现代“法治”与古代的“依法而治”

经常有人提出这样一个问题：中国古代法家历来倡导的以法治国和我们今天所讲的依法治国有什么区别呢？我国有着悠久的法制传统，我国古代也产生了《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》等著名的法典，形成了闻名于世的古代中华法系；我国历朝历代也涌现出了许多清官，如包拯、海瑞等，他们因严格、公正执法而流芳百世。可见，我国古代并不是不讲法，也并非不重视法律的作用。有人甚至认为，在唐、宋等朝代，法制昌明，我们今天的依法治国多学习古代的法制经验足矣。应当指出，这种观点强调我们法治建设借鉴中国传统文化的必要性，具有一定的合理性。但认为今天我们的法治建设要完全照搬古代的法制，显然是不妥当的，因为古代的法制与现在的法治不可同日而语。

诚然，在汉语中，“法治”与“依法而治”似乎差别不大，但在英文中，“法治”（rule of law）与“依法而治”（rule by law）的区别是显而易见的：在“法治”中，“law”是主语，法律是至高无上的，而不是作为工具使用的，其本身就是治理的目标；而在“依法而治”中，“law”本身显然并不是治理的目标，而只是作为工具使用的。我国古代虽然重视法律的作用，但最多只能称为“依法而治”，而不能称为“法治”。

为什么我国古代的法制不能称为真正的法治？这很大程度上是因为我国古代法制缺少了现代法治所具有的人民主权的理念。或者说，我国古代法制并不具有这样一种价值追求，统治者更多的是将法律看做是统治老百姓的工具。在统治者看来，法律是“帝王之具”，君主不仅在万人之上，而且在法律之上，法律就像是君主颁发给国家官吏的一系列指令，指示他们在何种情形下给何种罪名以何种刑罚。皇帝口含天宪，朕即是法，可见，我国古代法制不同于现代法治。梁启超曾经说过，法家所主张的法制存在一个短处，即“问法律从哪里出呢？还是君主，还是政府”，“法律万能，结果成了君主万能”。[18]法制不仅与民主发生了脱节，而且出现了对立的情况。

一般认为，现代意义上的法治概念最早是由亚里士多德在其《政治学》一书中提出。亚里士多德认为，由法律来统治胜于个人之治，即使是执法者，也要遵守法律。笔者认为，“法治”不同于“依法而治”，二者的区别主要体现在如下几个方面：

第一，是否体现人民主权思想不同。“依法而治”并没有体现人民主权的思想，而仅仅把法作为工具和手段，是政府的一种治理工具。“依法而治”实际上强调政府高于人民，人民应当服从政府，人民属于消极的被统治者。管子曾言：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”（《管子·立法篇》）这就是说，中国古代是君主立法，大臣执法，百姓守法。但是管子这句话其实还包含另一层含义，即法律就是管老百姓的。韩非指出：“治民无常，唯法为治。”（《韩非子·心度》）这实际上也是将法律作为治理百姓的工具。而现代“法治”则强调人民主权原则，其与人民主权原则有着不可分割的关系。对法治社会而言，法律是由人民制定的，是老百姓用来治理政府官吏的一种方式。只有由人民制定、体现人民主权思想的法律，才是治国理政的良法，从这一意义上说，并非任何有法律的治理都可以称为法治。

第二，是否具有规范公权的作用不同。正如梁启超所说，古代的法家所说的法制，目的在于加强皇权，而现代的法治则强调规范公权。古代法律本质上不是用来治官的，而是用来治民的。北宋包拯认为：“法令既行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民。”这句话曾经被认为是强调法制的至理名言，但从这句话也可以看出，法律就是教化老百姓的，而不是管官吏的。而现代法治则强调规范公权，保障私权。1959年国际法学家会议通过的《德里宣言》在阐述法治的概念时指出，“法治原则不仅要求为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序”。[19]“只有在法律的权威下，政府的行为才能符合法治的轨道。”[20]这就是说，只有在法治社会，才能真正将公权力关进制度的笼子中，防止公权力的恣意和滥用，损害人民的私权。而法治的核心理念首先是规范权力，法治与人治相对立，其不仅规范公民的行为，更强调对政府行为的制约。这就是说，要把权力关进制度的笼子中，法治国家就是要限制权力获得和行使的任意性。

