获得收益。

最后，土地转让制度由此产生了一些变革。利用《用益法》，只需一次转让，即可完成多个地产的有效转让。比如出让人将土地转让给甲及其继承人，乙享用10年的用益，丙终身享用收益。

从英国土地法对用益的态度来看，其体现出一种非常务实的精神。当法律实践中出现了一种现有法律体系无法规制的关系时，不是修订现有法律，而是选择了极具灵活性的衡平法来进行保护。当衡平法的保护已经相对成熟，再将其吸纳进普通法中，将土地权利进行重组。这样就从机制上保证了英国土地法具有的高度灵活性。

2.3.3 信托与二元土地权益机制——土地权益的全面保护

1.新型用益的出现和信托的产生

《用益法》没有废除用益，也没有阻止今后继续设定用益。《用益法》并没有影响到不被普通法承认的良知义务由大法官以衡平的名义管辖这一原则，对于《用益法》没有规范的用益，大法官依然有权行使管辖权，这为现代信托制度的产生和发展提供了依据。这些《用益法》没有规范的用益主要包括以下几种：

首先，在法案通过后的十年里，《用益法》不适用于积极用益。

所谓积极用益是指受托人负有积极作为义务的用益。按《用益法》的规定，如委托人在处分土地时，以乙及其继承人为受益人将土地转让给甲及其继承人，受托人甲并不负有什么作为义务。那么按照法律规定，受托人甲在土地上没有任何权益，受益人乙的衡平权益从设定用益之日起转为普通法自由继承地产。但是，如果受托人甲负有一定积极义务，受益人的衡平法上的用益权就不能顺利转化为普通法上的地产权。如委托人将土地转让给“甲及其继承人，同时委托甲收集租金和收益并将其移转给乙”，按照《用益法》立法精神，受益人乙的这种用益不能转化为普通法上的地产，否则，受托人甲由于不享有地产就无权收取租金，必然要违背受托义务。这可能是《用益法》此种考虑的一个出发点。事实上，这种积极用益的初衷并非是规避法律，理应得到保护。到16世纪晚期，大法官法院开始以信托的名义保护积极用益。

其次，受托人没有自由保有权的用益不被《用益法》保护。

在普通法上，除了自由保有人外，承租人、公簿持有人也可以受托人的身份占有土地。《用益法》仅规定在受托人为自由保有人时，受益人的用益权转化为普通法地产，但是，当受托人不是自由保有，比如委托人将土地的租赁权益给甲10年，以乙为受益人，由于受托人甲仅是土地承租人，不是自由保有权人，对于乙的权益能否转化为普通法上的承租权益，《用益法》并未明确规定。同样的情况在受托人是公簿持有人、持有的受托财产是动产的例子中同样存在。在实践中，普通法法官最终对《用益法》的规定进行了严格解释，认定当受托人持有的是租赁土地或公簿持有地时，受益人的用益不能依据《用益法》转化。在动产上设定用益的做法一直存在，17世纪早期，大法官将承租地上的用益以信托的名义保护下来，“尽管租赁地上的用益不在《用益法》规范之列，但是受益人应当因此受到大法官法院的保护”[59]。

最后，双重用益不被《用益法》保护。

在委托人将土地“为了丙的用益以乙为用益人转让给甲”的土地处分中，丙享有的用益是在乙的用益之上的用益权，即双重用益，或称为“用益上的用益”。最开始，普通法认为，在上述处分方式中，甲取得土地的普通法地产，乙独自取得土地的用益，而丙的用益因与乙的用益冲突而无效。这种比较绝对的做法在实践中产生了一些问题，于是有人主张以信托的名义保护第二个用益。1676年Grubb v.Gwillim一案中，大法官诺丁汉对这一规则进行了明确阐述：“假如在用益之上又设定了一个用益，尽管第二个用益在普通法上无效，也不能依据《用益法》转化为普通法地产，但这等于宣示了一种信托，应该在大法官法院获得保护”。1723年，大法官Talbot明确认定，在双重用益中，第一个用益应依据《用益法》转化为普通法地产，第二个用益只能作为信托受到大法官法院的保护。[60]随着双重用益得到认可和保护，17世纪末，人们已经开始有意设定双重用益。到詹姆士一世时期，明示设定双重用益已经很普遍，双重用益逐渐成为一种最常见的信托形式。

