第一编　英国法的三大渊源及其相互关系

第一章　英国法的渊源概述

法律渊源方面的不同一直被认为是英国法和欧陆法的基本区别，但“法律渊源”一词含义甚多，本书主要用它来指法律规则的来源和出处。具体到此处，即指在英国，具有法律效力，或能够作为法官判案依据的规则，都来源于什么地方。依照这个标准，英国法的法律渊源一般被分为普通法、衡平法和制定法，它们分别来源于普通法法院（法官）、衡平法法院（法官）和立法机关，这也是法学界和法律实务界公认的英国法的三大渊源。

但“法律渊源”一词还可以用来指法律的表现形式。就该意义而言，英国法大致可以分为判例法和成文法，其中普通法和衡平法都体现为判例法，而制定法则属于成文法。需要提醒的是，虽同为对英国法的分类，但普通法、衡平法、制定法、判例法这四者并不属于一个范畴内的概念，因为它们是依照不同分类标准所产生的结果。其中普通法、衡平法和制定法属于一个范畴，分类的标准是规则的来源；而判例法和制定法（成文法）属于一个范畴，分类标准是法律的表现形式。但这四者之间还存在交叉，因此关系稍显复杂，下图也许能说明一些问题：

图1　英国法的分类

法律渊源的一个前提性问题是关于法律的分类，而法律的分类又直接反映了而且也影响着一个国家或社会对于法律的基本看法，英国法就很能反映这一点。

从一开始，英国对于法律的分类便非常不同于欧陆，不是成文法与不成文法之分，而是“法律”（law）与“习惯”（custom）之间的差别。这里的法律指的是国王各种形式的立法，如法令和习惯法汇编（doom）、特许状（charter）、条例（ordinance）等。但需要注意的是，此处的法律或立法并不总是或很少是我们今天意义上的制定法，实际上其中很多都是国王在其贤人会议的参与下对本王国既有习惯法的书面化，也有一些是国王颁发的、虽内容为全新但不具备严格法律形式的谕令。[1]可以说，由后世国王加议会（king in parliament）通过正式程序制定并具备一定形式要件之制定法的时代还没有到来。因此，在盎格鲁—撒克逊时期，英格兰对于法律的两种分类，法律和习惯，都不能被视为严格的或欧陆意义上的成文法，它们之间的差别可能更多地体现在是否经过了国王的干预。

这种“法律”和“习惯”之间的二元分类一直延续到了诺曼英格兰时期甚至更晚。12世纪晚期的格兰维尔和13世纪中期的布拉克顿，在著述之时都采用了“论英格兰的法律与习惯”的标题。格兰维尔还从两个方面论证了国王在其咨议会上颁行之“法律”虽不成文却依然的确为“法”之道理。[2]而这两位法学家的努力，也都在于将那些虽不成文但却已融入并成为王室法院之习惯的“法律”和“习惯”予以书面的表述。

但此后三个方面的因素却影响到了英格兰法的这种分类。其一是普通法的发展。普通法的发展使得王室法官可以将地方习惯、王室立法和其他渊源之规范整合为一种独特的法律。因此，从此时起，英格兰法又出现了一种源于习惯但又不同于习惯、可能源于王室立法但又不再体现为立法的习惯法，这就是作为王室法院、且通行于整个英格兰的共同的习惯法，即英格兰的普通法。

其二是民众对于过去习惯的成文化要求。随着亨利二世之后政治形势的变化，以约翰王为代表的英格兰国王越来越无视既有的法律和习惯而横征暴敛，民众对将法律和习惯书面化的呼声越来越高。他们认为成文化的习惯要比不成文的习惯更难让国王摆脱，《大宪章》（Magna Carta）就是这种努力的结果，也是对过去习惯之书面化的典型代表。[3]事实上，不独民众有此需求，此前的国王亨利二世也曾有过类似需求和举动：1164年的《克拉伦敦宪章》（Constitution of Clarendon），就是对国王依习惯所享有之权利（依亨利二世的说法，即他的外祖父亨利一世在世时所享有的权利）的书面化表达。由此可以看出，将习惯成文化此时已经成为了国王和民众之间进行权力博弈的一种有力工具：白纸黑字总比空口无凭更难抵赖！但其结果却是，原来不成文的习惯现在开始成文化了——尽管其并非成文法。

其三是政治体制的变革所导致的近代意义上的制定法开始出现。约翰王的穷兵黩武、横征暴敛以及随之而来的被迫签署《大宪章》，转变了自诺曼王朝以来国王相对于民众的强势格局，一种新的传统开始形成，即国王要受到由贵族所组成之委员会，当时称为大咨议会（grand council）和英格兰法律的约束。而亨利三世年幼即位的事实则延续并强化了这种新的传统。等到他成年亲政之时，大咨议会的枷锁已经套在了其脖子之上。虽然他也有过挣扎，但以西门·德·孟福为首的贵族的抗争最终还是让这个枷锁保留了下来。到亨利三世统治结束时，除过去纯咨询性的御前会议之外，现在国王的身边又多了一个对他构成制约的大咨议会。而且贵族们为了巩固这一机构的合法性和正当性，又开始从地方上吸收普通的民众代表。到1295年时，爱德华一世召开了第一届“模范议会”（model parliament），这成为了后世议会的模板。套在国王脖子上的枷锁变得越来越复杂了！而从对亨利三世进行摄政的贵族委员会开始，他们就制定法律，著名者如1236年的《格罗斯特法》（贵族们宣称他们将不改变英格兰的法律）、1258年的《牛津条例》（对国王通过不断颁发新令状侵蚀贵族领地法院的司法管辖权提出抗议并设定限制措施）等。到爱德华一世时，所谓议会的立法更为频繁，以致爱德华国王本人被称为“英国的优士丁尼”。14世纪，议会正式获得了颁行法律的权力。而这种由议会主导的“立法”与此前国王通过御前会议进行的立法相比，在形式上更接近于今天的立法，从内容上则更多体现了民众的意志。更为重要的是，这些“立法”的数量不断增加。韩泽廷说，“中世纪英格兰的立法比我们有时想象的要多。”[4]而这一点我们从《王国法律大全》（Statutes of the Realm）中也可以看得清楚。

议会立法的大量增加和普通法的迅速崛起使得原来二元制的英格兰法律分类（法律和习惯）开始出现变化。到柯克著述之时，他已将英格兰法主要分为了普通法、制定法和习惯三种。[5]而且，此时以判例法为体现形式的普通法和议会的制定法已经成为了相互对立的两大最为重要的法律渊源，而习惯则失去了往日的荣耀，只能屈居第三的位置。[6]韩泽廷认为，只有当英国的议会享有了如托马斯·史密斯爵士（Sir Thomas Smith，伊丽莎白一世时的政治家）所说的“英格兰最高、最绝对的权力”（the most high and absolute power of the realme of England）之时，英国的法律家们才最终接受了罗马法上成文法和不成文法这两个术语。在黑尔和布莱克斯通那里，英国的成文法就是议会的制定法，而不成文法则是普通法。[7]

英国法律和政治体制的独特发展历史，导致它在法律分类方面采取了和欧陆并不完全一致的方法和路径。我们大致可以这样说，在这里，成文与否的形式并不是那么重要，重要的是规则的实际来源，即是来自于国王加议会的立法，还是来自于普通法法官的创造和发现，抑或来自民众长期的生活习惯。我们以普通法、衡平法、制定法为标题来探讨英国法的三大渊源，正是基于这样一种法律理论和背景。