第三，是否具有维护自由、平等的价值追求不同。古代的法制虽然也维护社会秩序，但这种社会秩序其实是一种不平等的秩序，所维护的是一种封建等级特权的不平等秩序。唐律所规定的“八议”更是体现了人与人之间的不平等。“八议”是指在八种特权人物犯死罪时，在审判处罚时适用的特殊的程序。例如，对皇亲国戚、皇帝的故旧等人，可能会法外开恩，这实际上是为了维护封建的等级秩序。再如，中国古代法律在调整婚姻关系时存在“七出”“三不去”的规定，这实际上是反映了古代法律制度中男女不平等的地位。可见，我国古代虽然存在执法上的平等，但人与人之间在法律上实际是不平等的。而在今天，法律是由人民制定的，这就真正实现了法律面前人人平等。

第四，是否坚持法律至上原则不同。法律至上原则是人民主权原则的衍生物之一，也是法治的基本要求。法律至上实际上是要求实现法的统治。任何人都要服从法律，立法者也要遵守宪法。法治不是“以法治国”而是“依法治国”，不是“用法律统治”，而是“法律的统治”。[21]正如托马斯·富勒所指出的：“你绝不是那么高贵，法律在你之上。”[22]而古代法制则并不具有这一内涵和价值追求，法并不具有至高无上的地位。中国古代法家所讲的“以法治国”并不体现民主的精神，它所讲的法其实是君主的御用之器，法是专门用来管理老百姓的，君主是凌驾于法之上的。

第五，法律的功能不同。法律究竟是控权的工具还是管理老百姓的工具，正如学者所言，“依法而治是一个程序概念，是将法律规则作为管理的工具”，仅具有“工具价值”（instrumental value）[23]，由此，依法而治可以成为一个价值中立的概念，因为这里的法并没有指出是良法还是恶法。而在法治社会，法律不仅仅具有工具价值，其本身也是国家和社会治理的目标。现代法治首先强调的是依良法而治，体现了规范公权、保障私权的价值，国家公权力的行使必须以宪法为基础，并且权力的行使是形式上和实质上具有合宪性的法律所许可的，旨在保障人的尊严、自由、正义以及法的安定性。[24]换言之，权力的行使必须在法的框架内，应当将保护个人自由作为认定公权力的法律依据及其限制的标准。[25]法治本身要实现国家的长治久安，维护人民的幸福、福祉，保障人民的权利、自由和平等。

第六，治理与统治的不同。古代的法制是皇权统治的工具，是一种纵向的统治关系，所以，依法治理强调的是一种官吏对老百姓的治理，两者之间是一种统治与被统治、管理与被管理的关系。现代法治的体系本质是由宪法、法律组成的治理体系，在这一治理体系下，宪法具有至高无上的地位，即所谓“法由宪生”“权由宪赋”“责由宪限”。法律是人民意志和利益的体现，不仅仅是一种治理的工具，其本身也应该是社会治理的目标。法律首先是治官的，是规范公权的工具，同时，法律也要保障私权，维护人民的权益，在依法治理的过程中，要广泛吸纳民众参与社会治理的作用，因此，此种治理是一种网状的、交错的、多元的治理体系，其不仅仅要发挥法律自上而下的治理作用，而且需要发挥社会主体的治理能力。我国目前强调国家和社会治理的现代化、法治化，其实也是要追求法治，实现“法的统治”。

孟子说，“徒法不足以自行”，法律最终还是要靠人来实施，法律的生命力在于适用，法律的适用最终还是要靠人。宋代王安石曾言：“守天下之法者，莫如吏。”中国古代法制虽然也注重执法者的作用，但古代封建制度中，行政官同时兼任法官，因为官吏代表国家，所以一旦出现官民对立，其必然庇护的是官方的利益。正如拉德布鲁赫所说的，行政权代表国家，具有官方性。而“司法权则是权利的庇护者”，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。[26]而在法治社会，司法权和行政权应当是分离的，司法权应当保持独立性和中立性，能够对行政权的行使形成有效的制约。

严格地说，古代的法制不能称为法治，因为它没有体现现代法治所具有的规范公权、保障私权的理念。而且法制与法治的内涵也不同，法制是一个国家或地区法律制度的总称，主要是从法律规则的层面强调法律体系的完整性。法制将法律作为社会治理的一种工具，法律的地位并不是至高无上的，统治者可能基于不同的需要而对法律的功能进行调整，法律的地位也可能因此发生变化。而对法治而言，法律则具有至高无上的地位。

我们之所以要区分“法治”与“依法而治”，就是要强调法治建设有其自身的规律。尤其是在中国，建设中国特色的社会主义法治是中国历史上前所未有的伟大实践，我们需要借鉴古今中外法治的成功经验，但我们的法治建设既不能完全沿袭我国古代的法制经验，也不应照搬国外的法治建设经验，不能崇外，也不能唯古，而应当遵守法治建设固有的规律，立足我国国情，稳步推进法治。