2.信托的发展与二元权利结构的重组

信托是大法官在保护特定用益的基础上逐渐发展起来的。《用益法》之后，大法官依然管辖着不受《用益法》规范的用益——包括动产和准不动产的用益、公簿持有地的用益、积极用益，在此基础上，大法官开始构建一套新的衡平权利制度。17世纪后期，大法官以信托的名义确认和保护了双重用益，使得当事人可以主动设定不被《用益法》转化、并以信托名义获得保护的双重用益，这大大推动了新的衡平权利制度的构建进程。

就其本质而言，信托和中世纪的用益没有根本性的区别，“有关的立法，尤其是著名的1535年的《用益法》以及此后衡平法的发展，将用益与信托区分开，但是在最核心的方面，两者一直是相同的，在中世纪的历史上两者可以替换使用”[61]。虽然信托与用益核心内涵相同，但是信托和用益仍有许多不同。这些不同最初是来源于社会环境不同因而产生的对土地财产经营需要的不同。16世纪以后，尤其是到17世纪，随着英国社会生产的不断发展，在实践中，信托逐渐成为一种重要的经营管理财产的手段。社会的变革赋予信托不同的时代含义，也为信托权利的建构提供了不同的社会基础。因此，大法官在建构信托权利制度的过程中，一方面继承了中世纪用益的一些合理规则，保留了一些《用益法》以前的用益理论，比如善意有偿购买人的理论等；另一方面又根据社会的需要对其进一步完善，使得现代信托与中世纪用益在具体规则方面产生了一些差异。

这些差异主要表现在以下几个方面：第一，中世纪的用益一般是消极用益，主要目的是转移财产；信托中受托人的义务是多种多样的，既可以是持有土地并按照受益人的指示处分土地，也可以是出售土地、积聚收益、经营管理等。从用益到信托的发展过程，反映了衡平法土地权利的价值目标的变化，即从最初的转移财产转向后来的财产转移与经营管理并重。第二，用益只能存在于土地上，而信托的客体非常广泛，不仅仅限于土地，还包括各种动产甚至根本与财产无关的东西。第三，在中世纪，没有受托人不可能有效设定用益，但在现代，即使没有受托人也有可能存在信托，由大法官法院根据实际情况指定受托人。第四，国王和法人团体不可能做中世纪用益上的受托人，但在现代信托中，法人和国王均可以做受托人。第五，在中世纪，用益权受到受托人土地保有权变动的影响和制约，用益财产没有完全独立于受托人财产。但在现代信托中，信托财产具有更大独立性，受益人的权利不受针对受托人的有关判决或负担的影响，即便受托人破产，受益权也不受影响。到19世纪时，法律还明确规定，当受托人犯重罪或叛逆罪导致其地产被没收，或受托人绝嗣导致地产归复给领主时，受益人的权益也不受影响。

从以上用益与信托的区别可以看出，现代信托在很大程度上已经成为一种附着在土地上的财产权。这与用益是有显著区别的，用益与受托人的良心密切联系，无法独立于受托人而独立存在。而现代信托则更大程度上约束的是土地本身，与受托财产密切联系在一起。这恐怕是中世纪用益与现代信托最主要和根本的区别所在。

在保护信托的过程中，受益人权益在大法官法院重新得到确认，经过17、18世纪的发展，信托受益人土地权利的内涵和特征日益明确，信托制度逐渐系统化、规范化。但是普通法院依然不承认衡平法上的信托财产权，将受托人视为信托财产的拥有人，受益人仅仅依据受托人的意愿享有一种不确定的收益。到18世纪时，在衡平法内部土地信托受益权与其他权益的区分日渐分明，信托受益人的权利已成为一种独立于普通法地产的土地权利，以前曾经广泛存在的衡平法和普通法地产之间的二元土地权利结构又重新恢复，正是这个二元土地权利结构最终奠定了现代英国土地权利制度的基本格局。

2.4 小结

英国土地法悖论指称的是英国土地法在相当长时间内滞后于经济发展阶段的现象，这一现象得以长期存在是多种因素共同作用的结果。本章主要是从法律本身来探求土地法悖论现象存在的根源。

英国土地法悖论的核心是一部传统的土地法律却实现着调整近现代法律关系的功能。既然传统法律已经滞后于经济发展阶段，为何不对其进行改革？从英国土地法在近代的情况看，要对其进行彻底法律改革存在难以克服的技术障碍。这一方面是由于英国土地法高度专业化的内容和复杂结构让人望而生畏；另一方面作为改革主体的法律职业阶层在对待改革的主观立场、客观智识上都无法提供匹配的支持，再加上英国法中注重解决具体特定争论的实用主义的惯性思维，使得对英国土地法的彻底改革在当时无法推行。即使19世纪议会针对社会上出现的改革土地法的呼声颁布了一些立法措施，也只能是头痛医头、脚痛医脚，无法触及土地法的根本。

既然对土地法进行彻底改革的法律技术障碍无法克服，土地法就只有维持旧有面貌。但旧有面貌的土地法在法律效率和法律主体权益保护方面，是与近现代法律关系调整需求之间存在矛盾的。土地法是如何来协调这两个矛盾，从而安然存在的？回溯土地法变迁的历史过程，可以发现英国土地法上有一些特殊的制度分类和权益保护机制，它们具有高度的弹性，既能够消解掉那些需要摒除的过时制度，又具有新的制度空间可以在一定程度上包容社会经济关系变化所产生的新法律需求。这些制度分类和机制在维持自身弹性的同时，也并不以牺牲法律效率和法律主体权益保护为代价，土地法因之能够在社会经济形态发生变化时还能够继续实现其调整功能。

在英国土地法的制度设计中，地产及地产权益的分类是最为核心的制度。正是这一制度将地产权益在时间轴上进行分割，从而使得土地利用的效率极大提高，英国土地法注重土地实际利用的特性因之得以确立。也正是这一制度设计将人身依附关系摒除在土地法之外，地产权益根据义务内容而非人身依附性质来分类，这就使得即使社会形态变化，法律整体也不存在被废止的理由。地产分类中还独立分出了租赁保有地产，这为现代更为纯粹的土地经济关系的增长保留了极大的空间。

在英国土地法上，所有的内容基本都是围绕土地权益和土地权益保护来构建的。除了地产分类制度设计外，英国土地法的二元土地权益保护机制的形成，进一步增加了英国土地法机制上的灵活性。衡平法和普通法二元权益保护机制的形成，最初起源于占有从保有中的分离，由此在实践中产生了现有法律体系无法规制的用益关系。对新出现的用益关系，土地法首先选择了极具灵活性的衡平法来进行保护，当衡平法的保护已经相对成熟，再将其吸纳进普通法中，并将土地权益进行了重组。经过1925年土地法改革，普通法上的土地权益虽然种类减少，但许多传统的土地权益都因转而由衡平法保护而得到了保留。

正是地产分类以及土地二元权益保护机制的巧妙制度设计，使得英国土地法具有了较大的制度弹性，可以适应社会发展的变化。同时，这些制度设计中充分考虑到了法律效率与土地权益保护的需求。这就使得英国土地法能够一边维持着传统的面貌，一边在法律运转中解决经济发展对法律调整的需求矛盾。